Sentencia 2008-00165 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00165-01(40096)

Actor: Álvaro Armando Rosero Salcedo

Demandado: Metro Cali S.A.

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser la entidad demandada una entidad estatal(2), el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 CCA). Además, esta Corporación es competente en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la reclamada como indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente(3), supera la exigida por la norma para el efecto.

La acción de reparación directa instaurada (art. 86 CCA) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la obstrucción de la vía de acceso al inmueble que requería de atención inmediata por parte del cuerpo de bomberos, lo que corresponde a un hecho de naturaleza extracontractual llamado a ventilarse en virtud de la acción promovida.

1.2. De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos ocurridos el 10 de marzo del 2007. Dado que la demanda fue impetrada el 19 de diciembre del 2007, es claro que lo fue dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

1.3. De la legitimación en la causa

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque el señor Álvaro Armando Rosero, quien afirmó haber sido afectado con la actuación de la entidad demandada, es el propietario del establecimiento de comercio “Premium Rosero”, ubicado en la calle 13 n°. 12-56 en la ciudad de Cali, en el cual ocurrió la conflagración (certificado de matrícula mercantil, f. 2, c.1).

La entidad demandada, Metro Cali S.A., se encuentra legitimada en la causa, debido a que se afirma que fue la entidad encargada de adelantar las obras públicas del Sistema Integrado de Transporte Masivo para la ciudad de Cali, por las cuales se generó la presunta obstrucción del acceso al inmueble afectado con la conflagración, alegada como hecho generador del daño, en esas condiciones es la llamada a integrar la parte pasiva de la controversia.

2. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis el daño padecido por el actor es imputable a la entidad demandada. Para ello, tendrá que establecer si existió una demora en la atención de la emergencia y, de ser así, si esta demora fue provocada por la actuación u omisión de la entidad demandada.

3. Validez de los medios de prueba

Obran dentro del expediente varias fotografías (f. 22-34, c. 1) aportadas por la parte actora junto con la demanda, la cuales carecen de valor probatorio, dado que solo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las cuales no es posible determinar su origen ni el lugar ni la época en que fueron tomadas o documentadas, ya que no fueron reconocidas ni ratificadas dentro del proceso ni hay elementos que permitan cotejarlas con otros medios de prueba, pues los testimonios rendidos ante el proceso no dan cuenta de su realización.

Por otro lado, el actor adjuntó varios recortes de prensa, sin identificar a qué diarios corresponden. Al respecto, los lineamientos de la jurisprudencia han indicado que la información que aparece en los artículos de prensa podrá ser valorada como una prueba documental del registro del hecho en la prensa, y solo se podrá valorar en conjunto con otros medios de prueba que permitan corroborar su contenido(4).

4. Hechos probados

Con base en las pruebas recaudadas en el proceso, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

  1. El 10 de marzo del 2007, aproximadamente a las 8:30 pm, ocurrió un incendió en el inmueble donde funcionaba el establecimiento de comercio (fábrica de muebles) del señor Álvaro Armando Rosero, ubicado en la calle 13 n°. 12-56 de la ciudad de Cali (testimonios tendidos ante el tribunal administrativo del Valle del Cauca, registro de matrícula mercantil, f. 179-194, c.2 y f. 2, c. 3).
  2. Para la fecha del incendio, Metro Cali S.A. estaba desarrollando las obras de infraestructura vial para el Sistema Integrado de Trasporte Masivo MIO, sobre las vías de la calle 13 y 15 entre la carrera 1 y 15, entre otras (copia de las órdenes de trabajo de las obras públicas adelantadas por Metro Cali S.A., f. -143, c. 2).
  3. Debido a las obras públicas desarrolladas sobre la calle 13, el acceso vehicular a esta se encontraba restringido. De esto da cuenta varios testimonios así:
 

Testimonio rendido por Jorge Ricardo Villareal Reyes ante el Tribunal Administrativo del Valle:

