Sentencia 2008-00141 de octubre 21 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 250002326000200800141 01

Expediente 36.951

Consejera Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano

Demandado: Sociedad Colombiana de Ingenieros y otros

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 18 de diciembre de 2008, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, rechazó la demanda atinente a controversias contractuales, interpuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano contra la Sociedad Colombiana de Ingenieros por caducidad de la acción.

Antecedentes

I. Mediante escrito presentado el 1º de abril de 2008 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, formuló contra la Sociedad Colombiana de Ingenieros, las siguientes pretensiones

procesales que para efectos de brindar claridad se transcriben:

“1. Que se declare la nulidad de la amigable composición efectuada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros el 29 de septiembre de 2004 a través del amigable componedor designado, por ser abiertamente contraria a derecho, como se probará a lo largo de ese proceso.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se reconozca a favor de mi mandante una suma, no inferior a un mil setecientos setenta y cuatro millones novecientos dos mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($ 1.774'902.484,00) moneda corriente, correspondiente a los perjuicios sufridos por el costo financiero (rentabilidad dejada de percibir) por destinar la suma de nueve mil doscientos sesenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil doscientos sesenta y un pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 9.264'132.261,49) moneda corriente, a la reparación del deterioro prematuro que sufrió la troncal de la avenida Caracas, obra adelantada por el Consorcio Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y Equipos (sic) Universal y Cía. Ltda., en virtud del contrato de obra 89 de 2000, y cuya estabilidad se encontraba amparada por la compañía aseguradora Confianza S.A., en virtud de la póliza GU 0101 1094027, expedida el 23 de febrero de 2000, monto que no pudo ser ejecutado entre el 14 de diciembre de 2005 y el 20 de mayo de 2007, como consecuencia de la decisión ilegal que aquí se demanda. La suma reclamada corresponde al interés del 1% mensual que sería el interés mínimo que razonablemente ha debido obtener el IDU de no haberse visto obligado a destinar a la reparación de la vía los dineros que se determinó debía cancelar la compañía de seguros luego de hacer efectiva la garantía en el amparo de la estabilidad de la obra. A esa suma le han agregado doscientos millones de pesos (200.000.000,00), como estimación razonable de los perjuicios sufridos por los costos en que incurrió el IDU durante la amigable composición, la acción de tutela formulada por el constructor y por este proceso.

Solicitamos en todo caso (sic) se condene a la demandada a que cubra la totalidad de los perjuicios que resulten probados durante el trámite del proceso.

3. Que se condene a la demandada a reconocer y pagar intereses moratorios legales a partir de la ejecutoria de la sentencia sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Que se condene a la demandada al pago de las costas judiciales y agencias en derecho ocasionadas en el presente proceso. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes”.

II. Como sustento fáctico de las pretensiones procesales, se aducen, en síntesis los siguientes:

1. El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, suscribió con el Consorcio Castro Tcherassi & Cía. Ltda. - Equipo Universal y Cía. Ltda., el contrato de obra pública 89 del 23 de febrero de 2000, cuyo objeto se hizo consistir en “... la rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto de Transmilenio en concreto asfáltico y la adecuación para la operación del proyecto Transmilenio de las calzadas centrales en concreto rígido de la troncal Caracas, desde la calle 6ª hasta la calle 80 (sector Los Héroes)...”.

2. El precio del contrato fue pactado en la suma de $ 33.501'273.786.00, m/cte., el cual fue adicionado mediante contrato adicional 1 del 21 de noviembre de 2000 en cuantía de 2.400'000.000.00

3. El plazo de ejecución fue pactado en 9 meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y, mediante contrato adicional suscrito el 18 de diciembre de 2000 las partes prorrogaron el término del contrato en 1.5 veces.

4. En la cláusula 6.3 del contrato se estableció que el amparo de estabilidad de la obra se constituiría en cuantía equivalente al 50% del valor del contrato, con una vigencia de 5 años contados a partir de la recepción definitiva de la obra. En efecto, el contratista garantizó el riesgo mediante la póliza GU-0101109402 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas, Confianza S.A., en cuantía de $ 17.950'636.893.00 m/cte. con vigencia hasta el 7 de mayo de 2007.

5. La cláusula 3.32 previó los aspectos atinentes a la subcontratación, señalando que el contratista podría subcontratar la ejecución de algunas de las partes que son objeto del contrato, previo acuerdo con la entidad contratante, y cuando la subcontratación excediera el 10% del precio del contrato, sería necesario someterlo a la aprobación de otras autoridades para que entrara en vigencia. Con todo, el contratista sería responsable de los actos, deficiencias y negligencias del subcontratista, sus representantes, empleados o trabajadores, como si se tratara de actos propios.

6. Así mismo la cláusula 21 del contrato previó la siguiente disposición: “... El contratista podrá elegir libremente la procedencia de los materiales o componentes de construcción, a condición que pueda justificar que todos ellos satisfacen las condiciones estipuladas en el contrato...”.

Igualmente la cláusula 5.12 indicaba:

“... EI contratista deberá dirigir las obras, suministrar la mano de obra, las instalaciones, el material, el equipo y todos los elementos provisionales o permanentes, necesarios para la realización completa de las obras y la subsanación de los posibles defectos...”.

7. En el acta 10 del comité de obra del contrato quedó constancia de que fue el contratista el que por su iniciativa propuso un “relleno fluido” y tal circunstancia se halla corroborada con el memorando 13 del 29 de marzo de 2000 emanado del ingeniero Ricardo Cuevas, especialista en pavimentos del contratista, en el cual propone rellenar la nueva ampliación con “relleno fluido” lo que implicaba una modificación de los diseños originales aportados por el IDU.

8. La ejecución del contrato 89 de 2000 inició el 23 de marzo del mismo año y el día 7 de marzo de 2001 se produjo una entrega provisional. En el acta de entrega provisional se dejó constancia de que el recibo de los trabajos no relevaba al contratista de la responsabilidad y las obligaciones “a las cuales hace referencia el contrato y la ley”.

9. Las partes establecieron un período de mantenimiento de un año el cual terminó el día 7 de mayo de 2002. El costo final de la obra fue de $ 39.861'980.458.00 m/cte.

10. Luego de la suscripción del acta de entrega provisional 37 y durante el período de garantía, la obra comenzó a presentar deterioros en varios lugares, a lo cual la firma interventora mediante “orden de servicios OS-2300-061” del 5 de julio de 2002 consideró que se debía a defectos constructivos, deterioro prematuro, deficiente calidad de los materiales empleados en la construcción, razón por la que el contratista llevó a cabo trabajos de reparación para subsanar las fallas y evitar el deterioro de la obra. No obstante las reparaciones, la troncal Caracas comenzó a presentar daños generalizados y progresivos como fracturas transversales, desportillamientos, dislocamientos, deficiencias en los sellos y deterioro total de las losas.

11. El 23 de diciembre de 2002 las partes suscribieron el acta de liquidación parcial del contrato 43, cuyo balance reflejó que el valor del contrato ascendía a $ 35.786'666.185.00 y en virtud de las fallas que presentaba la obra, las partes pactaron acudir a un componedor para que dirimiera las diferencias, por las razones que a continuación se enuncian:

“... 1. Dado que de conformidad con las anteriores consideraciones, se presenta una diferencia en torno a las causas que originaron las reparaciones en las zonas de paraderos y por ende sobre la responsabilidad de las mismas, las partes acuerdan darle aplicación a la cláusula 50, en el sentido de acudir a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el fin de que dicho órgano dirima las diferencias existentes entre las partes.

2. No obstante, teniendo en cuenta que el IDU tiene suscrito con la Universidad Nacional el convenio 67 de 2002 con el objeto de hacer seguimiento a las obras recibidas por esta entidad y rendir conceptos técnicos que la entidad requiera, solicitará un informe técnico de las posibles causas de los daños en las zonas de paraderos, pronunciamiento que se le enviará a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para que resuelva la diferencia...”.

Así mismo, las partes delimitaron inequívocamente la competencia del amigable componedor, las consecuencias, límites y extensión del mandato y por tanto de su pronunciamiento así:

“... 3. Así mismo, las partes convienen que la decisión del conciliador será definitiva, por lo que renuncian a acudir al procedimiento contencioso que se contempla en la cláusula 50 del contrato, renunciando manifiestamente a que el pronunciamiento del conciliador, no será sometida (sic) a un tribunal de arbitramento. En este orden de ideas, el objeto de la conciliación será únicamente determinar con base en todos los antecedentes del contrato tanto documentales como en las pericias técnicas existentes y en las que se practiquen durante la etapa probatoria de la conciliación misma, el esclarecimiento de las causas que generaron los daños en la zona de paraderos y se establezca la participación y responsabilidad de las partes en dicho daño, es decir, tanto del consorcio, como de la interventoría, como del IDU...”.

4. Las partes acuerdan que si la decisión emitida establece que es responsabilidad del consorcio constructor este deberá realizar sin costo alguno para el IDU los trabajos de reparación a que se refiere el presente acuerdo en el plazo establecido de común acuerdo entre las partes, el cual no podrá ser superior a tres meses, después de comunicada la decisión de la Sociedad Colombiana de Ingenieros a las partes. El IDU se reserva el derecho de hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra.

5. Si la decisión emitida por el conciliador establece que el consorcio constructor no tiene responsabilidad alguna en los daños en las zonas de paraderos, este no estará obligado a realizar las reparaciones y nulidades y se le devolverá el valor retenido estipulado en la consideración del IDU, más la indexación a que alude el numeral seis de los acuerdos entre las partes.

6. El contratista acepta la liquidación parcial bajo estas condiciones pero solicita al IDU que cuando se determinen las causas que originaron los daños de manera concluyente, le sean girados los saldos pendientes en la presente liquidación. Indexados de acuerdo con lo establecido por la Ley 80 de 1993.

7. En todo caso si la responsabilidad corresponde al contratista estará obligado a constituir una póliza de cumplimiento equivalente al 30% del valor a retener. Así mismo el consorcio constructor no iniciará acción legal tendiente al cobro de las obras de reparación ni a obtener indemnización alguna por este concepto”.

12. El día 12 de febrero de 2003, se realizó una primera visita preliminar a las obras, constatándose allí que presentaba daños en las calzadas mixtas y exclusivas de Transmilenio, razón por la cual el 26 de marzo del mismo año se requirió al contratista mediante oficio R-1919, para efectos de adelantar una visita conjunta que se llevó a cabo el día 22 de mayo del mismo año y, como consecuencia de la visita, el contratista se comprometió a realizar las reparaciones en el término de 15 días calendario. No obstante, manifestó el contratista que no llevaría a cabo las reparaciones de las calzadas de enfrente de las estaciones de Transmilenio “debido a que debajo de estas, las baldosas prefabricadas permiten la infiltración de agua generando el fenómeno de bombeo y manifiesta que el relleno fluido es erodable al contacto con el agua...”.

