Sentencia 2008-00153 de marzo 22 de 2013

 

Sentencia 2008-00153 de marzo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200800153-01

Nº Interno: 18179

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Comunican S.A.

Demandado: Distrito Capital- Secretaría de Hacienda

Bogotá, D.C., Veintidós de marzo de dos mil trece

EXTRACTOS: « 3. Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala decidir si son nulas la Resolución 167 DDI 011428 del 1º de marzo de 2007 y la Resolución DDI 7766 del 26 de febrero de 2008, mediante las cuales la se modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 de 2004 y 1 a 3 de 2005, presentadas por la demandante.

En los términos del recurso de apelación que interpuso el Distrito Capital, la Sala establecerá si en el caso de la demandante se aplica la tarifa del 11.04 por mil para la actividad de edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas, fijada en la Resolución 219 de 2004. Asimismo, se decidirá si era procedente gravar con el impuesto de industria y comercio los ingresos que obtuvo la demandante por la enajenación de ciertas acciones.

Impuesto de industria y comercio en la actividad de edición o publicación de revistas y periódicos en Bogotá, D.C.

En la Resolución 167 DDI 011428 del 1º de marzo de 2007, la subdirección de impuestos a la producción y al consumo profirió la liquidación oficial de revisión a las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros de los 6 bimestres del año 2004 y 1º, 2º y 3º del 2005, presentadas por la demandante. En este acto administrativo, la administración concluyó que “Comunican S.A. desarrolla en jurisdicción del Distrito Capital actividades denominadas en el artículo 20 del Código de Comercio como mercantiles, percibiendo ingresos por actividades diversas entre las cuales se significan la actividad industrial de edición y posterior venta de periódicos, así como por pautas publicitarias, los cuales clasificó con código y tarifa equivocada”. (Resaltado de la Sala)

Fue así como reliquidó las liquidaciones privadas del impuesto que presentó la demandante y fijó un mayor impuesto a pagar con base en la siguiente clasificación y en las tarifas fijadas en el artículo 1º de la Resolución 219 de 2004(2):

CIIU-A.C. Distrito CapitalDescripción actividadAcuerdo 65 de 2002 tarifa por mil
2212-2Edición de periódicos, revistas y otras publicaciones periódicas11.04
52693Otros tipos de comercio NCP11.04
9309Otras actividades de servicios NCP9.66

 

La administración concluyó que la demandante aplicó una tarifa dispuesta para actividades de servicio, cuando la actividad que realizó era industrial, cuyos ingresos debieron clasificarse en la forma antes descrita.

Sin embargo, el anterior fundamento no se ajustó a derecho, toda vez que, según lo precisó la Sala en una anterior oportunidad, la intención del legislador, desde la promulgación del Acuerdo 65 de 2002, fue la de mantener la actividad de edición de libros como una actividad de servicios gravada con una tarifa del 3,6 por mil para el año 2002 y del 4.14 por mil para el año 2003 y siguientes, y no del 11,04 por mil como se estableció en la Resolución 219 de 2004. Al efecto, en la sentencia del 2 de octubre de 2010(3), la Sala consideró:

“Actividad de edición o publicación de revistas y periódicos en Bogotá, D.C.

En desarrollo del artículo 41(4) transitorio de la Carta Política, el Gobierno Nacional profirió el Decreto-Ley 1421 de 1993 mediante el cual se adoptó el estatuto orgánico del distrito capital. Este decreto, en el numeral 6º del artículo 154, facultó al Concejo Distrital para fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en el rango de 2 a 30 por mil; y, en ejercicio de esa facultad, el concejo profirió el Acuerdo 28 de 1995, mediante el cual se adoptó el plan de racionalización tributaria de Bogotá.

En el artículo 4º del Acuerdo 28, el Concejo fijó las tarifas para el impuesto de industria y comercio a partir del año 1996, y precisó que las tarifas serían las mismas que venían rigiendo, excepto para la actividad industrial, la que gravó con la tarifa del 8% o.

Inicialmente, el artículo 21 del Acuerdo 21 de 1983 clasificó la actividad industrial de “Impresión y edición de libros, revistas y periódicos” en el código 104 y le asignó una tarifa mensual de ICA del 2 por mil. En el código 112 clasificó “las demás actividades industriales” que no estuvieren allí señaladas, con una tarifa del 4 por mil. En el artículo 23 del mismo acuerdo fijó para “las demás actividades de servicios” el código 308 y una tarifa del 4 por mil.

El artículo 24, parágrafo 1º, del Acuerdo 21, al referirse al caso de los contribuyentes que desarrollan varias actividades, precisó que el impuesto de industria y comercio por el ejercicio de actividades industriales, combinadas con comerciales o de servicios, se debía liquidar y pagar por la realización de la actividad industrial sobre la totalidad de los ingresos y aplicando la tarifa que corresponda. Para la realización de la actividad comercial o de servicios dispuso que se debía liquidar y pagar sobre el 50% de los ingresos brutos percibidos en dicha actividad industrial y aplicando la tarifa correspondiente.

En el parágrafo 2º del mismo artículo, el concejo dispuso que todos los ingresos relacionados con el producto final en la actividad de edición de revistas y periódicos constituían ingresos industriales.

Conforme con lo regulado en ese acuerdo, se tiene que si bien el código 104 se refería a la impresión de libros, revistas y periódicos, para el tratamiento especial que reguló el Concejo en el parágrafo 2º del artículo 24 del acuerdo solo se consideró la impresión de revistas y periódicos, y dejó por fuera la impresión de libros. En consecuencia, se pudo interpretar que a la actividad de impresión de libros se le aplicaba la regla establecida en el parágrafo primero del artículo 24 del Acuerdo 21 de 1983.

Posteriormente, el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 2 de 1985(5), en el que derogó expresamente el parágrafo segundo del artículo 24 y el código 104 del artículo 21 del Acuerdo 21 de 1983. Además, adicionó el artículo 23 del Acuerdo 21 con el código 309 así:

“ART. 3º—En el artículo 23 del Acuerdo 21 de 1983 se adiciona el código 309 así:

CódigoActividadTarifa mensual
309Publicación de revistas, libros, 2 por mil
 Periódicos, radio y televisión”(6) 

Como se puede apreciar, en este código el Concejo recogió tanto la publicación de revistas y periódicos, como la publicación de libros. Además, adicionó el servicio de radio y televisión.

Conforme con los antecedentes del acuerdo, quedó claro que el objeto de la reforma fue, en principio, no gravar el porcentaje de edición de periódicos no vendido en Bogotá. Sin embargo, en aras de promover en condiciones de igualdad las actividades que desarrollan los medios de comunicación, se decidió identificar en un mismo código la publicación no solo de periódicos y revistas, sino también la de libros.

Luego, el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 11 de 1988(7), que modificó la codificación de las actividades de servicios fijada por los acuerdos 21 de 1983 y 2º de 1985. En el artículo 15 fijó las tarifas para el impuesto de industria y comercio, y modificó el código y la tarifa que habían sido adicionados por el Acuerdo 2 de 1985 para la actividad de “Publicación de revistas, libros y periódicos; radiodifusión y programación de televisión”, así

“ART. 15.—Tarifas:

(...).

b) Servicios: A las actividades de servicios se les aplicará la siguiente tarifa mensual sobre la base gravable:

301Transporte; publicación de revistas, libros y periódicos; radiodifusión y programación de televisión......................tres por mil”

 

Hasta lo aquí expuesto, se concluye que la intención del Concejo, frente a la actividad de publicación de revistas, libros y periódicos, siempre fue gravarla con la tarifa del 3 por mil, a pesar de que en los acuerdos siempre se especificaron unos códigos residuales correspondientes a “las demás actividades industriales” o “las demás actividades de servicios”.

Ahora bien, conforme se comentó anteriormente, fue a raíz de la expedición del Decreto Ley 1421 de 1993(8) que se facultó al Concejo Distrital para fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio. Facultad que ejerció expidiendo el Acuerdo 28 de 1995. Ese acuerdo, como se precisó, adoptó las tarifas para el año 1996 en adelante, pero en estricto sentido lo que hizo fue retomar las que estaban vigentes. La novedad de ese Acuerdo es que aumentó la tarifa para la actividad industrial y para “las demás actividades industriales” al 8 por mil, así:

“Actividad industrial 8 por mil

Demás Actividades industriales

Actividad comercial 8 por mil

Demás actividades comerciales”

Adicionalmente, el literal b) del artículo 14(9) del mismo acuerdo facultó al Gobierno Distrital para expedir las normas estrictamente necesarias para armonizar el Decreto 1421 de 1993, con las disposiciones vigentes en el distrito en materia fiscal.

En ejercicio de esa facultad, el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 423 de 1996, compilatorio de todas las normas sustanciales que se encontraban vigentes hasta ese momento en materia tributaria.

Como la facultad que concedió el concejo era una facultad de mera compilación, es claro que el decreto no creó ninguna tarifa, solamente compiló en un solo cuerpo las tarifas existentes.

Así, en el caso de la actividad de “transporte; publicación de revistas, libros y periódicos; radiodifusión y programación de televisión”, mantuvo la clasificación y la tarifa que habían sido fijadas en el artículo 15 del Acuerdo 11 de 1988 (cód. 301 y tarifa del 3 por mil).

La anterior evolución normativa muestra cómo, a partir del Acuerdo 2 de 1985 y hasta la expedición del Decreto 423 de 1996, la actividad de “edición o publicación de revistas” ha sido tratada como una actividad de servicios(10).

Actividad de edición y publicación de revistas en Bogotá, D.C. a partir de la expedición de la Resolución 1195 de 1998

El Alcalde Mayor de Bogotá, con el fin de lograr una mayor eficiencia en la administración y control del Impuesto de Industria y Comercio y para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes de este impuesto, profirió la Resolución 1195 del 17 de noviembre de 1998, “Por medio de la cual se establece la nueva clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”. Para el efecto, adoptó la clasificación industrial internacional uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.) elaborada por la ONU y adoptada para Colombia por el DANE(11).

A partir de la clasificación de actividades económicas CIIU, la Resolución 1195 de 1998 clasificó la actividad de “edición y publicación de periódicos y revistas”, así:

Código actividadClasificación CIIUDescripción actividadTarifa por mil
10322122Edición de periódicos, revistas y otras publicaciones8
30122121Servicios de edición de periódicos y revistas3

 

Luego la Secretaría de Hacienda profirió las resoluciones 172 de 1999, 1324 de 1999 y la 219 de 2004, este último acto objeto de la demanda, mediante las cuales adicionó y modificó la Resolución 1195 de 1998, en relación con algunos códigos de actividad y tarifas.

La Resolución 219 de 2004, acto acusado, mantuvo la misma clasificación de la actividad de “edición y publicación de periódicos y revistas” hecha en la Resolución 1195, pero modificó las tarifas así:

Código actividad Clasificación CIIUDescripción actividadTarifa por mil
10322122Edición de periódicos, revistas y otras publicaciones11,04
30122121Servicios de edición de periódicos y revistas4,14

 

En lo que respecta a la actividad de edición de revistas y periódicos, se puede apreciar que la Resolución 219 clasificó simultáneamente la actividad como industrial y como actividad de servicios, y asignó a cada una de ellas las tarifas que ya habían sido fijadas por el Concejo Distrital en el Acuerdo 65 de del 27 de junio 2002 en un 3,6 por mil para el año 2002 y 4,14 por mil para el año 2003 y siguientes.

La clasificación industrial internacional uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.,) por razones prácticas, solo puede tener un número limitado de categorías, y la realización de una única actividad puede resultar en muchos casos incompatible con la organización de las actividades. Así mismo, la CIIU tiene por finalidad atender las necesidades de quienes precisan datos clasificados por categorías internacionalmente comparables de tipos de actividad económica. Sin embargo, esta clasificación no tiene por objeto ocupar el lugar de las clasificaciones nacionales, sino proporcionar un marco para la comparación internacional de estadísticas nacionales(12).

Al servir la CIIU como un modelo de clasificación de las actividades económicas para todos los países, estos puedan desagregar determinadas categorías de la estructura del CIIU, subdividiendo en subclases las clases pertinentes y con la finalidad de atender las necesidades particulares de cada país(13).

En el caso de Colombia, en atención a unas recomendaciones hechas por la comisión estadística de las Naciones Unidas, el DANE estableció una única clasificación de actividades económicas en el país, a partir de la clasificación industrial internacional uniforme CIIU(14).

Conforme se comentó, de acuerdo con el CIIU Rev. 3 A.C., la actividad de edición de revistas y periódicos se clasificó de la siguiente forma:

“Actividades de edición e impresión y de reproducción de grabaciones

221 Actividades de edición

2211 Edición de periódicos, revistas y otras publicaciones”.

Se observa entonces que la clasificación que hace el CIIU de la actividad de edición de periódicos y revistas no discrimina si es o no una actividad comercial, industrial o de servicios, sino que simplemente se limita a reunir en un solo concepto la actividad económica que allí se describe.

En el caso de la Resolución 219 de 2004, cuando se acoge la clasificación CIIU para la actividad de “edición periódicos y revistas” en el impuesto de industria y comercio, desagregó dicha actividad, subdividiéndola en dos actividades: una industrial, bajo el Código 103-22122, y otra de servicios, bajo el código 301-22121, como una actividad de servicios.

Adicionalmente, se observa que si bien el Alcalde Mayor de Bogotá podía acoger la clasificación CIIU Revisión 3.A.C., no es menos cierto que, para efectos del impuesto de industria y comercio, así el Distrito considere que existe una actividad industrial y una actividad de servicios claramente diferenciable, no podía, so pretexto de esa subdivisión, asignar una tarifa de impuesto de industria y comercio que el Concejo Distrital no había establecido. La intención de esa corporación desde la promulgación del Acuerdo 65 de 2002, fue la de mantener la actividad de edición de libros como una actividad de servicios gravada con una tarifa del 3,6 por mil para el año 2002 y 4,14 por mil para el año 2003 y siguientes, y no del 11,04 por mil como se estableció en la Resolución 219 acusada.

Por lo tanto, y con las limitaciones que el artículo 338 de la Constitución Política impone(15), para la Sala es evidente que, en el caso in examine, el Alcalde Mayor de Bogotá no tenía competencia para asignar a la actividad de edición de periódicos, revistas y otras publicaciones la tarifa del 11,04 por mil, porque el Concejo Distrital la fijó en 3,6 por mil para el año 2002 y 4,14 por mil para el año 2003 y siguientes.

La Sala resalta que el Decreto 1421 de 1993 solo le otorgó facultades al Alcalde Mayor para expedir la normatividad necesaria para reunir en un solo texto todas aquellas disposiciones que en materia de impuestos distritales se encontraban vigentes en ese momento, pero sin llegar a modificar el contenido y alcance de las mismas.

Es por ello que resulta acertada la consideración que hizo el a quo al afirmar que no era posible que una norma de rango inferior, como lo es la Resolución 219 de 2004 modificara lo dispuesto en una norma de rango superior, como lo es un acuerdo distrital. De allí que devenga en ilegal e inconstitucional el acto acusado, porque además de desconocer los artículos 313, numeral 4º; 315, numeral 1º y, 338 de la Constitución Política de Colombia; desconoció el Acuerdo 65 de 2002, artículo 3º y el Decreto-Ley 1421 de 1993, artículo 12, numeral 3º.

