Sentencia 2008-00151/2081-13 de noviembre 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 15001 23 31 000 2008 00151 01 (2081-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Actor: Yaneth López Pulido 

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil catorce

EXTRACTOS: «Consideraciones(1)

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 374 de noviembre 2 de 2007 expedida por el Contralor General de Boyacá, mediante la cual se negó la nivelación salarial solicitada por la señora Yaneth López Pulido.

Como quiera que la controversia gira en torno a la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, es necesario, inicialmente, hacer el recuento y análisis de la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma, es posible acceder a la pretensión de nivelación invocada por la demandante.

Del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial

En lo que atañe al régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, nuestra historia constitucional refiere que fue el numeral 5º del artículo 54 del Acto Legislativo 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional de 1886, el que le otorgó a las asambleas departamentales la facultad para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y salarios(2). Competencia que se mantuvo en el Acto Legislativo 1 de 1945, concretamente en el artículo 83, numeral 5º(3).

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968 en su artículo 57, numeral 5º estableció que a iniciativa del gobernador, a las asambleas departamentales les correspondía determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, por medio de ordenanzas. Y, en el numeral 9º de su artículo 60, atribuyó a los gobernadores la competencia para fijar los emolumentos de los empleos que demanden los servicios departamentales, con sujeción a la anterior disposición(4).

Es entonces a partir de esta reforma Constitucional de 1968, que se modificó el régimen de competencia de las asambleas en materia salarial, en la medida en que expresamente se les atribuyó la función de establecer la escala salarial de los empleados departamentales.

Ello sin olvidar, que dicho Acto Legislativo en el artículo 11, numeral 9(5), confirió al Congreso la facultad de expedir la ley marco para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la potestad para fijar las dotaciones y emolumentos con sujeción a dicha ley, según lo dispuesto en el artículo 41, numeral 21(6).

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, las competencias en materia salarial se distribuyen entre el Congreso, a quien de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal e), le corresponde fijar el régimen salarial de los empleados públicos -al igual que el prestacional-(7) y el Gobierno nacional, a quien se le atribuyó la facultad de fijar las dotaciones y emolumentos de los empleos que demande la Administración Central, según lo dispuesto en el artículo 189 numeral 14(8).

Con lo anterior se aprecia que en la Constitución vigente se conserva la competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la fijación del régimen salarial, solo que en la actualidad es el Legislador quien por medio de la Ley —tal como lo hizo con la Ley 4ª de 1992—, le determina al gobierno los principios y parámetros que debe tener en cuenta para el establecimiento de dicho régimen y entre ellos se encuentra la facultad del gobierno para señalar los límites máximos en los salarios de los servidores, tal como lo prescribe el parágrafo del artículo 12 de dicha ley marco(9).

Por su parte, a las asambleas departamentales les corresponde determinar las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo(10) función que cumplen por medio de ordenanzas, como lo establece el artículo 300, numeral 7º, luego de la modificación que fue introducida por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 1996, es decir, que la facultad que le fue otorgada a estas corporaciones desde la reforma constitucional de 1968, se perpetúa en la Carta Fundamental de 1991.

Ahora bien, a los gobernadores les compete fijar los emolumentos de sus dependencias con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas, como lo señala el artículo 305 numeral 7º constitucional(11).

Y a los concejos municipales, de igual manera, les incumbe determinar las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo(12), al tenor de lo dispuesto en el artículo 313 numeral 6º, y son los alcaldes los encargados de fijar los emolumentos de sus dependencias con arreglo a los acuerdos correspondientes, como lo prescribe el artículo 315 numeral 7º(13).

Se observa cómo en materia salarial, las competencias que le asisten al Congreso de la República y al gobierno de manera concurrente, son complementadas en el orden territorial, según la normativa superior, con las funciones atribuidas a las autoridades seccionales y locales, es decir, a las asambleas departamentales y al gobernador, al igual que a los concejos municipales y al alcalde, siempre dentro de los límites señalados por el Gobierno nacional.

Esta Sala ha sostenido(14) que la facultad constitucional otorgada a las asambleas departamentales, para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo es de índole eminentemente técnico y no comprende la facultad de establecer el salario o factores salariales, sino que se limita a la agrupación o clasificación de los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías, debiendo señalar en forma escalonada las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización.

Lo anterior quiere decir que las asambleas departamentales dentro del sistema de remuneración de los cargos territoriales gozan de autonomía para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero siempre dentro del límite máximo fijado por el Gobierno nacional(15) y los gobernadores deben sujetar su actuación a tales parámetros, en el sentido de determinar el sueldo concreto asignado a cada una de ellas.

En consonancia con los referidos mandatos constitucionales, la Ley 330 de 1996(16) que desarrolló el artículo 308 Superior sobre los gastos de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales, en su artículo 3º, preceptúa de manera expresa, que es atribución de las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar “(…) su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”.

La ley entonces, en consonancia con la Constitución Política, de manera concreta determina para la asamblea la facultad de fijar las escalas de remuneración de su respectiva contraloría, a iniciativa del contralor, sin que de ninguna manera autorice la intervención del gobernador.

En lo que concierne al régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, fue el artículo 22 de la Ley 6ª de 1945(17), el que facultó al Gobierno para establecer por medio de Decreto las prestaciones que se debían pagar a dichos empleados.

Posteriormente, el numeral 9º del artículo 11 del Acto Legislativo 1 de 1968(18), que reformó el artículo 75 de la Constitución de 1886, dispuso que era al Congreso a quien le competía fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.

Con lo anterior se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel departamental y municipal, al igual que del nacional, ha sido exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.

La Constitución Política de 1991, establece en el literal e) del numeral 19 de su artículo 150, que corresponde al Congreso la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos, función que en todo caso es indelegable en las Corporaciones Públicas Territoriales y estas no podrán arrogárselas, como lo informa el inciso final de dicho numeral; de modo que es al Legislador a quien le corresponde la expedición de la ley marco a la cual debe sujetarse el Gobierno nacional para establecer el régimen prestacional respecto de los empleados públicos del orden nacional, seccional o local, bien del nivel central o del descentralizado, función que dicho sea de paso es indelegable, de suerte que a los servidores públicos solo se les pueden reconocer y pagar las prestaciones establecidas por las autoridades competentes conforme al precepto constitucional.

En consecuencia, ni antes ni ahora existe disposición que faculte a las entidades territoriales para establecer las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional, seccional y local, pues dicha atribución corresponde al Gobierno nacional conforme a la ley marco que expida el Congreso.

Caso concreto

Está demostrado en el expediente que la demandante presta sus servicios a la Contraloría General de Boyacá(19).

Al servicio de dicha entidad ha desempeñado diferentes cargos, a saber: auditor encargado, profesional universitario, jefe de servicios generales y subdirectora de control fiscal municipal (distrito fronterizo de Cubará).

De conformidad con la certificación que obra a folios 94 y 95, es la Asamblea Departamental de Boyacá la que ha fijado la escala salarial de los funcionarios de la Contraloría de Boyacá y para el año 2009 se estableció en los términos descritos en la referida certificación.

La demandante solicitó al Contralor General de Boyacá(20), la nivelación salarial en relación con los demás servidores del departamento, con el consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo cancelado y lo que legalmente le corresponde con sus intereses, indexación y corrección monetaria.

El Contralor General de Boyacá resolvió negativamente la petición anterior, mediante Resolución 374 de noviembre 2 de 2007 en la que adujo que no ha vulnerado ningún derecho salarial a la demandante, toda vez que ha reconocido y cancelado los emolumentos correspondientes de conformidad con la escala salarial fijada por la asamblea departamental y que carece de competencia para fijar las escalas de remuneración pues tal facultad, en virtud del principio de autonomía, le está atribuida a los entes territoriales, al gobernador y al alcalde, respectivamente.

De conformidad con la normativa analizada en el acápite precedente, es evidente que a la Asamblea Departamental de Boyacá le asiste la facultad tanto constitucional como legal, para establecer la remuneración de los empleos de la Contraloría Departamental, pues es a dicha corporación a quien le compete fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo al interior de la Contraloría y a iniciativa del Contralor.

Así las cosas, entiende la Sala que en materia de escalas de remuneración, que es el punto objeto de controversia, es palmaria la atribución constitucional y legal de la que desde tiempo atrás gozan las asambleas departamentales para determinar dicho aspecto y en relación con el régimen prestacional, la facultad es privativa del Congreso de la República.

Cabe aclarar que la potestad para determinar la estructura y organización de las Contralorías Departamentales, de igual manera le asiste a las asambleas departamentales, por mandato del artículo 272 de la Carta Política(21) en concordancia con su artículo 300 numeral 7º, y que tal como expresamente lo establece el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, requiere de la iniciativa del Contralor; al respecto dicha norma prescribe que “Es atribución de las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”.

Sin más consideraciones y de acuerdo con lo expuesto en precedencia, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo cuando concluye que para efecto de realizar la nivelación salarial pretendida por el servidor de la Contraloría Departamental, es necesario que la Asamblea Departamental, a iniciativa del Contralor departamental modifique las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría del departamento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 5 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá —Sala de descongestión—, que declaró no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada y denegó las pretensiones de la demanda promovida por Yaneth López Pulido, contra el departamento de Boyacá y la Contraloría Departamental de Boyacá.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha».

1

2 Acto Legislativo 3 de 31 de octubre de 1910. Artículo 54.—“Corresponde a las Asambleas: (…) 5º. La creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos”.

3 Acto Legislativo 1 de 18 de febrero de 1945. Artículo 83.—“Corresponde a las Asambleas: (…) 5º. La fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos”.

4 Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968. Artículo 57.—“El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: “Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: (…) 5) Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la Administración Departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”.
Artículo 60.—“El artículo 194 de la Constitución Nacional quedará así: Son atribuciones del Gobernador: (…) 9) Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del artículo 187”.

5 Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968. Artículo 11.—“El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”.

6 Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968. Artículo 41.—“El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (…) 21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9º del artículo 76. El gobierno no podrá crear a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

7 Artículo 150.—“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.

8 Artículo 189.—“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

9 Ley 4ª de 19992. Artículo 12.—“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

10 Artículo 300.—“Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: (...) 7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

11 Artículo 305.—“Son atribuciones del gobernador: (...) 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

12 Artículo 313.—“Corresponde a las Concejos: (...) 6. Determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

13 Artículo 315.—“Son atribuciones del alcalde: (...) 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

14 Consejo de Estado. Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado 1518. Consejera Ponente Dra. Susana Montes de Echeverri.

15 En este sentido se reitera que el Parágrafo del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, otorga al gobierno la facultad para señalar el límite máximo salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Esta norma declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, “(...) siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales (...)”.

16 Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”.

17 Ley 6ª de 1945. Artículo 22.—“El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos, intendencias, comisarías y municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes”.

18 Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968. Artículo 11.—“El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9) Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”.

19 Según certificaciones que obran de folios 96 a 100.

20 Según copia de petición que obra de folios 31 a 33.

21 Carta Política. Artículo 272. “(…) Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales, organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.