13. Por solicitud del IDU, la Universidad Nacional de Colombia emitió el concepto técnico sobre el sistema Transmilenio - Troncal Caracas, el cual sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 14321 del 30 de diciembre de 2003. A través de este acto se declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento por valor de $ 7.762'055.404.01 m/cte. Este valor no incluyó el siniestro por los daños en las zonas de los paraderos y áreas puntuales de las calzadas mixtas, por cuanto tal aspecto se hallaba sujeto al pronunciamiento de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

14. Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2004, el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano, presentó ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros la solicitud para que, previa aceptación, formalización e instalación de una amigable composición se emitirá decisión técnica respecto de la controversia surgida entre las partes; en la solicitud el IDU reiteró las condiciones en que se debía desarrollar la composición.

15. La solicitud fue aceptada por el director del centro quien ordenó correr traslado de la misma al contratista y al interventor; mediante escrito del 17 de marzo de 2004, el consorcio contratista se pronunció en relación con la solicitud y lo propio hizo la firma interventora, quien, además, solicitó ser excluida del trámite, por cuanto la solicitud no se refirió expresamente a la interventoría. Tal solicitud fue aceptada.

16. La Sociedad Colombiana de Ingenieros designó un amigable componedor, un asesor técnico de profesión ingeniero civil, un abogado como asesor jurídico y dispuso celebrar la primera audiencia de trámite el día 3 de mayo de 2004 en la sede del centro, llevándose a cabo, en efecto. Sin embargo, debido a la ausencia de procedimiento en el reglamento del centro para dicho trámite, las partes acordaron aplicar por remisión el procedimiento establecido para el arbitraje, reiterando que la decisión sería de orden técnico con fuerza vinculante para las partes.

17. Adelantado el trámite y valoradas las pruebas, la Sociedad Colombiana de Ingenieros se pronunció a través del componedor designado, el día 29 de septiembre de 2004, produciendo una decisión bajo razonamientos “de naturaleza eminentemente jurídica”.

En efecto, realizó un extenso análisis sobre el principio de la buena fe contractual para concluir que a pesar de la conducta diligente y cuidadosa de las partes, halló circunstancias que no pudieron ser previstas razonablemente por las partes al contratar, que no son imputables al Estado ni al contratista, de manera que involucró en la decisión a un tercero, abrogándose facultades que se alejan del mandato conferido, señalando que la utilización de relleno fluido por parte del contratista como material de nivelación se produjo con la convicción de que tenía las propiedades que anunciaba su productor, que sustituía de manera óptima las bases granulares en la construcción de pavimentos, que era menos permeable que el material granular, evitando la erosión, que no se erosionaba con la humedad, que se eliminaba el peligro de la presencia de bombeo en la base o sub base, que no se hacía necesario el uso de materiales de sello o de junta pero que, al no resultar cierto, excedió la repartición de cargas, influyendo principalmente en las fallas presentadas en la estructura del pavimento de la troncal Caracas.

Luego emprendió un crítica acerca de la información suministrada por Asoconcreto respecto del relleno fluido, afirmando que tal situación indujo en error al consumidor, seguidamente realizó un análisis concerniente a la protección del consumidor consagrada en el Decreto 3346 de 1982 citando doctrina constitucional a ese respecto, para resolver que los daños presentados en las losas de las calzadas ubicadas en la zona de paraderos de la troncal Caracas de la calle 6ª a la calle 80 se originaron en un 90% por la utilización de relleno fluido como material base de la estructura del pavimento, que no guardó correspondencia con las características anunciadas por el productor, por lo cual ordenó a la entidad distrital exigirle la responsabilidad en la proporción anunciada a Asoconcreto y, en segundo lugar, declaró que el 10% restante de los daños corresponde asumirlos al contratista, pues a juicio del amigable componedor se originaron por la deficiente implementación de los materiales de sellos de juntas, lo cual permitió la infiltración de aguas.

18. Transcurridos tres meses después de la notificación de la decisión del amigable componedor sin que el contratista cumpliera las reparaciones acordadas en el acta de liquidación parcial 43 del 23 de diciembre de 2002, la entidad al amparo de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 presentó el proyecto definitivo de liquidación bilateral del contrato sin que fuera aceptada por el contratista, ante lo cual la entidad procedió a liquidarlo unilateralmente mediante Resolución 3934 del 28 de junio de 2005.

19. Mediante Resolución 8354 del 4 de diciembre de 2005 el IDU dispuso declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por la garantía única GU TTT 94027 en el amparo “estabilidad” por un monto de $ 9.264'132.261.69. La anterior resolución fue recurrida, siendo confirmada mediante Resolución 1339 del 16 de marzo de 2006.

20. La Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., instauró demanda en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales deprecando la nulidad de las resoluciones antes señaladas sobre la base del resultado de la amigable composición, no obstante, el IDU ha argumentado, sin entrar a cuestionar la validez de la decisión del amigable componedor que las resoluciones demandadas no hicieron cosa distinta a cumplir el contenido de la decisión del amigable componedor en el sentido que si bien el 90% de los daños fueron originados por la utilización del relleno fluido en la medida en que no correspondía a las características anunciadas por el productor, lo cierto es que el IDU no tenía vínculo contractual con este y, por ende, frente a la entidad el directo responsable es el contratista, independientemente de la relación de obligación que pueda existir entre el contratista y el proveedor de los materiales (fls. 23 a 44, cdno. 1).