Si bien, como lo afirma la administración, de la actividad de “edición de periódicos y revistas” pueden derivarse ingresos por ejecutar la actividad para sí mismo como actividad industrial o por cuenta de otros, como actividad de servicios, la asignación de una tarifa diferente para las dos actividades, se reitera, era de competencia exclusiva del Concejo Distrital y no de la autoridad local”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la corporación confirmó la nulidad del aparte “Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas. Tarifa por mil 11.04” del artículo 1º de la Resolución 219 de 25 de febrero de 2004, fundamento de los actos demandados en esta oportunidad.

En ese orden, además de lo anterior, la Sala halla la razón a la parte actora en cuanto a que existió un decaimiento de los actos demandados, como consecuencia de la nulidad declarada por el tribunal, confirmada por esta corporación en la citada sentencia del 2 de diciembre de 2010, pues como se ha dicho, los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por esta jurisdicción cobijan todas aquellas situaciones jurídicas no consolidadas, como es el caso de los actos demandados, que no han adquirido firmeza al haber sido demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, se resalta que, contrario a lo que afirmó la administración, la suspensión provisional de la Resolución 219 de 2004, la que se dio el día 12 de abril de 2007, tiene como fin suspender los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decide definitivamente sobre su legalidad. Es decir, se suspende su fuerza ejecutoria(16).

De allí que la administración hubiera podido modificar la liquidación oficial de revisión al momento de resolver el recurso de reconsideración que interpuso la demandante el día 15 de mayo de 2007, resuelto el 26 de febrero de 2008.

El cargo de apelación no prospera.

Adición de ingresos por venta de acciones

La administración, en la liquidación oficial de revisión-Resolución 167 DDI 011428 de 2007, adicionó ingresos por venta de acciones, gravados con el impuesto de industria y comercio, pues concluyó que dicha venta no podía enmarcarse como una venta de activos fijos, ni como una recuperación de cartera. Que la enajenación de acciones fue realizada dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad demandante y, por tanto, no podía excluirse de la base gravable del impuesto.

Frente a lo anterior, la sociedad demandante sostuvo que la enajenación de acciones no constituye el giro ordinario de sus negocios. Explicó que la sociedad Inversiones cromos le entregó 2.900.000 acciones, con valor nominal de $ 1.000 cada una, por concepto de dación de pago de una deuda que tenía con la sociedad Comunican. Que la propiedad de dichas acciones se originó en la recuperación de una deuda con un tercero, mas no en una inversión en acciones, situación esta que no desvirtúa la naturaleza de activo fijo de las mismas.

La demandante sostuvo que la prueba irrefutable de que las acciones no se adquirieron como inversión en sociedades, sino como resultado del pago de la acreencia a favor de Comunican, son las actas respectivas y las certificaciones de la composición accionaria de Cromos S.A., suscritas por su representante legal, en la que se demuestra que al 29 de marzo de 2004, antes del pago de la obligación, el único socio de Cromos era Primedia LTDA. con el 100% de las acciones; que el 30 de marzo de 2004, fecha de la operación de pago, los accionistas eran Primedia LTDA. con el 3.09% de las acciones y Comunican S.A. con el 96.9% de las acciones, mientras que al 31 de marzo de 2004 los socios eran Primedia LTDA con el 3.091%, Invernac & CIA SCA con el 48.454% y Santo Domingo y CIA S EN C con el 48.54%.

Para la Sala, la adición de ingresos no era procedente por las siguientes razones:

El artículo 42 del Decreto 352 de 2002(17) señala que la base gravable del impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, con exclusión de los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

En el caso de los ingresos provenientes de la enajenación de acciones, la sección, apoyada en el concepto de activos fijos, desarrollado en el artículo 60 del estatuto tributario, ha sostenido que las acciones se consideran activos fijos, siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, caso en el que los ingresos que se obtienen por su venta no hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio(18).

En el caso en examen, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Comunican S.A. señala que el objeto social de la sociedad es “A) la explotación industrial y comercial, en todas sus formas, del negocio de artes gráficas, así como la redacción, edición, publicación, administración, distribución y venta del periódico el espectador y toda clase de periódicos, revistas, libros y folletos, b) la creación, producción, edición, distribución y/o comercialización de contenidos informativos, noticiosos, culturales o de entretenimiento, por cualquier medio, bien sea impreso, en acetato, video, medio magnético o virtual; c) la creación, producción, promoción, distribución y/o comercialización de todas las formas de propiedad intelectual o industrial, de derechos de autor, fonomecánicos, tangibles e intangibles. d) la explotación industrial y comercial de actividades relacionadas con la propaganda y la publicidad. e) la celebración de actos y contratos de representación, agenciamiento, corretaje, intermediación y/o alianzas, convenios, concesiones o uniones temporales para la creación, apoyo, difusión, licenciamiento y/o comercialización de toda clase de eventos informativos, educativos, culturales o para la creación, apoyo, difusión, licenciamiento, transferencia y/o comercialización de eventos, marcas, signos distintivos, obras y creaciones de propiedad industrial o intelectual. f) la inversión de sus fondos o disponibilidades, en activos financieros o valores mobiliarios tales como títulos y papeles, emitidos por sociedades comerciales, instituciones financieras o entidades públicas, así como su negociación, venta permuta o gravamen”.

En el expediente reposa el acta de la asamblea ordinaria de accionistas de inversiones Cromos S.A., del día 30 de marzo de 2004, en la que en el numeral 11 se señaló:

“(...).

Capitalización de acreencias

(...) propongo emitir y colocar de 2.900.000 acciones por valor nominal de $ 1.000 cada una para capitalizar la acreencia a favor de la sociedad Comunican S.A. y a cargo de Inversiones Cromos S.A., por la suma de dos mil novecientos millones de pesos ($ 2.900.000.000) moneda corriente. Dichas acciones serán suscritas únicamente por la sociedad Comunican S.A.”

Y luego, en el acta 113, correspondiente a la reunión de la junta directiva de la sociedad Comunican S.A., celebrada el 30 de marzo de 2004, se dieron las siguientes autorizaciones:

“(...).

5. Autorizaciones.

5.1. Negociación de acciones.

Teniendo en cuenta la decisión de la asamblea de accionistas de Inversiones Cromos S.A. celebrada el 30 de marzo de 2004, de capitalizar la acreencia a favor de la sociedad Comunican S.A. y a cargo de Inversiones Cromos S.A., por la suma de dos mil novecientos millones de pesos ($ 2.900.000.000) moneda corriente, la junta directiva adoptó por unanimidad las siguientes decisiones:

Autorizó al representante legal de Comunican S.A. para suscribir 2.900.000 acciones de la sociedad Inversiones Cromos S.A.

Autorizó al representante legal de Comunican S.A. para la cesión de estas acciones así:

1.450.000 acciones a Invernac & CIA S.C.A. para pagar las obligaciones adquiridas por Comunican S.A. a favor de Invernac & CIA S.C.A. por la suma total de 42.027.480.971.

1.450.000 acciones a Santo Domingo y CIA S EN C para pagar las obligaciones adquiridas por Comunican S.A. a favor de Santo Domingo y CIA S en C por la suma total de $ 2.027.480.971”.

De acuerdo con las anteriores pruebas, se advierte que del objeto social de Comunican S.A. no se desprende que la enajenación de acciones haga parte del giro ordinario de sus negocios, pues, por el contrario, es evidente que las acciones que enajenó la sociedad se obtuvieron como pago de un activo por parte de la sociedad Cromos S.A., y no de una inversión en sociedades o en venta de activos movibles, como equivocadamente concluyó la administración.

Se precisa que, si bien el numeral 5º del artículo 20 del Código de Comercio, incluye como actividades mercantiles “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”, lo cierto es que la sociedad actora no tiene como objeto social principal la venta de acciones, ya que al adquirir esporádicamente acciones o cuotas partes sociales, no lo hace con el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio. Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades por la Sala(19).

En ese orden, los ingresos que obtuvo Comunican S.A. por la enajenación de los 2.900.000 acciones en el año 2004 no debieron tenerse en cuenta para calcular la base gravable del impuesto de industria y comercio, como equivocadamente lo hicieron los actos acusados.

No prospera el cargo de apelación.

En consideración de lo anterior, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. RECONÓCESE personería para actuar en representación del Distrito Capital-Secretaría de Hacienda al abogado Diego Alejandro Pérez Parra, en los términos del poder que le fue conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia.

(2) “Por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá D.C.”.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 250002327000200601012-02 (17271), Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, proferida con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad del aparte “Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas. Tarifa por mil 11.04” del artículo 1º de la Resolución 219 de 25 de febrero de 2004, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito de Bogotá.

(4) “ART. TRANS. 41.—Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

(5) “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 21 de 1983”.

(6) En los antecedentes del acuerdo se precisó que “...hacer desaparecer la impresión y edición de libros, revistas y periódicos del código 104 del artículo 21 (tarifas industriales) creando el nuevo código 309 del artículo 23 (tarifas de servicio), se convertiría en una herramienta plausible con el fin de no gravar el porcentaje de edición no vendido en Bogotá, acto que tendría que ser realizado por los representantes de cada publicación, en cada municipio, evitando con esto la doble tributación.” (Fuente: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de noviembre de 1994, C.P. Jaime Abella Zárate.)

(7) “Por el cual se reforma la estructura tributaria distrital y se dictan otras disposiciones”.

(8) “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital”,

(9) “ART. 14.—Facultades extraordinarias. Otórganse facultades extraordinarias al Alcalde Mayor de Santa de Bogotá, Distrito Capital, por el término de 6 meses a partir de la entrada en vigencia del presente acuerdo, para:

(...).

b. Compilar y redactar en un solo cuerpo jurídico, las normas substanciales vigentes sobre los tributos distritales; sin que en su redacción se pueda modificar el contenido y el alcance las normas”.

(10) Esta sección en sentencia del 4 de noviembre de 1994, Expediente 5669, C.P. Jaime Abella Zárate, después de efectuar un análisis normativo sobre la evolución del ICA en este tipo de actividades, concluyó que “desde 1985 la actividad de publicación de revistas, libros y periódicos ha sido considerada como de “servicios”, tratamiento que el Concejo conservó después, no obstante la expedición del acuerdo 11 de 1988 reformatorio del acuerdo 21 de 1983, pues las únicas modificaciones que efectuó fueron la recodificación del capítulo de servicios para incluir la actividad de transporte y el aumento de la tarifa (del 2 al 3 por mil)

(...).

El anterior repaso de la evolución normativa que le ha dado el concejo de la ciudad capital a la actividad de edición y publicación de libros, revistas y periódicos de la cual, se concluye que ha reiterado su clasificación como actividad de servicios, sirve de complemento al análisis que llevó al Tribunal de Cundinamarca a la misma conclusión por la equivalencia de los términos edición y publicación y la primacía de su finalidad, cual es la de satisfacer las necesidades culturales y de comunicación de la sociedad”.

(11) La CIIU es una clasificación de actividades económicas por procesos productivos que clasifica unidades estadísticas con base en su actividad económica principal. Su propósito es ofrecer un conjunto de categorías de actividades que se pueda utilizar para la reunión, análisis y presentación de estadísticas de acuerdo con esas actividades. (Fuente: www.dane.gov.co).

(12) Fuente: www.unstats.un.org.

(13) La desagregación se puede realizar añadiendo decimales al código de 4 dígitos por el que se identifica cada clase de la CIIU. Otra forma puede ser ampliando la subdivisión de los grupos en clases en la CIIU sustituyendo las clases existentes por un número mayor de categorías más detalladas. (Fuente: www.unstats.un.org.)

