Sentencia 2008-00150/40631 de mayo 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 19001-2331-000-2008-00150-01(40631)

Consejero ponente:

Dr. Guillermo Sánchez Luque

Actor: Leo Gentil Gómez Alvear y otros

Demandado: Nación-Rama Judicial, Fiscalía General De La Nación

Referencia: acción de reparación directa

Temas: Competencia del superior – Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. Recortes de prensa – Valor probatorio. Privación de la libertad porque el sindicado no cometió el delito – Daño especial. Perjuicio moral – Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral – Se infiere del vínculo parental o marital. Daño emergente – Se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor. Lucro cesante – Se liquida con el salario mínimo cuando no se acredita monto. Daño a la vida de relación – Debe solicitarse en la demanda.

Bogotá D.C., veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 2013(1), decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió:

Primero. Declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por la Nación-Rama Judicial.

Segundo. Declarar administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Leo Gentil Gómez Alvear, la cual acaeció desde el 22 de agosto de 2.003 hasta el 25 de abril de 2006.

Tercero. En consecuencia, condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero:

A título de indemnización por el perjuicio moral:

1. A Leo Gentil Gómez Alvear, la suma de noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. A Ubaldina Alvear, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. A Yadibeth Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. A Maritza Yesenia Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. A Angue Durley Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. A Clersey Andrea Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. A Eider Arley Gómez Ospina, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. A Edwin Gómez Mamian, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. A Fredy Antoio Gómez Alvear, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

10. A Bernardo Gómez Alvear, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

11. A Cristina Felipe Días Gómez, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

12. A José Luis Cerón Gómez, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

13. A Alejandro Muñoz Gómez la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

14. A Lina Fernanda Rengifo Gómez la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

15. A Juan Felipe Gómez Jiménez, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

B. A título de indemnización del perjuicio material, en su modalidad de daño emergente, la suma de veinticinco millones ciento veinte mil sesenta y nueve pesos con once centavos ($25.120.069,11) a favor de Leo Gentil Gómez Alvear.

C. A título de indemnización del perjuicio material, en su modalidad de lucro cesante, la suma de diecisiete millones ochocientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y siete pesos con trece centavos (17.863.967,13) a favor de Leo Gentil Gómez Alvear.

D. A título de indemnización por alteración grave de las condiciones de existencia:

1. A Leo Gentil Gómez Alvear, la suma de noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. A Yadibeth Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. A Maritza Yesenia Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. A Angie Durley Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. A Clersey Andrea Gómez Hoyos, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. A Eider Arley Gómez Ospina, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. A Edwin Gómez Mamian, la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Síntesis del caso

El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de homicidio agravado y fue absuelto por atipicidad de la conducta. Califica la privación de la libertad de injusta.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

El 14 de abril de 2008, Leo Gentil Gómez Alvear, en su nombre y en representación de la menor Angie Durley Gómez Hoyos; Ubaldina Alvear, Fredy Antonio Gómez Alvear, Bernardo Gómez Alvear; Yadibeth Gómez Hoyos, en su nombre y en representación del menor Cristian Felipe Díaz Gómez; Maritza Yesenia Gómez Hoyos, en su nombre y en representación de los menores Alejandro Muñoz Gómez y Lina Fernanda Rengifo Gómez; Clersey Andrea Gómez Hoyos, en su nombre y en representación del menor José Luis Cerón Gómez; Edwin Gómez Mamian, y Eider Arley Gómez Ospina, en su nombre y en representación del menor Juan Manuel Gómez Jiménez, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Leo Gentil Gómez Alvear, entre el 22 de agosto de 2003 y el 25 de abril de 2006.

Solicitaron el pago de 150 smlmv para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $11.200.000 por la manutención en el centro de reclusión, $20.000.000 por honorarios de abogado, $3.225.000 por gastos de transporte, $3.000.000 por gastos de psicólogo de la menor Angie Durley Gómez Hoyos, $1.000.000 por la no devolución a Leo Gentil Gómez Alvear de los objetos personales incautados el día de la captura y de $150.000.000 por la pérdida de diez hectáreas de café caturra, por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Leo Gentil Gómez Alvear fue sindicado del delito de concierto para delinquir con fines terroristas y la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán dictó en su contra medida de detención provisional. Resaltó que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad profirió sentencia absolutoria a su favor.

Adujo que la detención de Leo Gentil Gómez Alvear fue injusta porque hubo ausencia de pruebas que lo incriminaran como autor del delito investigado.

II. Trámite procesal

El 23 de abril de 2008 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que no hubo falla del servicio, porque las decisiones fueron proferidas con fundamento en las normas vigentes y en las pruebas.

Indicó que el procesado se expuso imprudentemente a la investigación en su contra, al violar el deber objetivo de cuidado que le era exigible por cuanto permitió el ingreso a su inmueble de personas dedicadas a la comisión de delitos.

La Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial afirmó que estaba facultada para restringir la libertad del demandante, puesto que existían pruebas de su responsabilidad penal.

El 31 de julio de 2009 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

Las partes reiteraron los argumentos expuestos y el Ministerio Público conceptuó que no hubo falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues para el momento en que dictó la medida de aseguramiento existía fundamento probatorio.

El 26 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial. Consideró que el régimen aplicable es el objetivo de responsabilidad porque el demandante fue absuelto por in dubio pro reo, circunstancia que hace injusta la privación de su libertad.

Las partes interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 6 de mayo de 2011 y admitidos el 17 de agosto de 2011.

La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y cuestionó la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial porque esta entidad negó la sustitución de la medida y ordenó mantenerlo privado de la libertad. Insistió en la culpa exclusiva de la víctima por no haber interpuesto los recursos de ley.

El 19 de mayo de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia puesto que fue absuelto por atipicidad. Respecto de los perjuicios, conceptuó que se debía revocar el punto en el que se reconoció el daño a la vida de relación, puesto que este no fue solicitado en la demanda. Las demás partes guardaron silencio.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996(2).

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (C.N., art. 90 y CCA, art. 86).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño(3).

La demanda se interpuso en tiempo -14 de abril de 2008- porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 5 de mayo de 2006, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria en su favor(4).

Legitimación en la causa

4. Leo Gentil Gómez Alvear, Angie Durley Gómez Hoyos, Ubaldina Alvear, Fredy Antonio Gómez Alvear, Bernardo Gómez Alvear, Yadibeth Gómez Hoyos, Cristian Felipe Díaz Gómez, Maritza Yesenia Gómez Hoyos, Alejandro Muñoz Gómez, Lina Fernanda Rengifo Gómez, Clersey Andrea Gómez Hoyos, José Luis Cerón Gómez, Edwin Gómez Mamian, Eider Arley Gómez Ospina y Juan Manuel Gómez Jiménez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación–Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y acusación de Leo Gentil Gómez Alvear en el proceso penal.

La Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de su juzgamiento.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en que no cometió el delito, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. En el expediente obran originales de recortes de prensa (fls. 30 y 31 cdno. 3) con el titular “Caso del carro bomba sigue activo”.

Según la jurisprudencia las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia(5) y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

7.1. El 21 de abril de 2003, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán ordenó la captura de Leo Gentil Gómez Alvear por el delito de concierto para delinquir con fines terroristas, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la misma fecha (fls. 145-147 cdno. 6).

7.2. El 22 de agosto de 2003, miembros del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS capturaron a Leo Gentil Gómez Alvear, según dan cuenta copia auténtica del informe del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que dejó al sindicado a disposición de la Fiscalía Quinta Especializada (fls. 158-159 cdno. 6) y el acta sobre los derechos del capturado de esa misma fecha (fl. 160 cdno. 6).

7.3. El 21 de abril de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán absolvió a Leo Gentil Gómez Alvear, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (fls. 636-660 cdno. 3). La providencia quedó ejecutoriada el 5 de mayo de 2006, según da cuenta la constancia expedida por el centro de servicios de los Juzgados Penales del Circuito (fl. 672 cdno. 3)

7.4 El 25 de abril de 2006, Leo Gentil Gómez Alvear recobró efectivamente su libertad, según da cuenta copia auténtica de la diligencia de compromiso por el suscrita (fl. 666 cdno. 3).

7.5. Leo Gentil Gómez Alvear es hijo de Uvaldina Alvear, padre de Yadibeth, Maritza Yesenia, Angie Durley y Clersey Andrea Gómez Hoyos, Edwin Gómez Mamian y Eider Arley Gómez Ospina; abuelo de Cristian Felipe Gómez Díaz, José Luis Gómez Cerón, Alejandro Muñoz Gómez, Lina Fernanda Rengifo Gómez y Juan Manuel Gómez Jiménez y hermano de Fredy Antonio y de Bernardo Gómez Alvear, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (fls. 15-29 cdno. 1).

La privación de la libertad fue injusta porque el demandante no lo cometió

8. El daño antijurídico está demostrado porque Leo Gentil Gómez Alvear estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 22 de agosto de 2003 hasta el 25 de abril de 2006 [hechos probados 7.2 y 7.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia(6) tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo,(7) con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.(8).

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla.

Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad(9).

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán absolvió a Leo Gentil Gómez Alvear porque no cometió el delito de concierto para delinquir con fines terroristas.

En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento y resolución de acusación con fundamento en que en la casa de su propiedad vivía una mujer miembro del grupo guerrillero del ELN y porque en dicho lugar fue encontrado un vehículo con elementos explosivos, lo cual era indicativo de su responsabilidad penal [hechos probados 7.1 y 7.3]. 

Sin embargo, la sentencia absolutoria concluyó que la conducta no encuadraba en la descripción típica del delito de concierto para delinquir con fines terroristas, pues en su calidad de arrendador no se le exigía conocer con inmediatez la destinación que el locatario daba al inmueble arrendado. Consideró que no hacía parte del ELN y que no se probó de su parte una asociación permanente con el objeto de cometer delitos. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: 

Como se está frente a un delito de concierto para delinquir, el cual exige en su configuración una asociación de carácter permanente, esa característica debe determinarse en Leo Gentil Gómez Alvear, pero, lo demostrado en el proceso no conlleva a esa conclusión, puesto que se ha recalcado que los hechos investigados y la preparación del acto terrorista fue organizado por integrantes del ELN, agrupación a la cual no pertenecía el procesado, o no se demostró esa calidad.

Aunque se debe anotar que no solo cometen delitos de terrorismo las personas que estén vinculadas a grupos subversivos, ni se agrupan para cometerlos solo con esa finalidad, en este caso concreto, ese hecho iba a ser perpetrado por integrantes del ELN, por lo cual se debe concluir que la asociación para delinquir que apareja el delito señalado corresponde a la calificación de ese grupo subversivo. 

[…] Si Leo Gentil Gómez Alvear arrendó una habitación en su casa para que viviera una persona perteneciente al ELN (Heidi Levi González) y ella junto a otras personas planean la comisión de un delito (de terrorismo), sin que Gómez Alvear participara activamente en él, pues en la calificación se lo acusa por “contribuir al facilitar la vivienda”, esta situación no lo hace partícipe del concierto para delinquir con fines de terrorismo, pues no se demostró que actuara como sujeto activo en el acuerdo para cometer “varios delitos”, en una asociación permanente, pues se habla de un solo delito, que por demás no se ejecutó.

[…] Se descarta por el instructor que Leo Gentil Gómez Alvear perteneciera al ELN, se estableció que Heidi Levi González, su hermano Oberimar Homero Vega González (…) sí integraban esa organización, en razón de la cual pretendían realizar un atentado terrorista, no se desvirtuó que entre Leo Gentil Gómez Alvear y Heidi Levy González hubo una relación contractual de arrendamiento de la casa ubicada en el barrio Matamoros. Heidi Levy González dice que su relación con Gómez Alvear sólo se daba por el hecho del arrendamiento, Obeimar Homero Vega González, Edgar Armando Flórez y Sergio Bayron Velásquez Restrepo declaran bajo juramento que no conocen a Leo Gentil Gómez Alvear.

[…] En conclusión, en cabeza de Leo Gentil Gómez Alvear no se estructuran los elementos del tipo objetivo del concierto para delinquir con fines de terrorismo, por cuanto no se determinó que perteneciera a la empresa criminal con el propósito permanente de cometer delitos, ni la acción típica referida en el verbo rector “concertarse” (fls. 649,651, 653 y 654 cdno. 3).

Así las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en que no cometió el delito, el título de imputación aplicable al caso es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad.

11. Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, porque no interpuso los recursos de ley contra la providencia que le dictó medida de aseguramiento.

La presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270 de 1996. 

Asimismo, la entidad demandante alegó la culpa de la víctima porque el demandante se expuso imprudentemente a que fuera investigado y capturado por la entidad.

Frente a este punto la Sala se remite a las consideraciones referentes a la absolución. No se configuró, pues, culpa exclusiva de la víctima.

En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

Indemnización de perjuicios

12. La demanda solicitó el reconocimiento de 150 smlmv, a favor de la víctima directa, su madre, sus hijos, sus nietos y sus hermanos, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 90 smlm para la víctima directa, 45 smlm para su madre e hijos y 20 smlm para sus hermanos y nietos.

En el recurso de apelación, la parte demandada alegó que no se debía hacer reconocimiento de perjuicios a favor de Leo Gentil Gómez, porque según los testimonios había fallecido.

La Sala estima que el perjuicio moral reclamado por Leo Gentil Gómez Alvear proviene del padecimiento sufrido durante el período de privación injusta de la libertad, por lo que la indemnización, de ser procedente, constituye un derecho que ingresó a su patrimonio y que no desaparece con su muerte, es decir, la muerte del demandante no extingue los derechos que reclama en este proceso judicial.

Adicionalmente, la parte demandante guardó silencio frente a este hecho y no aportó el certificado civil de defunción para efectos de la sucesión procesal.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad(10).

En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro:

tabla sentencia
tabla sentencia
 

La Sala ha sostenido(11) que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.

Leo Gentil Gómez Alvear fue privado de la libertad durante un periodo de 32,1 meses y está acreditado que es hijo de Uvaldina Alvear, padre de Yadibeth Gómez Hoyos, Maritza Yesenia Gómez Hoyos, Angie Durley Gómez Hoyos, Eider Arley Gómez Ospina, Edwin Gómez Mamian y Clersey Andrea Gómez Hoyos; abuelo de Cristian Felipe Gómez Díaz, José Luis Gómez Cerón, Alejandro Muñoz Gómez, Lina Fernanda Rengifo Gómez y Juan Manuel Gómez Jiménez, y hermano de Fredy Antonio Gómez Alvear y Bernardo Gómez Alvear [hechos probados 7.2, 7.4 y 7.5]. Demostrada la relación de parentesco y como la sentencia de primera instancia no se ajustó a los criterios arriba expuestos, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 100 smlmv para la víctima directa, su madre y sus hijos y 50 smlmv para sus nietos y sus hermanos.

13. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, a favor de Leo Gentil Gómez, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio, pero en su liquidación tomó como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal, al no encontrar demostrado el monto de los ingresos mensuales del demandante.

En el recurso de apelación, la parte demandante afirmó que el señor Gentil se dedicaba al comercio y la ganadería, por lo que su ingreso mensual superaba el salario mínimo.

Deyanira Muñoz Gómez (fls. 731-735 cdno. 3), Libio Tulio Galindes Quiñonez (fls. 744-747 cdno. 3), Harold Enrique Vivas López (fls. 754-756 cdno. 3), Yesid Hernán Cerón Molano (fls. 768-770 cdno. 3) y Jersain Muñoz Mosquera (fls. 774-775 cdno. 3) declararon sobre las actividades económicas que desarrollaba Leo Gentil Gómez Alvear.

Deyanira Muñoz, quien conoce al demandante desde la niñez por haber nacido en el Municipio de Bolívar, Cauca, declaró que Leo Gentil Gómez Alvear obtenía ganancias de 5 o 6 millones de pesos por la ganadería, 4 millones producto de la actividad cafetera y 5 millones de un supermercado de su propiedad. Los demás testigos declararon que Leo Gentil Gómez Alvear se dedicaba a la ganadería, a la agricultura y al comercio y sobre los ingresos que este devengaba sin que coincidan en el monto que esas actividades le reportaban mensualmente.

Como los declarantes, en razón de su cercanía y amistad conocieron las actividades que desarrollaba Leo Gentil Gómez Alvear antes de estar privado de la libertad y coincidieron que el demandante se dedicaba a actividades de ganadería, agricultura y comercio, merecen credibilidad. Sin embargo no arrojan certeza sobre los ingresos que esas actividades le reportaban mensualmente.

Como sólo quedó demostrado que Leo Gentil Gómez Alvear ejercía una actividad laboral productiva, sin que pudiera establecerse el monto devengado, se tomará el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación.

Al salario mínimo vigente: $689.455, se le adiciona el 25% correspondiente a las prestaciones sociales(12): $861.818.

El período de indemnización será el comprendido entre el 22 de agosto de 2003 (fecha de la captura) [hecho probado 7.2] y el 25 de abril de 2006 (fecha de salida de la cárcel) [hecho probado 7.4], esto es, 32,1 meses, y la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i)n - 1 ————— i

i

Donde:

Ra = ingreso base de liquidación

I = interés legal

n = periodo de indemnización

S = $ 861.818 (1 + 0,004867)32,1 – 1 ——————————— 0,004867

S = $29.864.008

14. La demanda solicitó el reconocimiento del daño emergente, a favor de Leo Gentil Gómez, por los ítems que serán abordados en el siguiente orden:

14.1. La demanda solicitó el pago de $20.000.000, por los honorarios del abogado que asumió la defensa del señor Gentil en el proceso penal. La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio, al considerar que estaba demostrado.

La jurisprudencia ha sostenido(13) que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados.

La Sala observa que el abogado Alejandro Figueroa Ojeda ejerció la defensa del señor Gentil en el proceso penal, pues asistió a las audiencias de indagatoria (fls. 406-412 cdno. 4), interrogó testigos (fls. 414-419 cdno. 4), presentó alegatos (fls. 426 cdno. 4), solicitó fijar fechas de audiencias (fls. 465 cdno. 4), solicitó sustitución de medida de aseguramiento (fls. 474-476 cdno. 4), asistió a la audiencia preparatoria (fls. 485-489 cdno. 4), presentó recursos contra una decisión desfavorable (fls. 513-515 cdno. 4).

Ahora, para demostrar el monto de los honorarios pactados, la parte demandante solicitó la práctica del testimonio del abogado (fls. 51-55 cdno. 6), quien afirmó que la suma pactada por sus servicios profesionales fue de $20.000.000, de los cuales $10.000.000 fueron pagados por la esposa del señor Gentil y $10.000.000 se los pagó personalmente su defendido una vez fue absuelto.

Este testimonio merece credibilidad, ya que al tratarse de la persona que ejerció la defensa judicial del demandante tiene conocimiento directo sobre los hechos y además hizo una narración con detalles de los términos en los que se pactó la prestación de sus servicios profesionales y el pago recibido por ello, por lo que la Sala reconocerá este perjuicio en el monto de $10.000.000, por ser la cantidad que pagó directamente el señor Gentil por su defensa, pues los otros $10.000.000 los pagó una persona que no pertenece a la parte demandante. Esta suma será actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula:

Vp = Vh x índice final —————— índice inicial

Donde:

Vp = Valor presente

Vh = Valor histórico

índice(14) final a la fecha de esta sentencia: 131,28 (abril de 2016)

índice inicial al momento del pago: 86,09 (abril de 2006)

Vp = 10.000.000 131,28(abril de 2016) ———————————— 86.09 (abril de 2006)

VP = $15.249.158

14.2. La demanda solicitó el pago de los gastos de transporte por visitas a la cárcel, costas procesales (copias y traslado de testigos), gastos de asistencia psicológica a la menor Angie Durley Gómez y la pérdida por paloteo de 10 hectáreas de café. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento de estos perjuicios, al no encontrar prueba de su existencia.

En el recurso de apelación, la parte demandante no objetó este punto, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que no se demostró el perjuicio.

14.3. La demanda solicitó el pago de $11.200.000, por los “elementos personales” que el señor Gentil compró en el expendio de la cárcel. La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio en la suma de $857.583, con base en la certificación del administrador del expendio del establecimiento carcelario.

La Sala estima que los gastos personales, tales como alimentación o aseo personal, representan egresos que tienen origen en necesidades básicas del ser humano y no en la privación de la libertad, es decir, esos gastos habrían tenido lugar con independencia de la detención del señor Gentil, razón por la cual se revocará el reconocimiento de este perjuicio.

14.4. La demanda solicitó el pago de los elementos que le fueron incautados —y no devueltos— al señor Gentil el día de su captura, como billetera, celular, cédulas y licencias. La sentencia de primera instancia no se pronunció respecto de este perjuicio.

En el recurso de apelación, la parte demandante no objetó este punto, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que no se demostró el perjuicio.

15. La sentencia de primera instancia reconoció 90 smlmv para el señor Gentil Gómez Alvear y 45 smlmv para su núcleo familiar, por alteración a las condiciones de existencia.

La Sala revocará el reconocimiento de este perjuicio, toda vez que no fue pedido en la demanda y de conformidad con el principio de congruencia, el juez contencioso administrativo no puede proferir fallos ultra o extra petita.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia del 26 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto Leo Gentil Gómez Alvear.

3. CONDÉNASE al Nación —Fiscalía General de la Nación— a pagar a Leo Gentil Gómez Alvear, Ubaldina Alvear, Yadibeth Gómez Hoyos, Maritza Yesenia Gómez Hoyos, Angie Durley Gómez Hoyos, Eider Arley Gómez Ospina, Edwin Gómez Mamian y Clersey Andrea Gómez Hoyos , por concepto de daños morales, la suma equivalente en pesos a cien (100) slmlm para cada uno, y a Cristian Felipe Gómez Díaz, José Luis Gómez Cerón, Alejandro Muñoz Gómez, Lina Fernanda Rengifo Gómez, Juan Manuel Gómez Jiménez, Fredy Antonio Gómez Alvear y Bernardo Gómez Alvear, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) smlm para cada uno.

4. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación- a pagar a Leo Gentil Gómez Alvear, por concepto de lucro cesante, la suma de veintinueve millones ochocientos sesenta y cuatro mil ocho pesos ($29.864.008).

5. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación- a pagar a Leo Gentil Gómez Alvear, por concepto de daño emergente, la suma de quince millones doscientos cuarenta y nueve mil ciento cincuenta y ocho pesos ($15.249.158).

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente de la Sala—Guillermo Sánchez Luque.

1 Según el Acta 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, radicación 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, radicación 36.146.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, radicación 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, radicación 13.392. y del 14 de febrero de 2002, radicación 13.622.

4 [Hecho probado 7.3].

5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, radicación 2011-01378.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, radicación 15.463.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, radicación 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, radicación 23.354.

8 El magistrado ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, radicación 36.146.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, radicación 18.960.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación 36.149.

11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 17 de julio de 1992, radicación 6.750; del 16 de julio de 1998, radicación 10.916 y del 27 de julio de 2000, radicación 12.788 y radicación 12.641.

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997, radicación 10.345.

13 Cr. Consejo de Estado, Sección Tercera, las sentencias del 8 de junio de 2011, radicación 19.576, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 12 de mayo de 2011. radicación 20.569, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

14 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.