Sentencia 2008-00167 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Rad.: 25000 23 24 000 2008 00167-01

Actor: CI Flores Cóndor de Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho-apelación

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

Tesis: No adolecen de nulidad los actos administrativos expedidos por la DIAN que sancionan individualmente a una empresa por utilizar una cuenta corriente especial abierta en el extranjero para efectuar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, si se abstuvo de acumular los procesos respectivos y como consecuencia de ello adoptó decisiones individuales que, en su conjunto, aparecen en algunos casos como contradictorias y excedieron el tope máximo fijado para la sanción imponible.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera, Subsección C, en descongestión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Síntesis del caso.

En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 1 del 2 de enero de 1984, la Sociedad CI Flores Cóndor S.A., promovió por conducto de apoderado demanda contra las resoluciones 950 del 2 de mayo de 2007, 1452 del 5 de julio de 2007, 1449 del 5 de julio de 2007, 1403 del 25 de junio de 2007, 1180 del 29 de mayo de 2007 y 1951 del 24 de septiembre de 2007, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, solicitando fuera declarada la nulidad de dichos actos que le impusieron unas sanciones pecuniarias, por utilizar la cuenta de compensación especial de Flores Cóndor, para realizar operaciones consideradas por la DIAN como no autorizadas en el régimen cambiario, las cuales de manera acumulada ascendieron a la suma de seiscientos cincuenta y un millones ciento noventa y cinco mil ochocientos veinte pesos ($651.195.820).(1)

2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación.

Como normas vulneradas, se señalaron en la demanda, las siguientes:

Constitucionales: artículos 4º, 6º, 29, 58 y 83.

Legales: Código Contencioso Administrativo, artículos 3º, 29, 35 y 84; Decreto 1092 de 1996 artículo 11 y Decreto 1074 de 1999, artículo 1º, literal r), así como el parágrafo 4.

Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados pueden sintetizarse de la siguiente manera:(2)

2.1. Violación del artículo 29 de la Constitución, por desconocimiento del debido proceso y del artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, por la no acumulación de las investigaciones:

La actora afirmó que era titular de una única cuenta en moneda extranjera abierta en el Helm Bank en Miami y registrada ante el Banco de la República como una cuenta de compensación especial y durante los años 2003 a 2005 realizó operaciones de pagos a proveedores residentes en el país y efectuó allí pagos al exterior de operaciones de cambio y traslados internos de fondos, las cuales fueron cuestionadas por la DIAN.

Manifestó que pese a existir una identidad de sujeto y objeto, fueron abiertas diversas investigaciones que estaban relacionadas con los mismos hechos, por lo que la DIAN omitió su deber de acumularlas, generando decisiones contradictorias, la indebida aplicación de las normas sancionatorias, vulneró su derecho de contradicción al desestimar consideraciones que merecían análisis conjunto y le impuso múltiples multas sobre una misma cuenta y una misma conducta.

2.2. Violación al principio de legalidad del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo en aplicación de la norma sancionatoria de los decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999, por existir contradicciones entre los diferentes expedientes en sede administrativa:

Argumentó que la omisión de la administración de acumular bajo un solo expediente las investigaciones sobre la cuenta de compensación especial, dio lugar a una aplicación contradictoria de las normas sancionatorias en las cuales se fundamentó la sanción.

Por consiguiente, con base en lo señalado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, en el expediente OI200420052375 se le impuso y confirmó una multa por $3.005.000 contenida en las resoluciones 1951 del 24 de septiembre de 2007 y 254 del 27 de febrero de 2008 y una sanción de dos salarios mínimos por cada una de las operaciones investigadas, por tratarse del 20% del valor de cada una individualmente considerada, con lo cual se interpretó que la sanción no podía ser inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales por cada operación, pese a que la norma no lo establece.

A su vez, que en el expediente radicado bajo el número OI2004200404690, la DIAN interpretó la norma de forma diferente, pues no aplicó una sanción de dos salarios para cada operación y en su lugar decidió utilizar el 20% del monto de cada operación y sumar los resultados.

Agregó que la DIAN en los nueve expedientes investigó en total 128 operaciones durante abril de 2003 a abril de 2005, de las cuales 83 fueron por cuantías cuyo 20% no superaba los dos salarios mínimos legales mensuales y decidió imponer este tope por cada operación y en los demás casos se la impuso por el 20% de la operación, por lo que cuestionó que si acorde con la interpretación de la DIAN, debía imponer una multa mínima de 2 salarios mínimos por cada operación, por qué no lo hizo con las 83 operaciones cuyas cuantías presentaban la misma situación.

2.3. Violación al principio de legalidad por infringir el tope máximo en la imposición de sanciones, contenido en el artículo 1º literal r) del Decreto 1074 de 1999:

Indicó que el tope máximo que debió fijarse por la DIAN fue de $81.600.000, tomando como base el salario mínimo vigente para la fecha en que se formularon los cargos, de manera independiente por cada una de las operaciones investigadas, por lo que no era posible que la DIAN discriminara los valores parciales para calcular una sanción e interpretar que dicho tope era por cada operación cuando la norma no lo estableció de esa manera. Solicitó que de no ser posible la pretensión de nulidad, se redujera el monto de la sanción a los límites previstos en la norma.

2.4. Violación de la prohibición constitucional de establecer penas confiscatorias señalado en el artículo 34 de la Constitución, la protección a la propiedad privada del artículo 58 de la misma Carta y negativa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad fijada en el artículo 4 ejusdem:

Afirmó que no es que las normas reglamentarias de las sanciones cambiarias sean inconstitucionales sino que su aplicación es inconstitucional, por lo que la DIAN debió aceptar la petición de inaplicarlas al caso concreto y en ese sentido deben declararse nulos los actos acusados por constituir una vía de hecho.

2.5. Violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de sanciones, reconocidos por la jurisprudencia:

Consideró que las sanciones impuestas son desproporcionadas frente a la conducta que se pretende castigar, puesto que excedieron 10 veces el tope máximo legal de 200 salarios mínimos, cuando las operaciones llevadas a cabo fueron lícitas, pues estuvieron acorde con el objeto social y la actividad de la empresa.

3. Trámite del medio de control en primera instancia.

3.1. La demanda fue radicada el 11 de abril de 2008(3) en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera y correspondió por reparto a la Subsección B, que por auto del 5 de junio del mismo año la admitió y dispuso la notificación al demandado y del Ministerio Público.(4)

3.2. El demandado contestó en oportunidad, manifestando lo siguiente:(5)

Afirmó que los cargos no estaban llamados a prosperar, toda vez que los actos demandados fueron expedidos legalmente.

Frente al primer cargo manifestó que la actora dio una interpretación amañada al artículo 11 del Decreto 1092 de 1996, puesto que la DIAN no estaba obligada a acumular las investigaciones que adelantó por la realización de operaciones no autorizadas para las cuentas corrientes de compensación, pues la norma cambiaria no lo establece.

Sostuvo que la citada norma en el último párrafo, parte de la conexidad de hechos a los cuales se vinculan varios investigados y por ello se puede dar un traslado simultáneo al pliego de cargos, pero no prevé el deber de acumular las que se adelanten contra una misma persona o que versen sobre una misma cuenta corriente de compensación especial, como lo quiere hacer ver el actor.

En cuanto a que en algunas de las investigaciones adelantadas se profirieron los distintos actos administrativos en las mismas fechas, señaló que cada una de ellas obedecieron a periodos distintos y según los informes rendidos por el Banco de la República, la sociedad demandante tuvo en cada uno las mismas oportunidades para ejercer el derecho de contradicción e interponer los recursos de ley.

Por lo que establecida la obligación incumplida, se debía señalar el tipo cambiario sancionatorio, que en este caso está previsto en el literal r) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, por realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario y el tope es el 20% del valor de la operación sin exceder de 200 salarios mínimos mensuales, por lo que la base para tasar la multa corresponde al valor de la operación respectiva.

Consideró que los cargos segundo y tercero tampoco podían prosperar, porque dando aplicación al literal r) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, en concordancia con el parágrafo 4 del mismo artículo, la sanción a imponer en el expediente administrativo OI2004200404690, debió ser la suma de $56.899.000 y no de $54.770.876, al igual que en los expedientes OI2004200500626, OI2004200501732, OI2004200404141 y OI2004200500443, concluyendo que la sanción benefició a la parte actora y por ello solicitó que en sede judicial fuera corregida.

En cuanto al tope máximo de las sanciones, adujo que la norma sancionatoria establece los mínimos y máximos para el valor de la operación, los cuales se aplicaron atendiendo los informes enviados por el Banco de la República, como se observa en cada uno de los cargos y las resoluciones demandadas, por lo que la sanción estuvo ajustada a derecho y tampoco es de recibo que se afirme que el valor de la multa debió fijarse con base en el salario mínimo vigente para el momento en que se expidieron los pliegos de cargos en cada una de las investigaciones, tal como lo establecía el parágrafo tercero del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, pues Este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-475 del 18 de mayo de 2004.

Respecto del cuarto cargo, afirmó que tampoco podía prosperar, pues la actuación adelantada por la DIAN en cada una de los administrativos acusados estuvieron ajustadas a derecho, ni se podía hablar de una pena confiscatoria por no tratarse de la comisión de un delito y la sanción impuesta fue producto del incumplimiento de las obligaciones cambiarias a cargo de la sociedad demandante; por ende no había lugar a inaplicar una ley que era de obligatorio cumplimiento, so pretexto de favorecer casos particulares.

Por último, en relación con el quinto cargo, afirmó que tampoco podía prosperar, pues el monto de la sanción pecuniaria fue establecido por el legislador cuando se produjera una infracción administrativa cambiaria y la DIAN simplemente aplicó las normas sustanciales y procedimentales que regían tal actividad, por lo que no era posible alegar una vulneración por el hecho de que la sociedad sancionada considerara que ésta fue muy onerosa.

3.3. Por auto del 23 de octubre de 2008, se abrió el proceso a pruebas.(6)

3.4. Por auto del 4 de marzo de 2010, se corrió traslado a las partes y al señor Procurador del término de 10 días, para que alegaran de conclusión y presentara el concepto respectivamente.(7)

3.5. En proveído del 2 de septiembre de 2011, se remitió el expediente con destino a la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.(8)

3.6. Mediante auto del 3 de mayo de 2012, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.(9)

4. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera, Subsección C, en descongestión, en sentencia proferida el 20 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda.(10)

Como problema jurídico planteó el siguiente: ¿se debe declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, toda vez que, según la sociedad demandante, la DIAN vulneró el derecho constitucional al debido proceso, al haber omitido el deber legal de acumular en un solo expediente todas las investigaciones realizadas contra la parte accionante, con ocasión de las operaciones de pago no autorizadas efectuadas a la cuenta de compensación especial, durante los años 2003, 2004 y 2005, lo cual generó una grave ilegalidad de las actuaciones administrativas individualmente adelantadas por la administración, toda vez que produjo decisiones contradictorias, generó una indebida aplicación de la norma sancionatoria que fundamentó la tasación de las sanciones, transgredió el tope máximo en la imposición de sanciones, vulneró los principios de proporcionalidad y razonabilidad desde el punto de vista jurisprudencial y negarse a inaplicar por inconstitucionalidad las normas cambiarias?

Resolvió los cargos de la siguiente manera: frente a la violación del artículo 29 Constitucional, del artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 del Decreto 1092 de 1996, consideró que es connatural al procedimiento cambiario la divisibilidad y por ello, la administración podía formular y notificar los cargos de manera separada e imponer las sanciones de forma independiente, ya que la conexidad se presenta cuando en los hechos constitutivos de probables infracciones cambiarias estén involucrados varios sujetos activos de la sanción, lo que en este caso no ocurría, pues el investigado era solo la sociedad actora y no era dable acumularlas.

Sostuvo que tampoco se vulneró el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción, previsto en los decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999, pues ninguna sanción superó el tope máximo de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y fueron varias las infracciones cometidas.

Agregó que no había lugar a aplicar por la administración la excepción de inconstitucionalidad ni se vulneró la prohibición constitucional de establecer penas confiscatorias, pues de un lado, no se probó la incompatibilidad de las disposiciones cambiarias con las disposiciones constitucionales y por el otro, no se produjo confiscación de la propiedad privada por el manejo de las cuentas de compensación especial que afectara el patrimonio de la demandada y lo que se aplicó fue una sanción por violación del régimen cambiario.

Por último, anotó que si bien es cierto, en ningún caso la sanción podía ser inferior a dos salarios mínimos salarios mínimos legales mensuales, según lo previsto por el parágrafo 4 del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, tampoco se podía hacer más gravosa la situación del sancionado, por lo tanto debían conservarse incólumes los actos administrativos acusados y era improcedente el ajuste de la sanción solicitada por la parte demandada.

Concluyó que la parte actora no había desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados y negó las pretensiones de la demanda.

5. Motivos de impugnación.

El apoderado de la sociedad demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la precitada decisión, manifestando que los hechos en que se sustentó la demanda estaban acreditados, que su representada al momento de ocurrir los mismos y proferirse los actos administrativos acusados se encontraba en proceso de reestructuración y para cuando se interpuso la apelación ya estaba en liquidación judicial ordenada por la Superintendencia de Sociedades en el mes de febrero del año 2011.(11)

Como razones de la impugnación, reiteró que los cargos propuestos en la demanda estaban configurados, de manera específica insistió en lo siguiente:

Que se vulneró el principio de legalidad del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues en la aplicación de las normas sancionatorias contenidas en los decretos 1092 de 1996 y 1074 de 1999 hubo contradicciones entre los diferentes expedientes en sede administrativa, ya que no se tuvo en cuenta la proporcionalidad de la sanción, que en operaciones de menos de dos salarios mínimos aplicó este monto y en otras similares menores a dos salarios aplicó el 20% sobre el valor de la transacción, es decir, en unas mismas situaciones le dio un tratamiento diferente y por ende la actuación de la administración fue arbitraria. Además de que se violó el tope máximo contenido en el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 ya que la norma establecía un tope de $81.600.000 y la DIAN impuso esta sanción en varias ocasiones por las operaciones ocurridas en la cuenta.

Mencionó que pese a que la Constitución prohíbe las penas confiscatorias, cuando se pidió fuera aplicada la excepción de inconstitucionalidad, la DIAN se negó a hacerlo.

Consideró que el Tribunal de instancia se equivocó en el análisis que hizo de los hechos y de los alegatos de conclusión presentados en oportunidad porque no tuvo en cuenta los argumentos allí contenidos, dado que el mecanismo de investigación y sanción impuesto por la DIAN fue excesivo y desproporcionado al establecer sanciones superiores al valor de la transacción cuestionada, pues se interpretaron de forma errónea y desfavorable las normas sobre la forma de realizar las investigaciones.

En consecuencia solicitó que se tuvieran en cuenta los fundamentos de hecho presentados en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el escrito de apelación y en su lugar se despacharan de manera favorable las pretensiones y se declarara la nulidad de los actos acusados.

6. Trámite en segunda instancia.

6.1. El recurso de apelación correspondió en reparto a este despacho por acta del 7 de junio de 2012,(12) y fue admitido mediante proveído del 28 de noviembre del mismo año.(13)

6.2. Por auto del 17 de septiembre de 2013, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este al Ministerio Público para que emitiera su concepto.(14)

Solo descorrió el traslado el apoderado designado por la DIAN,(15) quien manifestó que la sentencia recurrida estaba ajustada a derecho y que los cargos expuestos en la demanda no están llamados a prosperar, que al actor se le respetó el debido proceso y el principio de legalidad, además de que no se infringió la prohibición constitucional de aplicar penas confiscatorias y tampoco hubo desproporcionalidad o falta de razonabilidad en la sanción.

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

7. Consideraciones de la Sala.

7.1. Competencia de la sección.

De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia-Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85, y 129 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 1 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, expedido por la Sala Plena de esta corporación, esta Sección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto de manera oportuna por el apoderado de la parte actora.

7.2. Hechos probados

En el proceso está acreditado lo siguiente:

7.2.1. Mediante la Resolución 950 del 2 de mayo de 2007, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa a la parte actora por la suma de cuatrocientos quince millones seiscientos noventa y nueve mil noventa y cinco pesos m/cte. ($415.699.095), a favor de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, del numeral 9.6 de la Circular Reglamentaria Externa 23 de 2002 del Banco de la República y del numeral 8.6 de la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada mediante la Resolución 1497 del 4 de diciembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa en el proceso administrativo 01040404141.(16)

7.2.2. A través de la Resolución 1452 del 5 de julio de 2007, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa por la suma de cincuenta y dos millones ochocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y cinco pesos m/cte ($52.834.975), a favor de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria Externa 83 de 2003 del Banco de la República, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada mediante la Resolución 1490 del 30 de noviembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa, en el proceso administrativo 01040500443.(17)

7.2.3. Por la Resolución 1449 del 5 de julio de 2007, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa por la suma de cincuenta y cuatro millones setecientos setenta mil ochocientos setenta y seis pesos m/cte ($54.770.876) ), a favor de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6 de la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada mediante la Resolución 1485 del 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa en el proceso administrativo 01040404690.(18)

7.2.4. Por la Resolución 1403 del 25 de junio de 2007, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa por la suma de ciento diez y ocho millones ochenta y dos mil cuatrocientos treinta y siete pesos m/cte ($118.082.437) a favor de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada por la Resolución 1481 del 29 de noviembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa en el proceso administrativo 0104051732(19).

7.2.5. Según la Resolución 1180 del 29 de mayo de 2007, proferida por funcionario del Grupo fallo investigaciones cambiarias de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa por la suma de seis millones ochocientos tres mil cuatrocientos treinta y siete pesos m/cte. ($6.803.497), a favor de la Nación- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada por la Resolución 1415 del 15 de noviembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa en el proceso administrativo 010405000626.(20)

7.2.6. Mediante la Resolución 1951 del 24 de septiembre de 2007, proferida por funcionario del Grupo Fallo Investigaciones Cambiarias de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se le impuso una multa por la suma tres millones cinco mil pesos m/cte ($3.005.000) a favor de la Nación- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por violación al parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y del numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, modificada por el numeral 8.6.1 de la Circular Reglamentaria Externa 83 de 2004 del Banco de la República, por utilizar la cuenta corriente especial 1040097409 del Helm Bank de la ciudad de Miami, para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, la cual fue confirmada por la Resolución 00254 del 27 de febrero de 2008, que resolvió el recurso de reposición y dio por agotada la vía gubernativa en el proceso administrativo 012004200502375.(21)

7.3. Análisis de la Sala.

Acorde con los aspectos planteados en la impugnación, se desprenden los siguientes problemas jurídicos:

¿Adolecen de nulidad los actos administrativos expedidos por la DIAN que sancionan individualmente a una empresa por utilizar una cuenta corriente especial abierta en el extranjero para efectuar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, si la DIAN se abstiene de acumular los procesos respectivos y como consecuencia de ello adopta decisiones individuales que, en su conjunto, aparecen en algunos casos como contradictorias y excedieron el tope máximo fijado para la sanción imponible?

¿Es cierto que las multas impuestas por la DIAN fueron confiscatorias?

La Sala observa que la parte actora cuestiona la decisión proferida en el presente asunto por el Tribunal de instancia, por considerar que no tuvo en cuenta los argumentos expuestos a lo largo del proceso, que en su sentir permitían declarar la nulidad de los actos acusados y que en su lugar denegó los cargos, por lo que los reitera.

Frente al primer cargo, esto es, el referido a la violación al debido proceso, se tiene que el Tribunal de instancia revisó las distintas actuaciones administrativas cambiarias adelantadas en contra de la sociedad demandante, para concluir que no había lugar a aplicar la conexidad, conforme con lo indicado por el artículo 11 del Decreto 1092 de 1996(22) y que con la negativa de la acumulación de las investigaciones la DIAN no vulneró el debido proceso, conclusión que prohíja esta Sala, como quiera que dicho artículo dispuso:

“ART. 11.—Divisibilidad. “Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011” El procedimiento administrativo cambiario es divisible. En consecuencia, se podrá formular y notificar los cargos de manera separada e imponer las correspondientes sanciones en forma independiente. Sin embargo, cuando se presente conexidad entre hechos constitutivos de probables infracciones cambiarias, se procurará dar traslado a los investigados en forma simultánea con el fin de poder confrontar sus descargos.”

Por lo tanto, es indiscutible que si el procedimiento administrativo cambiario es por naturaleza divisible, se desprende que no se transgredió el debido proceso ante la negativa de la acumulación solicitada por la parte actora, por cuanto los procedimientos administrativos se iniciaron y decidieron en diferentes fechas, por corresponder cada uno a operaciones cambiarias distintas; de igual forma se observa que, como la misma norma lo indica, la conexidad se predica de las presuntas infracciones cambiarias cometidas por diferentes investigados, con la finalidad de confrontar de manera simultánea sus descargos. Así las cosas, al no existir transgresión del debido proceso, este primer punto de impugnación debe despacharse de manera desfavorable.

En relación con el segundo y tercer cargo, esto es, la violación al principio de legalidad previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, por las supuestas contradicciones existentes entre los diferentes expedientes en sede administrativa y por la endilgada infracción del tope máximo en la imposición de sanciones contenido en el artículo 1º literal r) del Decreto 1074 de 1999, que el Tribunal de instancia los analizó en uno solo, observamos lo siguiente:

El artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, por el cual se estableció el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en los asuntos de competencia de la DIAN, dispuso:

“(…) ART. 1º—“Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011” El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así:

“ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(…).

Cuentas de compensación.

(…).

r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

(…).

PAR. 4º—En ningún caso la sanción propuesta en aplicación del régimen sancionatorio previsto en este artículo podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales. (…)”.

Teniendo en cuenta que, de conformidad con lo indicado en el aparte anterior, no le era exigible a la DIAN que acumulara las sanciones a imponer por infracción al régimen cambiario, procedía entonces que aplicara los montos señalados en la norma transcrita para cada conducta individualizada, sin exceder los montos previstos para cada una.

Los actos administrativos acusados, individualmente considerados, no excedieron dichos topes ni fueron cuestionados cada uno de ellos por los errores en que hayan podido incurrir, por lo que no es procedente la acumulación solicitada al conjunto de ellos.

Considerados también de manera individual, no se observa que las sanciones hubiesen incurrido en falta de proporcionalidad y de razonabilidad ni se evidencian argumentos del demandante que lleven a concluir en ese sentido, y menos cuando, según se demostró en los procedimientos administrativos adelantados, la sociedad actora efectuó 128 operaciones no permitidas por el régimen cambiario.

En efecto, revisados los actos censurados se verifica que en la Resolución 950 del 2 de mayo de 2007, la multa impuesta fue por la suma de $415.699.095 m/cte; en la Resolución 1452 del 5 de julio de 2007, la multa fue por la suma de $52.834.975 m/cte; en la Resolución 1449 del 5 de julio de 2007, la multa fue por la suma de $54.770.876 m/cte; en la Resolución 1403 del 25 de junio de 2007, la multa fue por la suma $118.082.437 m/cte; en la Resolución 1180 del 29 de mayo de 2007, se impuso una multa por la suma $6.803.437 m/cte y por último, en la Resolución 1951 del 24 de septiembre de 2007, la multa fue por la suma de $3.005.000.

Lo anterior significa que los límites sancionatorios legales se cumplieron en cada uno de dichos actos, en los cuales se indicó de manera expresa que la multa propuesta era la contenida en el literal r) artículo 1º del Decreto 1074 de 1994, que la fijó en el 20% de valor de la operación respectiva, sin exceder de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que observados los cuadros contentivos de los pliegos de cargos se atendía con lo señalado en el citado numeral, por cuanto se efectuó el cálculo del 20% del valor de cada operación, sin exceder de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir, siendo independiente, la sumatoria de las operaciones no autorizadas no superaron el mencionado valor, coincidiendo la Sala en el análisis efectuado en sede administrativa.(23)

Por último, en cuanto al cargo referido a la prohibición de establecer penas confiscatorias y por la negativa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, se tiene que las sanciones pecuniarias impuestas se ajustaron por lo dicho, a las potestades que tiene la DIAN, como consecuencia de la reiterada infracción del demandante al régimen cambiario, por lo que la afectación de su patrimonio derivó precisamente de su irregular conducta, a la vez que no se demostró propósito alguno en los actos administrativos cuestionados de imponer tal medida al infractor.

Atendiendo los razonamientos presentados a lo largo de esta providencia, la Sala concluye que no fue desvirtuada la legalidad de los actos acusados, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Sección C en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Reconocer al profesional del derecho Augusto Fernando Rodríguez Rincón, identificado con la cédula de ciudadanía 7.697.327 y tarjeta profesional 91.661 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la parte demandada.

3. En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López.

1 Folios 2 a 30 cuaderno 1.

2 Folios 69 a 74 cuaderno 1.

3 Folio 479 cuaderno 2.

4 Folios 484 y 485 cuaderno 2.

5 Folios 490 a 516 cuaderno 1.

6 Folio 538 y 539 cuaderno 2.

7 Folio 596 cuaderno 2.

8 Folio 638 cuaderno 2.

9 Folios 673 y 674 cuaderno 2.

10 Folios 640 a 664 cuaderno 2.

11 Folios 665 a 670 cuaderno 2.

12 Folio 2 cuaderno 3.

13 Folio 4 cuaderno 3.

14 Folio 8 cuaderno 3.

15 A quien se le reconocerá personería para actuar en los términos del poder conferido visible de folios 11 a 27 del cuaderno 3.

16 Folios 279 a 325 anexo 2.

17 Folios 87 a 145 anexo 3.

18 Folios 83 a 115 anexo 4.

19 Folios 109 a 159 anexo 5.

20 Folios 80 a 105 anexo 6.

21 Folios 91 a 115 anexo 7.

22 Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 del 28 de junio de 2011, “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, pero que estaba vigente para la fecha de los hechos sancionados”.

23 Folios 57, 96, 128, 160, 187 y 211 del cuaderno 1, folios que corresponden al análisis que se hizo de manera coincidente sobre este aspecto, en cada uno de los actos demandados.