[Y]o conozco al señor ÁLVARO HERNÁN ROSERA SALCEDO (sic) desde hace unos 12 y 15 años atrás, él fue patrón mío como en tres temporadas en la empresa de él que consiste en una mueblería de madera, inclusive después del incendió trabajé una temporada con él. En el momento que se presentó el incendio yo estaba en la calle 13 (…) donde vivo, eso es a una cuadra más o menos del negocio del señor ÁLVARO, ya bajamos a ver que se podía hace allá, se llamaron a los bomberos, los bomberos llegaron demasiado demorado porque las calles estaban muy rotas por todas partes había escombros por todas partes, el incendio comenzó aproximadamente entre ocho a ocho y media de la noche y los bomberos llegaron por hay (sic) a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la noche por la sencilla razón de que habían muchos obstáculos para llegar allá, el hidrante más cercano que queda en la carrera 12 estaba tapado con los materiales con que se estaban construyendo las calles del MIO y tuvieron que utilizar un hidrante muy retirado que queda debajo de la carrera 13 con calle 13 prácticamente, afortunadamente llegó un señor que trabajaba con Don ÁLVARO de nombre LIDIER (sic) y logró abrir la puerta y sacar a la mamá y a la esposa de don ÁLVARO ROSERO (…) PREGUNTADO: usted ha manifestado que los bomberos tardaron demasiado tiempo para llegar al sitio del incendio. ¿Significa lo anterior que llegaron oportunamente a la zona y tardaron para acceder al sitio del mismo? CONTESTO: ellos llegaron oportunamente, pero al sitio se demoraron en llegar por los demasiados obstáculos que habían, luego llegaron siete máquinas de bomberos, terminaron de apagar el incendio aproximadamente a las tres de la mañana. PREGUNTADO: ¿Cómo lograron llegar al sitio las máquinas de bomberos? CONTESTO: unos bajaron por la calle 13 desde la carrera 10 hacia abajo, otros se metieron por la calle 12 y voltearon por la carrera 12 tratando de llegar al sitio, otra máquina apareció por la carrera 13 con calle 13 pero no podía arrimar al sitio del incendio por los obstáculos, eso fue lo que yo vi (f. 181, c.2).

Testimonio rendido por Hugo Hernán Martínez Caicedo ante el Tribunal Administrativo del Valle:

[P]rofesión Agente de la Policía Nacional (…) ese día nosotros estábamos de turno en el barrio El Calvario con el patrullero SALVADOR Barragán y nos informaron que en la calle 13 entre 12 y 13 había un incendio, entonces de inmediato salimos del Calvario y cogimos la calle 13, llegamos al lugar indicado que queda en la mitad de la calle al lado derecho bajando y miramos que estaba saliendo bastante humo y golpeamos a ver quién nos abría y nadie salía en el momento, posteriormente llegaron más compañeros hasta que logramos abrir la puerta y ya no se podía casi ni ingresar con el calor y el humo, posteriormente llegaron los bomberos los cuales llegaron a pie porque no podría (sic) entrar los vehículos, ellos ingresaron y sacaron una señora de edad y otra señora que había por allí y les prestaron primeros auxilios (…) se logró dar vía para que entraran las máquinas hasta al frente del almacén y de allí empezaron a apagar el incendio, como era madera ese incendio tiene mucha fuerza y parecía que estaba cogiendo para las casas vecinas (…) eso duró como hasta las dos o dos y media más o menos, ya nos tocó que quedarnos de patrulla para que no fuera a saquear y ya hasta las siete de la mañana que nos relevaron las otras patrullas. Eso fue todo. PREGUNTADO: ¿Podría indicar al Despacho a qué hora de la noche tuvieron ustedes como patrulla de la policía nacional noticia del incendio de que estamos hablando? CONTESTO: Eso fue entre las ocho y cuarenta a nueve de la noche más o menos. PREGUNTADO: tiene conocimiento de quien o quienes llamaron a los bomberos (…) y a qué horas arrimaron los mismos a pie y posteriormente en las máquinas como nos lo ha manifestado. CONTESTO: Desde la misma policía yo creo que llamaron a los bomberos y nosotros confirmamos que efectivamente había un incendio, no sabría decir si vecinos también llamaron, luego llegaron a pie los bomberos como a los diez o quince minutos más o menos y luego se abrió paso para que llegaran al frente las máquinas y se demoraron otros diez o quince minutos más o menos. PREGUNTADO: tiene conocimiento en qué consistían los obstáculos que impedían el arribo de las máquinas (…) CONTESTO: Porque la calle 13 estaba cerrada porque estaba en construcción, los obstáculos eran maletines que dan la señal de no paso y el resto era material de construcción, arena, tablones, adoquines y escombros que sacan, todo tocó medio removerlo para que pudieran entrar que fue por la carrera 13, por allí fue que ingresaron los vehículos (...) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si los bomberos llegaron oportunamente, cuál fue la causa para demorarse en apagar el incendio. CONTESTO: Pues sí llegaron oportunos porque ellos mismos fue que sacaron a las señoras, una anciana que estaba en la parte interna, ellos tenían las mascarillas y por eso pudieron entrar y la causa es que la madera es muy rápida de encender y el agua no daba abasto, tuvieron que buscar hidrantes, había un hidrante al lado por la carrera 12 pero estaba tapado con material y tuvieron que ir hasta uno que estaba en la calle 13 entre carrera 12 y 13 (…) (f. 183, c.2).

Testimonio rendido por Rodrigo Guazaquillo Rodríguez ante el Tribunal Administrativo del Valle:

[E]so fue más o menos a las ocho y cuarto a ocho y media de la noche del día 10 de marzo de 2007, yo voy pasando por la fábrica de don ÁLVARO ARMANDO ROSERO y vimos humo, entramos y estaba en ese momento la mamá de don ÁLVARO, la señora de don ÁLVARO, yo iba con un amigo de nombre DIDIER y entramos y comenzamos a sacar a la mamá (…) llamamos a los bomberos y llegaron como a los quince o veinte minutos de los hechos, no se pudo apagar eso porque los obstáculos de las obras del MIO impidieron que las máquinas de los bomberos llegaran hasta el sitio del incendio, se demoraron entre cuarenta y cinco y cincuenta minutos más o menos en llegar al sitio, los bomberos sacaron unas mangueras para apagar el incendio pero (sic) imposible por el trayecto de los largo de la manguera que no alcanzaba, también se acabó el agua y había un hidrante pero estaba dañado y el otro estaba muy lejos (…) PREGUNTADO: cómo lograron llegar al sitio las máquinas de bomberos? CONTESTO: primero por el andén, había un poco de tierra y estaba destapado pero por allí lograron y después por la fábrica de atrás (…) (f. 186, c. 2).

5. Análisis de la Sala

En el presente caso, el demandante alegó que la falla de la entidad demandada, Metro Cali S.A., consistente en obstaculizar el acceso a la calle 13, debido a un mal manejo de escombros y material de construcción, contribuyó, de manera eficiente en la producción de daño que, de acuerdo con la demanda, consiste en la pérdida de la posibilidad de que los bomberos atendieran la conflagración que se presentó en el inmueble del demandante, debido a la demora que les generó la obstaculización de la vía.

De acuerdo con los testimonios rendidos en el proceso, la Sala encuentra demostrado que para el momento en que se presentó el incendio, el acceso a la calle 13, donde se ubica el inmueble, se encontraba obstaculizado por material de construcción. Esto, según los declarantes, generó una demora en la atención que los bomberos brindarían al siniestro.

Además, dos de los testigos afirmaron(5) que el hidrante más cercano a la conflagración también se encontraba obstruido por materiales de construcción, por lo que los bomberos tuvieron que acudir a uno más alejado, hecho que también demoró la atención de la emergencia.

En su defensa, la entidad demandada alegó que la obra pública que se desarrollaba contaba con un plan de manejo de tráfico, en el cual se contempló un desvío para la circulación vehicular por la calle 15. Además, señaló que el acceso a los inmuebles de la calle 13 se encontraba habilitado por la carrera 12.

Al respecto, el a quo consideró que la entidad demandada incurrió en dos fallas consistentes en: i) la omisión de planificar rutas alternas de acceso a los inmuebles ubicados en la calle intervenida por la obra pública y ii) el manejo inadecuado de los escombros sobre la vía pública. Como prueba de lo anterior solo se tienen los testimonios rendidos en el proceso.

De acuerdo con lo consagrado en la Ley 769 del 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, las personas de derecho público o privado que realicen una intervención en una vía pública tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para mitigar el impacto de la obra en la circulación vehicular. Igualmente, la citada norma habilita a quienes adelanten una obra pública sobre una vía, para restringir o suspender el tránsito por la vía intervenida, con la implementación de rutas alternas señalizadas y autorizadas por la entidad competente(6).

Adicionalmente, la mencionada norma estipula que “[t]odo material de trabajo y escombros en la vía pública será manejado por el responsable de la labor, debidamente aislado, tomando las medidas para impedir que se disemine por cualquier forma, o que limite la circulación de vehículos o peatones, de acuerdo con las normas ambientales vigentes y será debidamente señalizado”(7).

A pesar de que la entidad demandada manifestó que el desarrollo de la obra pública para la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte contaba con un Plan de Manejo de Tráfico, que estipuló un desvío de la circulación vehicular por la calle 15, no se encuentra en el expediente constancia de dicha afirmación; sin embargo, de acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso se puede verificar que, en efecto, existían otras vías por las cuales las máquinas de bomberos pudieron arribar al lugar de los hechos, por lo cual no es posible afirmar de manera cierta que la entidad demandada incumplió con tal obligación.

No obstante, respecto del manejo del material de construcción la entidad demandada no emitió ningún pronunciamiento, mientras los testimonios son contestes en afirmar que la obstrucción en la calle 13, así como en uno de los hidrantes cercanos al lugar de los hechos, obedeció a la presencia de “arena, tablones, adoquines y escombros”, que tuvieron que ser removidos para permitir el paso de las máquinas de bomberos.

De esta manera, si bien no se encuentra probado que la entidad demandada hubiera ocasionado el cerramiento total de una vía pública, impidiendo el acceso vehicular a la misma mediante rutas alternas, sí se puede afirmar que esta realizó un manejo inadecuado de los escombros generados por la obra, en tanto obstaculizaron, tanto la circulación de vehículos, como el uso del hidrante más cercano al área del incendio.

Lo anterior se infiere por cuanto la entidad demandada se abstuvo de demostrar que el plan de manejo de tráfico implementado para la obra contemplaba una autorización expresa para depositar en el espacio público el material de construcción que tuvo que ser removido.

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que una de las fallas alegadas en la demanda, consistente en haber dejado escombros en la vía que obstaculizaron el paso de las máquinas de bomberos y el uso de un hidrante, se encuentra probada. Aunque afirmó el recurrente que los testigos que declararon en el proceso eran amigos del actor, solo se demostró la existencia de una relación laboral con el primero de los citados en esta providencia, mientras que los otros dos corresponden a personas que ofrecen credibilidad en sus afirmaciones, en tanto el uno era miembro de la Policía Nacional que acudió a atender la situación de emergencia, y el otro era un transeúnte.

Así las cosas, es necesario establecer si la falla del servicio en la que incurrió la entidad, consistente en la obstrucción de la calle 13 con material de construcción y escombros que impidieron el paso de las máquinas de bomberos, constituye o no fundamento suficiente para imputarle la producción del daño.

De acuerdo con el material probatorio, el inmueble donde se presentó el incendio era una fábrica de muebles de madera y fue destruido totalmente por el fuego. En el proceso no obra experticia que indique, de manera específica, cuáles fueron las causas del incendio ni los factores que influyeron para su propagación, por lo que para la Sala resulta imposible afirmar que la demora en la atención de los bomberos producida por los escombros en la vía fue determinante para las pérdidas materiales que sufrió el demandante.

Por lo anterior, la Sala concluye que si bien la falla alegada en la demanda tiene sustento probatorio en el expediente, pues se encuentra probado que los materiales que yacían en la calle 13, con ocasión de la obra pública adelantada por Metro Cali S.A., ocasionaron una demora en la atención de los bomberos, no se puede afirmar que ese hecho determinó la gravedad del incendio, pues, como se indicó, no se conoce la causa de este ni las circunstancias de propagación del fuego.

No obstante, para la Sala resulta claro que la existencia de la mencionada obstrucción de la vía y del hidrante más cercano a la zona, le negó al demandante la posibilidad de que los bomberos atendieran el siniestro de manera oportuna y, así, apagaran el fuego en forma más rápida, tal como lo estimó el a quo.

Es decir, aunque no se puede aseverar que de no existir la obstrucción en la vía que demoró la llegada de los bomberos, las consecuencias del incendio hubieran sido menores, esto sí habría brindado la oportunidad de que el personal de bomberos atendiera de manera más rápida la conflagración.

En efecto, está demostrado que la atención de los bomberos no pudo ser oportuna debido al material de construcción que obstruyó tanto la vía como el hidrante, siendo que la entidad demandada tenía la obligación de tomar medidas para impedir la limitación en la circulación vehicular, y contrario a ello, dispuso materiales en forma desordenada, lo que le negó la oportunidad al demandante de obtener mejores resultados en la atención de la emergencia que se presentó en su inmueble.

Dado que en este caso se trata de la responsabilidad patrimonial que se imputa al Estado por ocasionar una pérdida de oportunidad y no porque la falla hubiera ocasionado el daño final, esto es, los perjuicios sufridos por el demandante con ocasión del incendio en su inmueble, considera la Sala procedente referirse de manera sucinta a los criterios que sobre la materia se han desarrollado en la jurisprudencia de la Corporación en relación con la pérdida de oportunidad.

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad bien como una modalidad autónoma de daño o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la cual se le imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. La Sección Tercera, en sentencia de 11 de agosto de 2010(8), consideró:

[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(9); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(10), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento…Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado(11).

Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso concreto, la propagación del fuego en el inmueble del demandante) y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento.

Las características que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación le han atribuido a la pérdida de oportunidad son: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir; (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido; y (iv) el bien lesionado debe ser un bien jurídicamente protegido.

Ahora, las dificultades prácticas para la determinación del valor de este daño han sido identificadas por la Sala en varias providencias, dado que la ganancia perdida o el detrimento no evitado servirán de base para establecer el valor de la indemnización, pero la existencia de la oportunidad que se pierde debe estar demostrada. A esa exigencia se refirió la Sala en la sentencia de 11 de agosto de 2010(12):

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida.

Ya la jurisprudencia de esta corporación ha hecho alusión a la exigencia de que para la reparación de la pérdida de una oportunidad se demuestre, de manera clara, cuál era la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio que anhelaba o de evitar el detrimento que le fue irrogado, de modo que “la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica”(13).

Las dificultades que implica la teoría de la pérdida de oportunidad no deben ser soslayadas, pero tampoco pueden constituir obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización de ese daño antijurídico. En todo caso, para efectos de determinar el quantum de la indemnización deberá estarse a las pruebas que obran en el expediente, a la revisión de casos similares y a la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados.

En el caso concreto se tiene que la atención a la emergencia que se presentó en el inmueble del demandante, tuvo demoras acreditadas debido al material de construcción que obstruyó la vía y el hidrante más cercano. Así, para la Sala, es claro que la entidad encargada de realizar la obra pública omitió la adopción de medidas necesarias para evitar la obstrucción de la circulación vehicular y, por el contrario, mediante un manejo inadecuado de los escombros generó dificultad en la atención de la emergencia.

En este punto, la Sala insiste en que si bien no es posible aseverar de manera contundente que de contar con una vía despejada para el paso de las máquinas de bomberos y su acceso al hidrante se hubiera podido evitar la consumación total del inmueble por acción del fuego, lo cierto es que la obstrucción del acceso al hidrante debido a la deficiente disposición de escombros, impidió contar con una atención oportuna de la emergencia, lo cual pudo haber disminuido los daños causados, pues está probado que los bomberos acudieron con relativa prontitud a la atención de la emergencia, sin embargo, el tiempo para enfrentarla efectivamente se duplicó.

Por lo anterior, la entidad demandada responderá por el daño provocado al demandante consistente en la pérdida de oportunidad, en vista de que se frustró la posibilidad que hubiere tenido de que los bomberos atendieran oportunamente y sin obstáculos externos a su actividad el incendio, y así, lograr un menor daño en el inmueble, con lo cual se configuró una vulneración a un bien jurídicamente protegido, como es, la expectativa que tenía el demandante de que los bomberos atendieran oportunamente su calamidad.

6. Liquidación de perjuicios

En la demanda se solicitó indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, relativos a la pérdida de los muebles y la maquinaria que se encontraban en el inmueble afectado, en el que funcionaba el establecimiento de comercio del demandante; y por perjuicios morales, debido a que el cese de actividades comerciales le generó al demandante incertidumbre y frustración.

El a quo determinó que, teniendo en cuenta que el dolor y la aflicción por la pérdida de bienes materiales no se presume, en el proceso no se probó de manera idónea el perjuicio moral, por lo cual negó el reconocimiento de indemnización por este concepto. Respecto de los perjuicios materiales, consideró que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para demostrar la existencia de los bienes afectados con el incendio, por lo que condenó en abstracto por este perjuicio, con el fin de que, mediante incidente, se alleguen las pruebas necesarias para demostrar el quantum de los daños materiales.

Teniendo en cuenta que la entidad demandada es la única apelante en el proceso, la Sala, en virtud del principio de no reformatio in pejus, no podrá hacer más gravosa la condena impartida por el tribunal. Por tanto, se confirmará la negativa del reconocimiento de perjuicios morales, por parte del tribunal, en tanto no fue objeto de apelación.

Igualmente, se confirmará la condena en abstracto por los perjuicios de índole material en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, teniendo en cuenta que no obran en el expediente pruebas suficientes para determinar tanto las pérdidas materiales sufridas por el demandante, como los ingresos mensuales que devengaba de su actividad comercial.

Si bien, obra en el expediente un escrito realizado por la abogada defensora(14), en el que establece unos montos como daño emergente y lucro cesante, y anexa varios soportes para las sumas señaladas, este material probatorio no podrá ser tenido en cuenta, por cuanto no surtió etapa de contradicción alguna durante el proceso.

Por tanto, lo anterior deberá demostrarse mediante incidente de liquidación en el que se alleguen las pruebas documentales de las existencias materiales perdidas con ocasión del incendio (recibos, facturas, inventarios) y, de los ingresos mensuales que el establecimiento de comercio generaba para la época de los hechos (libros de contabilidad, declaraciones de renta, etc.). Cabe mencionar que solo se reconocerá el 50% de lo se demuestre como pérdidas materiales. Además, el reconocimiento del monto que resulte probado como lucro cesante se realizará por un periodo no mayor a 6 meses a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos(15). En caso de no probarse el monto de los ingresos mensuales, se deberá aplicar la presunción reconocida por la jurisprudencia(16) de reconocimiento de un salario mínimo legal mensual vigente por cada uno de los 6 meses establecidos para el efecto.

7. Costas 

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 11 de junio del 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

Primero: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a Metro Cali S.A., del daño causado al demandante por la pérdida de la oportunidad de lograr un mejor resultado en la atención de los bomberos al incendio que se presentó en su inmueble, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: CONDENAR en abstracto a Metro Cali S.A. a indemnizar por concepto de perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante al señor Álvaro Armando Rosero Salcedo, por el 50% de la suma que resulte probada mediante incidente de liquidación de perjuicios, que deberá ser adelantado luego de ejecutoriada esta sentencia, ante el tribunal de origen.

Tercero: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: Metro Cali S.A. dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Quinto: Por Secretaría expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

Sexto: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 De acuerdo con el informe realizado por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (f. 69, c.1).

2 Metro Cali S.A. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, constituida mediante escritura pública n°. 0580 y acuerdo municipal n°. 016 de 1998 “por medio del cual se autoriza la participación del municipio de Santiago de Cali en la conformación de una sociedad para el desarrollo del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros, y se dictan otras disposiciones para el desarrollo de su objeto”, con patrimonio independiente y autonomía administrativa, financiera y presupuestal, bajo la tutela del Alcalde Municipal y con capital 100% público. http://www.concejodecali.gov.co/Documentos/Acuerdos/acuerdos_1998 consultado en línea el 4 de abril del 2016.

3 Por valor de $248.497.000, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año de 2007 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $216.850.000 (500 salarios mínimos legales mensuales de la época).

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio del 2015, expediente: 110010315000201400105 00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

5 Si bien uno de los testigos, quien transitaba por la vía cuando ocurrieron los hechos, afirmó que el hidrante se encontraba dañado, este no expuso a qué tipo de daño se refería con dicha afirmación, mientras que su manifestación sobre los obstáculos de las obras públicas que impidieron el paso de los bomberos hacia el lugar del incendio sí resulta clara e ilustrada.

6 Artículo 101, Ley 769 del 2002. “NORMAS PARA REALIZAR TRABAJOS EN VÍA PÚBLICA. Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas.

“Los proyectos de edificación que causen modificaciones al sistema de tránsito o se constituyan en un polo importante generados de viajes tales como parques de diversiones, centros comerciales, estadios, centros culturales y otros, deberán tener la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción.

“Toda persona de derecho público o privado interesada en realizar alguna intervención en la vía pública pondrá en conocimiento de la autoridad de tránsito local la licencia que se le conceda para tal propósito, el lugar de la intervención y su duración estimada con una antelación no inferior a ocho (8) días, para que ésta le autorice y tome las medidas oportunas para mitigar el impacto que en la circulación pueda producir la intervención, pudiendo, si así lo amerita la índole de la labor, restringir o suspender el tránsito por la vía, disponiendo su traslado a trayectos alternos, y señalizándola de acuerdo con las restricciones que determine la autoridad competente. Una vez terminada la intervención, es responsabilidad de la persona de derecho público o privado, el retiro de todos los dispositivos de control de tránsito utilizados, so pena de ser multado por la autoridad de tránsito competente.

“En los eventos previstos en los incisos anteriores el interesado deberá presentar junto con su solicitud un plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad competente.
PAR.—El Ministerio de Transporte determinará, los elementos y los dispositivos de señalización necesarios en las obras de construcción”.

7 Artículo 102, Ley 769 del 2002.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 [2] MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

10 [3] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés —cualquiera sea éste— produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

11 [4] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

13 [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 15.772. En esa providencia se señalan las dificultades de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, así: “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.//Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.// Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal…Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales”.

14 Con ocasión de la condena en abstracto proferida en primera instancia, la parte actora realizó un “incidente de liquidación”, sin que la sentencia se encontrara debidamente ejecutoriada, por tanto, este no constituye prueba alguna y no podrá ser valorado por la Sala.

15 En sentencias de 25 de febrero de 1999, exp. 14655 de 12 de septiembre de 2002 exp. 13395, M.P. Ricardo Hoyos Duque, dijo la Sala que el término prudencial que tendría el afectado para recomponer la actividad económica que desarrollaba con el bien destruido sería de seis meses.

16 Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 19432, C.P. Ruth Stella Correa.