III. Mediante providencia de fecha 19 de junio de 2008, el tribunal admitió la demanda, ordenó notificar la providencia personalmente al representante legal de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y ordenó integrar el contradictorio con las sociedades integrantes del consorcio contratista, para lo cual dispuso notificar personalmente a los representantes legales (fl. 90, cdno. 1).

La anterior providencia fue recurrida en reposición tanto por el apoderado judicial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, como por el apoderado de las sociedades Castro Tcherassi & Cía. Ltda., y Equipo Universal y Cía. Ltda. (fIs. 105 a 108 y 127 a 129, cdno. 1).

La providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante providencia de 18 de diciembre de 2008 revocó el auto admisorio de la demanda, por hallar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.

El a quo en primer lugar, realizó un estudio atinente a la naturaleza de la amigable composición con base en la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional y, además, los efectos de la decisión emitida por el amigable componedor, para concluir que tiene la misma fuerza vinculante de un contrato de transacción, razón por la cual es susceptible de ser cuestionada a través de la acción consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, señaló que, no obstante, para la fecha en que fue interpuesta la demanda, la acción procedente había caducado, pues el actor contaba con dos años contados a partir del día en que se produjo la decisión del amigable componedor para acudir a la jurisdicción, es decir, dos años contados a partir del 28 de septiembre de 2004 y la demanda fue presentada el día 1º de abril de 2008, “ante la ausencia de término de cumplimiento del acuerdo soporte de las pretensiones...”.

El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, salvó el voto, aduciendo fundamentalmente, que si bien la caducidad de la acción debe observarse al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, en casos excepcionales, como el presente, no resulta viable determinar si ha ocurrido o no el fenómeno jurídico en esta etapa procesal, pues dada la complejidad del asunto en los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, se requiere de un análisis de fondo para establecer la oportunidad de la acción en el tiempo.

De otra parte, consideró que no encuentra fundamento jurídico válido, para decidir que la caducidad de la acción en el asunto sometido a consideración de la Sala es de dos años y menos aún que debe comenzar a contarse a partir de la fecha de la decisión del amigable componedor.

Considera que no existe claridad acerca de si el término de caducidad aplicable es el definido por el literal e) del numeral 10) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y menos aún si es de 2 o 5 años, a lo cual agrega que no es claro si el concepto “vigencia del contrato”, es aplicable a la amigable composición o si debe entenderse únicamente en relación con el contrato principal o que la noción jurídica de vigencia del contrato pueda equipararse a la existencia o no de plazo para cumplir las obligaciones definidas en la amigable composición (fls. 147 a 153 y 155 y 156, cdno. consejo).

El recurso de apelación

El señor apoderado de la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la providencia que dispuso el rechazo de la demanda, el cual fue concedido por el tribunal mediante auto de fecha 16 de abril de 2009 (fls. 157 y 159, cdno. consejo).

Por medio de auto de fecha 10 de junio de 2009 (fl. 163, cdno. consejo), se corrió traslado al apelante por el término de 3 días para que sustentara el recurso y mediante escrito presentado en la secretaría de la sección el día 19 de junio de 2009, procedió a sustentarlo, arguyendo que la providencia objeto del recurso se halla estructurada en tres apreciaciones a) la aplicación del literal e) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, a la amigable composición que se pretende anular b) el término de caducidad aplicable, 2 años y, c) la fecha a partir de la cual debe computarse el término de caducidad, 29 de septiembre de 2004.

Sostiene que las dos primeras apreciaciones carecen por completo de un estudio fundamentado que permita concluir que el término de caducidad aplicable en el sub lite, es el contenido por el literal e) numeral 10) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y tampoco que sea de 2 y de 5 años, como lo prevé adicionalmente la norma, pues simplemente se limitó a definir la institución jurídica de la caducidad de la acción para concluir, sin razonamiento jurídico alguno, y dejando de lado cualquier interpretación sistemática de la norma, que la acción se hallaba caducada, produciendo una decisión a priori en abierta trasgresión de los derechos fundamentales de la entidad pública demandante y sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial relacionado con el principio pro actione.

Considera equivocada, además, la apreciación del tribunal en cuanto tomó como extremo para el cómputo de la caducidad de la acción el día 29 de septiembre de 2004, al no hallar establecido el plazo para el cumplimiento de la obligación, pues a juicio del recurrente, bastaba observar la solicitud dirigida a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para corroborar que la convocatoria no tuvo por objeto definir o imponer obligaciones o prestaciones contractuales en cabeza de los contratantes, sino que simplemente estuvo destinada a la obtención de un concepto técnico sobre las causas que produjeron el deterioro prematuro de las losas de concreto, lo cual pone de relieve la errada apreciación de la situación fáctica y jurídica planteada y la calificación realizada.

Agrega:

“... no bastando lo anterior, es menester hacer remisión al memorial que el suscrito representante judicial allegara a la corporación descorriendo el traslado del recurso de reposición interpuesto por los demandados frente al auto admisorio de la demanda, para significar que allí se expuso un serio argumento en relación con los efectos de la amigable composición, que por ser asimilables a los del contrato de transacción, se prolongan en el tiempo de manera indefinida, lo que para el caso en examen, no era otra cosa que la prolongación de la ilegalidad de la decisión del componedor al desconocer el contrato de mandato y la ley en que debió fundarse, circunstancia que nos ubica en el supuesto previsto del literal e) del numeral 10, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que consagra la caducidad de la acción para solicitar la nulidad absoluta del contrato, pero determinando que cuando la vigencia fuera superior a los dos (2) años, como claramente ocurre en el sub júdice, el término de caducidad sería igual al de su vigencia, sin exceder de cinco (5) años, situación que conlleva a determinar que la demanda fue incoada dentro del término previsto por la ley...”.

El anterior planteamiento, afirma, no fue resuelto por el a quo, de donde se colige que no tenía certeza sobre el término que debía aplicar, de manera que resultaba procedente garantizar el acceso a la administración de justicia, como lo señaló el Magistrado disidente, sobre la base del principio in dubio pro actione reconocido ampliamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sostiene que la decisión del amigable componedor aún sigue surtiendo efectos y señala que el día 10 de abril de 2007 dio contestación a la demanda interpuesta por la Compañía Aseguradora de Fianzas, Confianza S.A., cuya finalidad es obtener la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el IDU hizo efectivo el amparo de estabilidad de la obra.

Finalmente considera que si “... la decisión del amigable componedor hubiese incluido una obligación de dar hacer o no hacer, el término para acudir a la jurisdicción para pedir su ejecución forzosa es de cinco (5) años, así como que la responsabilidad que se debatió en el trámite de la amigable composición tenía relación directa con la garantía de calidad y estabilidad de las obras, cuyo término es de 10 años conforme al artículo 2060 del Código Civil, amparada con una póliza de estabilidad con vigencia de cinco (5) años”. Solicita revocar la providencia recurrida y, en su lugar, disponer la admisión de la demanda (fls. 164 a 180, cdno. consejo).

El recurso fue puesto a disposición de la parte contraria mediante auto del 16 de julio de 2009, sin que emitiera pronunciamiento alguno.

Consideraciones

El tribunal a quo revocó el auto admisorio de la demanda y, en su lugar, dispuso el rechazo de la misma por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.

Para efectos de resolver el recurso interpuesto, conviene realizar algunas reflexiones en torno a la amigable composición.

La amigable composición constituye uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que menos desarrollo ha tenido en nuestro ordenamiento positivo. No obstante, desde sus orígenes en el derecho colombiano se ha definido con precisión las controversias que son susceptibles de ser sometidas a este mecanismo de autocomposición y los efectos que genera la decisión del componedor entre las partes inmersos en conflicto.

En efecto, la figura fue introducida por el Código de Procedimiento Civil de 1970 (D. 1700/70), en cuyo artículo 677 preveía que "en los eventos previstos por el artículo 633 (controversias susceptibles de transacción), podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores...", y a continuación la norma indicaba los efectos jurídicos de la decisión, precisando que "la declaración de estos tiene valor contractual entre aquellos (los interesados), pero no producirá efectos de laudo arbitral" (negrilla fuera del texto original).

La normatividad permitía inferir que los efectos de la decisión eran de tipo netamente contractual, no jurisdiccional, sin embargo, debido al precario desarrollo resultaba complejo conceptualizar el mecanismo de solución de controversias. La norma no permitía deducir quién debía ser el amigable componedor, cómo se designaba, cuál era el ámbito de las competencias, el pronunciamiento debía ser en derecho o en equidad, etc.

Posteriormente la norma fue reproducida por el artículo 2025 del Decreto 410 de 1971(1), y más adelante fueron derogadas esta y aquella por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989(2) "por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones" y fue este ordenamiento el que retomó la figura en el capítulo II sección I y II, para precisar el contenido de la amigable composición y la forma de gestionar el encargo, señalando en las disposiciones generales que "Las controversias susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir, podrán ser sometidas a conciliación o amigable composición"(3) y a continuación indicó la finalidad de la amigable composición en los siguientes términos: "Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción"(4). Asimismo el ordenamiento previó la forma en la que debía manifestarse la voluntad de someterse a la amigable composición, señalando que debía consignarse "por escrito" con el siguiente contenido: "1) El nombre, domicilio y dirección de las partes"; "2) Las cuestiones objeto de la amigable composición"; "3) El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no hayan deferido su designación a un tercero"; "4) El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder de treinta (30) días"(5). Posteriormente el artículo 116 de la Ley 23 de 1991 adicionó un inciso al artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, atinente a la designación de los amigables componedores, señalando que si las partes estuvieren de acuerdo designarán a los amigables componedores o deferirán su nombramiento a un tercero.

Con base en la normatividad expuesta, esta corporación en sentencia de fecha 6 de febrero de 1998 (rad. 11477) concluyó que la amigable composición "... es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes...", destacando, de contera, los efectos de la decisión del amigable componedor, a lo cual cabe agregar que en los términos en que se hallaba concebida la institución se podía colegir que la amigable composición surgía de un negocio jurídico solemne a través del cual las partes inmersos en la controversia encargaban a uno o varios terceros la facultad de definir el estado o el cumplimiento de una relación jurídico-sustancial, susceptible de transacción con fuerza vinculante de orden contractual para las partes.

Desde luego, como se verá más adelante, siguen siendo útiles algunas de las nociones y características que la doctrina nacional destacaba respecto de la amigable composición en vigencia del régimen jurídico contenido en el Decreto 2279 de 1989 citadas no solo por esta corporación en la providencia a la cual se ha hecho alusión, sino por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos:

"Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza obligatoria para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica susceptible de transacción. La amigable composición debe constar por escrito, como solemnidad, o sea que no existe sin este, en que debe constar el nombre, domicilio y dirección de las partes, la cuestión o cuestiones objeto de ella, el nombre o nombres de los amigables componedores, pues pueden ser uno solo o varios, o el del tercero que debe designarlos si así se ha convenido, y el término para cumplir el encargo que no podrá exceder de treinta días. El documento que contenga la transacción, cuando este sea el resultado de conciliación debe reconocerse por quienes lo suscriben, ante notario.

"Lo cual implica: a) Que los amigables componedores no requieren las calidades de los árbitros; b) Que pueden ser uno o varios; c) Que no están obligados a seguir el procedimiento arbitral ni ningún otro; d) Que las partes o cualquiera de ellas pueden acudir al órgano judicial para que decida la cuestión, sin que sea viable la excepción de amigable composición; e) Que las partes pueden cumplir o no la decisión de los amigables componedores, pero en el primer caso esta equivale a una autocomposición de la litis; f) Que si no la cumple una de ellas, la otra puede demandarla por incumplimiento del convenio sobre amigable composición, a fin de que le indemnice los perjuicios consiguientes, pues la declaración de los compromisarios tiene fuerza contractual y no judicial, sin perjuicio de las pretensiones emanadas de la relación sustancial sujeta a dichos amigables componedores. Por tanto, no se trata de derogación de jurisdicción"(6).

Posteriormente la Ley 446 de 1998(7), subrogó la legislación existente sobre la materia y definió a la amigable composición como el "...mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares(8) delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes (sic) y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural"(9) (negrillas fuera del texto) y, en cuanto a los efectos de la decisión del amigable componedor, señaló que tendrá los mismos que los de la transacción(10). Asimismo, otorgó a las partes la facultad de nombrar directamente a los amigables componedores o delegar en un tercero la facultad de hacerlo(11). Las anteriores normas fueron compiladas por los artículos 223 a 225 del Decreto 1818 de 1998.

Es de anotar que en materia de contratación estatal el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, previó la posibilidad de utilizar la conciliación, la amigable composición y la transacción además de los mecanismos de solución de las controversias de orden contractual previstos en el estatuto, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual, surjan entre las partes; tal disposición fue compilada, igualmente por el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no solo a los particulares sino a las entidades del Estado.

Del anterior contexto normativo se puede inferir que en vigencia de la Ley 446 de 1998, la amigable composición se redujo al ámbito de solución de diferencias surgidas entre las partes vinculadas entre sí por un negocio jurídico, la cual, de acuerdo con la normatividad anterior resultaba procedente para efectos de precisar el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica de carácter sustancial, con los efectos de una transacción, supuesto jurídico que se mantuvo, de manera que la amigable composición actualmente se halla concebida como un mecanismo de carácter negocial que culmina con una decisión de la misma índole.

En suma, actualmente constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos dispuesto para dirimir las controversias que se susciten en un negocio jurídico en cuanto al estado, "las partes" y el cumplimiento del mismo, para lo cual las partes interesadas delegan en una o varias personas la facultad de dirimir la controversia con fuerza vinculante de orden contractual con los mismos efectos que se predican de la transacción a términos del artículo 2483 del Código Civil, para lo cual podrán directamente o por intermedio de un tercero designar al componedor o a los componedores.

De lo anterior se infieren las siguientes características: se trata de un mecanismo de autocomposición, convencional, principal y autónomo que surte efectos únicamente entre las partes en conflicto en los aspectos que hayan sido objeto del encargo; que el encargo de los componedores, surge en virtud de un negocio jurídico de mandato, mandato que a más de no revestir ninguna solemnidad, advierte la Sala que, dada la naturaleza de la institución, conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión solo obliga a estos, lo cual supone, desde luego, que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco encomendado por los comitentes, so pena de las consecuencias jurídicas que se desprenden de actuar por fuera de los límites del mandato a términos de los artículos 841(12)y 1266(13)del Código de Comercio. Además, solo pueden ser sometidos al pronunciamiento del amigable componedor las controversias que se suscitan dentro del marco definido por la ley.

Se infiere de la norma, igualmente, que las actuaciones y decisiones de los amigables componedores no comportan el ejercicio de función jurisdiccional. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional "... no corresponden a una manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, pues al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia..."(14) "... Conviene precisar que esta diferenciación en cuanto a los mecanismos de solución de conflictos, deviene de la investidura otorgada a algunos particulares para ejercer la función pública de administrar justicia, como poder o autoridad derivado de la soberanía del Estado para imponer el derecho mediante decisiones de obligatorio cumplimiento..."(15): Se trata entonces de una actuación de orden contractual(16) con efectos de la misma índole que, por consiguiente, su incumplimiento no es equivalente al incumplimiento de una sentencia judicial. Si bien eventualmente la decisión de los amigables componedores puede prestar mérito ejecutivo en la medida en que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer que conste de manera clara, expresa y exigible a cargo de una de las partes del contrato o eventualmente puede ser objeto de demanda por incumplimiento contractual, lo cierto es que tal acto jurídico es susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión en los casos contemplados por la ley a términos de los artículos 1502 y 1740 del Código Civil, con la precisión de que, no obstante, las normas atinentes a la regulación del mecanismo alternativo de solución de conflictos nada dicen respecto de la nulidad de los actos jurídicos de los amigables componedores, el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico que se halla consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, permite afirmar que dada la naturaleza del acto y la remisión legal acerca de los efectos jurídicos del mismo, pueden ser acusados de nulidad absoluta o relativa o pueden ser rescindidos por las causales previstas en la ley.

Corolario de lo anterior, la previsión contractual de someter los conflictos específicos a la decisión del amigable componedor no puede entenderse válidamente como un desplazamiento del poder jurisdiccional del Estado, por consiguiente, no puede surtir efectos ope excepcionis en el evento en que alguna de las partes del contrato decida someter las diferencias al conocimiento de la jurisdicción, antes de que emita pronunciamiento el amigable componedor.

De otra parte, es de anotar que no todos los conflictos que se susciten en torno a un negocio jurídico específico son susceptibles de ser resueltos a la luz de la amigable composición. En efecto, solo pueden estar sujetos a la decisión de los amigables componedores los aspectos atinentes al estado y el cumplimiento de las obligaciones que emanan del negocio jurídico que suscita la controversia, contrario a lo que sucedía en los ordenamientos anteriores a la Ley 446 de 1998, en los cuales resultaba viable someter a la decisión de los amigables componedores las "controversias susceptibles de transacción" o el "estado y cumplimiento de la relación jurídica sustancial susceptible de transacción", de manera que, stricto sensu, a pesar de que todos los mecanismos alternativos de solución de conflictos persiguen la misma finalidad (resolver diferencias entre los integrantes del conglomerado), no puede hacerse uso indiscriminado de cualquier mecanismo para efectos de solucionar las múltiples diferencias que pueden presentarse, las partes deben razonar la aplicación de los diferentes instrumentos para efectos de que no resulten eventualmente ineficaces.

Otro aspecto que resulta importante destacar es que la ley no ha regulado el procedimiento al que debe someterse la amigable composición, sin embargo, como el surgimiento, desarrollo y producto es de orden contractual, debe entenderse que la ley ha otorgado a los contratantes la facultad de establecer el procedimiento(17), sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan los reglamentos de los centros autorizados para desarrollar dicha actividad pero, en todo caso, debe prevalecer la voluntad de los contratantes.

A propósito de los componedores, la ley permite que sea singular o plural, sin perjuicio de que los comitentes deleguen la facultad de designar los componedores a un tercero que puede ser igualmente una persona moral o natural.

En el asunto sub lite, la demanda instaurada tiene como finalidad obtener la nulidad de "la amigable composición efectuada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros el 29 de septiembre de 2004 a través del amigable componedor designado, por ser abiertamente contraria a derecho..." (resaltado fuera del texto) y las condenas referidas textualmente en los antecedentes.

El tribunal rechazó la demanda por encontrar caducada la acción procedente para atacar la validez del acto jurídico emitido por el amigable componedor, sin embargo, observa la Sala que la demanda tal como se encuentra concebida impide establecer cuál es el término de caducidad de la acción interpuesta, pues adolece de algunos defectos que hacen inviable efectuar el análisis a ese respeto, por ende, la providencia recurrida se revocará y en su lugar se dispondrá la inadmisión de la demanda para que el actor corrija el escrito en los aspectos que a continuación se anotarán, los cuales guardan armonía con las consideraciones generales en torno a la amigable composición expuestos en precedencia.

a) En efecto, el demandante no ubica de manera concreta y específica la clase de nulidad cuyo pronunciamiento depreca, e igualmente no arguye causal de nulidad específica acorde al vicio, que, en su entender, afecta la validez de la decisión del amigable componedor. La demanda se limita a señalar a este respecto que la decisión del amigable componedor es "abiertamente contraria a derecho".

Como es sabido, todas las nulidades sustanciales, devienen, precisamente, de la trasgresión a las normas del ordenamiento jurídico y en cada evento, los efectos de la declaratoria de nulidad serán distintos y, por supuesto, la oportunidad en el tiempo para acudir a la jurisdicción en procura de la declaración en tal sentido, también variará.

A lo anterior se suma que los hechos de la demanda no guardan armonía con las pretensiones de la misma. En efecto, los supuestos fácticos de la demanda se hace consistir, en síntesis, en que el pronunciamiento del amigable componedor "utilizó un análisis de naturaleza eminentemente contractual" (hecho 16) para emitir la decisión y, además que "involucró en su decisión de carácter contractual, a terceros ajenos por completo al alcance y límites del mandato a ella conferido y a la solución del conflicto entre las partes, abrogándose (sic) facultades y competencias que le eran completamente ajenas" (hecho 17) (negrilla fuera del texto), de manera que si el demandante considera que tales supuestos vician de nulidad la decisión de amigable componedor, deberá señalar la clase de nulidad que invoca y la causal de nulidad cuya declaración depreca para aniquilar el acto o menguarle eficacia.

b) La demanda debe estar dirigida contra la persona que está llamada a contradecir la pretensión procesal. En efecto, reitera la Sala a este respecto, el contexto expuesto sobre los aspectos generales de la amigable composición, particularmente, en lo atinente a que la amigable composición surge por el encargo que las partes de un contrato realizan a un tercero para que este por cuenta y a nombre de los comitentes dirima las diferencias que surgen del negocio jurídico con fuerza vinculante de orden contractual, lo cual supone que la demanda tendiente a obtener la nulidad del acto jurídico deberá estar dirigida contra la persona vinculada por la relación de obligación y no contra quien intervino en la formación del acto cuya nulidad se depreca, en virtud de un mandato.

c) Las pretensiones que informan la demanda —declarativos y de condena deberán estar formuladas de manera consecuente o en relación de dependencia entre sí, pues se observa que la primera pretensión está dirigida a obtener la nulidad "de la amigable composición efectuada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros" y la pretensión consecuencial está dirigida, a obtener la indemnización de los perjuicios (costo financiero) estimados en la suma de $ 1.774'902.484.00 "por destinar la suma de nueve mil doscientos sesenta y cuatro millones ciento treinta y dos mil doscientos sesenta y un pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 9.264'132.261.49) moneda corriente, a la reparación del deterioro prematuro que sufrió la troncal de la avenida Caracas (...) monto que no pudo ser ejecutado entre el 14 de diciembre de 2005 y el 10 de mayo de 2007, como consecuencia de la decisión ilegal que aquí se demanda...".

Como se puede observar, la pretensión indemnizatoria no guarda relación con la pretensión de nulidad de la decisión del amigable componedor, pues la primera está orientada a provocar el pronunciamiento del juez sobre la validez de un acto jurídico y la segunda surge como consecuencia de la responsabilidad por la producción de un acto jurídico presuntamente "ilegal", de manera que no solo las pretensiones no guardan relación entre sí, sino que "stricto sensu" no pueden ser dirigidas contra la misma persona. Los defectos anotados impiden verificar el término de caducidad en el asunto sub lite y el tribunal, en tales condiciones, no podía decidir que la acción se hallaba caducada, de manera que una vez el actor haya corregido la demanda, el tribunal deberá decidir si la acción se encuentra caducada o si, por el contrario, se encuentra interpuesta dentro del término legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la providencia proferida el día 18 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarc:a - Sección Tercera - Subsección "A", por las razones expuestas en la parte motiva.

2. INADMÍTESE la demanda presentada por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

3. El demandante deberá corregir los defectos anotados en la parte motiva en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la fecha en que se notifique el auto de obedecimiento a lo dispuesto en esta providencia.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) ART. 2025.En los casos previstos en el inciso primero del artículo 2011, podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de estos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá efectos de laudo arbitral".

Por su parte el artículo 2011 consagraba: "Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El compromiso puede celebrarse antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.

Con las limitaciones previstas en el inciso primero, también puede estipularse cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato, para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquel, o en escrito separado antes de que surja la controversia.

El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado auténtico, y serán nulos o los exigidos en el inciso 1º cuando no cumplan este requisito.

El compromiso y la cláusula compromisoria implican la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impiden adelantar ante estos procesos de ejecución".

(22)(sic) El artículo 55 del Decreto 2279 de 1989 derogó el título XXXIII del libro tercero del Código de Procedimiento Civil y el título III del libro sexto del Código de Comercio. Promulgado en el Diario Oficial 39.012, del 7 de octubre de 1989.

(3) Artículo 49, Decreto 2279 de 1989.

(4) Artículo 51, Decreto 2279 de 1989.

(5) Artículo 52, Decreto 2279 de 1989.

(6) Morales Molina Hernando, Curso de derecho procesal, undécima edición, Editorial ABC, 1991, pág. 66.

(7) Promulgada en el Diario Oficial 43.335 de 8 de julio de 1998.

(8) Como se verá más adelante, también debe entenderse incluidas las entidades del Estado.

(9) Artículo 130 de la Ley 446 de 1998.

(10) Artículo 131 de la Ley 446 de 1998.

(11) Artículo 132 de la Ley 446 de 1998.

(12) "ART. 841.El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de este, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa".

(13) "ART. 1266.El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo.

Los actos cumplidos más allá de dichos límites solo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique.

El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que este habría dado la aprobación".

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

(15) Aun cuando en la Constitución se dice que los "conciliadores" quedan investidos de la función de administrar justicia, es importante señalar que según la naturaleza jurídica de dicha institución y conforme se encuentra actualmente regulado, esa facultad se otorga exclusivamente a las partes que solucionan sus diferencias a través de la conciliación. En efecto, los "conciliadores" son simples terceros neutrales que se limitan a prestan sus buenos oficios para poner de acuerdo a las partes en relación con un asunto litigioso, careciendo de poder de decisión sobre cualquier tipo de controversia jurídica. Al respecto, la doctrina ha señalado que: "La conciliación es simplemente el esfuerzo y la actitud de un tercero, designado por las partes interesadas, que persigue el fin de ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso contencioso, bien sea judicial o arbitral. El conciliador es la persona que interpone sus buenos oficios para lograr que las partes encuentren las maneras de solucionar sus diferencias. Para lograr sus objetivos el conciliador ha de pretender indicar, a cada una de las partes, los aspectos de la cuestión litigiosa o en controversia que le son contrarios. Esa gestión tiene como objetivo primordial acercar a las partes entre sí y conducirles a una solución satisfactoria para cada una de ellas. El conciliador no puede imponer su solución; está carente de autoridad para ello. El fin del conciliador es dar a conocer a las partes las ventajas que implica la resolución fuera del reino judicial y arbitral". Fernández Quiñones, Demetrio. Op. cit. Págs. 15-16. (resaltado por fuera del texto original). Cita original de la Sentencia T-017 de 2005.

(16) Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2000.

(17) A este respecto ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado del 16 de marzo de 2000. Radicación 1246.