(14) “La versión original de la CIIU fue aprobada en 1948 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, quien recomendó a todos los gobiernos de los Estados miembros su adopción, con el fin de hacer comparaciones internacionales en sus economías. En 1958, es decir, diez años después de haber salido la versión original, la Comisión Estadística de las Naciones Unidas aprobó la Primera Revisión de la CIIU; posteriormente, en 1968, aprobó la publicación de la Segunda Revisión.

En 1970, el DANE hizo la adaptación de la CIIU Rev. 2 de Naciones Unidas, concentrándose en la gran división 3 “industrias manufactureras”, básicamente para clasificar la actividad económica y los productos, alimentando las estadísticas industriales, como la encuesta anual manufacturera y la muestra mensual manufacturera.

La Tercera Revisión fue examinada y aprobada por la Comisión de Estadística en 1989 y se publicó en 1990. Esta revisión introdujo un mayor nivel de detalle, especialmente en la parte referente a las actividades de servicios, como consecuencia del crecimiento de este sector de la economía en la mayoría de los países. Con el fin de clasificar los datos del Censo Económico Nacional y Multisectorial de 1990, se adaptó la CIIU Rev. 3 Internacional en algunos sectores, a las condiciones particulares del aparato productivo colombiano.

Posteriormente, se llevó a cabo un trabajo de investigación más exhaustivo que dio como resultado la CIIU Rev. 3 Adaptada para Colombia, que fue entregada a la comunidad estadística nacional, mediante la Resolución 0056 del 23 de enero de 1998. En esta adaptación las secciones y divisiones son idénticas en su nomenclatura, pero o siempre existe identidad en el contenido y nomenclatura de los grupos y clases. De igual manera, en el año 2005 fue necesario realizar una modificación en la estructura de la CIIU Rev. 3 A.C., con el fin de incluir de manera desagregada las actividades de los “profesionales en compra y venta de divisas”, ajuste que se oficializó mediante la Resolución 300 del 13 de mayo de 2005.

En marzo de 2002, la Comisión de Estadística de Naciones Unidas aprobó la Revisión 3.1, que es una actualización de la Revisión 3. El DANE, acatando las recomendaciones internacionales, realizó el proceso de actualización de la CIIU Rev. 3 A.C., cuyo resultado fue la publicación de la CIIU Rev. 3.1 A.C. en diciembre de 2006.

La cuarta revisión de la CIIU, que fue entregada a la comunidad estadística internacional en agosto de 2008, refleja de mejor manera la actual estructura de la economía mundial, reconociendo nuevas industrias surgidas en los últimos 20 años, facilitando la comparación internacional a través del aumento en la comparabilidad con las clasificaciones regionales existentes. En la actualidad, el DANE está adaptando esta clasificación a las características de la economía nacional.” (Fuente: http://www.dane.gov.co/daneweb_V09/index.php?option=com_content&view=article&id=548%3Aciiu-rev-3-ac-antecedentes-&catid=102%3Ainternacionales&Itemid=1).

(15) De acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, en materia tributaria, la potestad para crear o modificar impuestos o sus elementos radica exclusivamente en el Congreso de la República, en las asambleas departamentales y los concejos municipales, lo que excluye la posibilidad de delegar tal facultad en cabeza de los gobernadores o alcaldes.

(16) La suspensión provisional, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos que, amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta.

De acuerdo con el artículo 152 ibídem, son dos los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

En este supuesto el juez adopta la medida provisional de suspender los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida sobre su legalidad.

(17) Concordante con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

(18) Puede consultarse, entre otras, las sentencias del 22 de septiembre de 2004, Expediente 13726, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa; del 23 de abril de 2009, Expediente 16789, Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia y, del 25 de junio de 2012, Expediente 17761, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(19) Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2008, Exp. 16054. C.P. Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sentencia del 16 de noviembre de 2001, Exp. 12299. C.P. Ligia López Díaz y, sentencia del 19 de mayo de 2011, expediente 18263, Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia.