Sentencia 2008-00139 de marzo 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-00139-00.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Acción: Nulidad.

Actor: Gustavo Eduardo Moreno Angulo.

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Los actos acusados

Lo son las resoluciones 0100 730-0325 de 26 de junio de 2007 y 0100 720-0470 de 25 de septiembre de 2007, por medio de las cuales se otorgaron las licencias ambientales a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP para los proyectos “Pequeña Central Hidroeléctrica Bugalagrande 1800” y “Río Anaime 1400”, expedidas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC.

El caso concreto

Previamente a resolver los cuestionamientos planteados por el actor, procede la Sala a analizar las excepciones planteadas por la entidad demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso y de no prosperar analizar si la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca al proferir los licencias ambientales objeto de la acción de nulidad en este proceso contrarió los principios de imparcialidad y debido proceso previstos en la Constitución Política y la ley.

— Las propuestas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca:

Plantea como tales: i) Inepta demanda, porque la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, no incurrió en causal alguna de nulidad al expedir los actos acusados; ii) la pretensión del demandante busca aprovechar el procedimiento de la acción pública de nulidad para tramitar una recusación tardía en contra del director general de la CVC de la época en que se tramitaron las licencias ambientales.

Sobre estas excepciones, planteadas por el accionante, advierte la Sala que como su objetivo no es enervar las pretensiones de la demanda sino hacer cuestionamientos sobre las mismas, no se trata de excepciones propiamente dichas, sino que involucran el fondo de la controversia, razón por la cual habrán de denegarse.

— Las propuestas por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP:

i) Legalidad del trámite adelantado por parte de la CVC para la expedición de las licencias ambientales de las pequeñas centrales hidroeléctrica de Bugalagrande y de Anaime, ambas de propiedad de EPSA S.A. ESP.

ii) Indebida acción en cuanto la demanda de nulidad, toda vez que no está encaminada a atacar el contenido de los actos administrativos, sino que va en contra de la autoridad que los profiere —la CVC—, basados todos ellos en la premisa de que por ser dicha corporación accionista de EPSA S.A. ESP, las licencias ambientales de los proyectos en cuestión vulneran los principios de legalidad, de la función administrativa y de imparcialidad, debido al supuesto conflicto de intereses que tiene dicha corporación por ser accionista de EPSA ESP, todo lo cual se colige del escrito de la demanda.

iii) Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, porque el ciudadano Armando Palau Aldana, en representación de la Fundación Biodiversidad, instauró demanda en ejercicio de la acción popular en contra del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP invocando los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el goce de un ambiente sano, con fundamento en la supuesta violación al principio de imparcialidad por parte de la CVC en el trámite y otorgamiento de la licencia ambiental de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Anaime de propiedad de EPSA ESP invocando los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el goce de un ambiente sano, con fundamento en la supuesta violación al principio de imparcialidad por parte de la CVC en el trámite y otorgamiento de la licencia ambiental de los proyectos mencionados de propiedad de EPSA ESP por poseer el 15.88% de las acciones de esta empresa.

iv) Inaplicabilidad de las causales de recusación del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca por tener acciones en la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP porque son los artículos 30 del Código Contencioso Administrativo y 150 del Código de Procedimiento Civil las disposiciones que contemplan de manera taxativa las causales de recusación en los procesos judiciales y administrativos de los funcionarios o jueces, lo que significa que están referidas solamente a las personas naturales sin embargo se pretende por esta vía extender su aplicación a las personas o entidades jurídicas, creadas o delegadas precisamente para conocer y fallar en un proceso judicial o procedimiento administrativo, más aún cuando la ley establece mecanismos expresos para el efecto.

Los numerales i) y iv), envuelven el fondo de la controversia, de ahí que no se trate de excepciones propiamente dichas que impidan, modifiquen o extingan las pretensiones, razón por la cual deben denegarse.

En lo que respecta a la ii) excepción, no está llamada a prosperar por cuanto la acción instaurada es la correcta, es decir, la acción de nulidad, la cual procede contra actos de contenido particular que conceden licencias ambientales, por mandato del artículo 73 de la Ley 99 de 1993, que consagra expresamente dicha acción y la falta de competencia de la autoridad que expide un acto es causal de nulidad.

En lo que concierne a la iii) excepción, esto es, la de pleito pendiente, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad, pues el hecho de que a través de una acción popular se busque proteger derechos colectivos, con fundamento en cargos similares a los que aquí se plantean, no implica que desaparezca la acción de nulidad, pues cada acción es autónoma por cuanto tienen objetos distintos.

Ahora, se aduce en la demanda la inhabilidad de la Corporación Autónoma Regional para expedir las licencias ambientales en el presente caso, por ser accionista de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP.

Al respecto precisa la Sala que la competencia de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para expedir licencia ambiental a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA ESP, fue objeto de análisis por esta Sección en sentencia de 10 de mayo de 2012 (exp. 1999-02013-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso), en la cual se indicó:

“Primer cargo. Incompetencia de la CVC para proferir el acto acusado por encontrarse inhabilitada para aceptar la modificación de la licencia ambiental.

Para el actor, la CVC viola los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y transparencia establecidos en la Ley 489 de 1998, toda vez que al ser accionista de EPSA S.A. ESP se encontraba impedida para aceptar la solicitud de modificación de la licencia ambiental que le había concedido a dicha empresa, lo cual hace evidente la parcialidad con la que fue tomada la decisión contenida en el acto acusado.

El artículo 102 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece que las inhabilidades e incompatibilidades se predican de los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. El tenor de la norma es el siguiente:

“ART. 102.—Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” (aparte resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sent. C-736-07, sep. 19/2007, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación mediante Concepto 1366 de 18 de octubre de 2001, sostuvo que a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales se les aplican las inhabilidades previstas en el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus miembros en razón de su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias de los particulares que cumplen funciones públicas. En esa oportunidad dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil lo siguiente:

“Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1994 a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, se les aplican las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el régimen general y las correspondientes a cada uno de sus miembros en razón de su cargo en cuanto servidores públicos y, las propias de los particulares que cumplen funciones públicas. Un miembro de un consejo directivo de una corporación autónoma regional elegido como diputado o concejal, no puede hacer parte de un consejo directivo de una corporación autónoma regional, por expresa prohibición del artículo 44 numeral 1º literal a) de la Ley 200 de 1995 y 45 de la Ley 136 de 1994. No es viable elegir como miembro de un consejo directivo de una corporación autónoma regional, a un diputado, o concejal, por expresa incompatibilidad legal prevista en los artículos 44 y 45 mencionados de las leyes 200 de 1995 y 136 de 1994, respectivamente. Un miembro del consejo directivo de una corporación autónoma regional, puede ser nombrado como empleado público de libre nombramiento y remoción de la misma corporación, una vez finalizado su período institucional como consejero o una vez presentada la renuncia a este cargo. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1994 a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, no les resulta aplicable el artículo 10 del Decreto-Ley 128 de 1976.En materia contractual a los miembros del consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales, se les aplica las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993. La excepción en materia de inhabilidades e incompatibilidades prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, no es aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro. No es posible que la organización no gubernamental del sector ambiental pueda celebrar contratos con la respectiva corporación autónoma regional en la cual el representante de aquella sea miembro del consejo directivo. El cónyuge o compañero permanente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del representante legal de la organización no gubernamental de carácter ambiental o de otro miembro de la organización que forma parte del consejo directivo de una corporación autónoma regional, no puede participar en licitaciones, concursos públicos, contrataciones directas y celebrar contratos con la corporación”.

De lo anterior se deduce que las inhabilidades se predican de las personas naturales o mejor, en este caso, de los representantes legales y miembros de los consejos y juntas directivas de las corporaciones autónomas regionales y no como lo pretende demostrar el actor, respecto de personas jurídicas o de la entidad pública como tal, pues la responsabilidad de las conductas que configuran una inhabilidad se predica de la persona o del servidor público y no de la institución.

Por lo expuesto, este cargo no prospera (…)”.

Partiendo de la base de que las inhabilidades se predican de las personas naturales y en este caso de los representantes legales y miembros de los consejos y juntas directivas de las corporaciones autónomas regionales y no de la persona jurídica, no hay lugar a establecer si el señor José William Garzón Solís, como director general de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, incurrió en violación de las disposiciones contenidas en los artículos 40 de la Ley 734 de 2002(1), Código Disciplinario Único; ni el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo(2); ni las causales de recusación previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, pues, como ya se dijo, estas normas son aplicables a las personas naturales que ejercen función pública y no son predicables de las personas jurídicas como lo es la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC.

Por su parte el Decreto 1220 de 2005, “por el cual se reglamenta el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, no contempla disposición alguna que impida a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, otorgar licencias ambientales a las sociedades o empresas de las cuales sea accionista en el porcentaje del 16%, como ocurre en el presente caso.

En estos términos, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados, hay lugar a denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE al doctor Harold Andrés Cortés Laverde como apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 321 a 324 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) ART. 40.—Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

(2) Garantía de imparcialidad
ART. 30.—A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:
1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado.
2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin.
El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviere.
La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del conocimiento.
Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento antes descrito.
El superior o el procurador regional podrán también separar del conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de denuncias puestas por el interesado, aquél no garantice la imparcialidad debida.
El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo.