SENTENCIA 2008-00171/39533 DE ABRIL 26 DE 2017

 

Sentencia 2008-00171/39533 de abril 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 63001-23-31-000-2008-00171-01 (39533)

Actor: Jesús Alberto Cortez Giraldo y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Otros

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil diecisiete

Temas: Daños causados por la administración de justicia / privación injusta de la libertad - error jurisdiccional por parte de la Fiscalía General de la Nación al proferir la resolución de acusación / falla en el servicio - incumplimiento de las obligaciones atribuidas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) / concurrencia de culpas —el afectado directo de la privación de la libertad participó con su conducta en el resultado dañoso, al incumplir con sus obligaciones como responsable del impuesto sobre las ventas / legitimación en la causa por activa— la prueba idónea para acreditar el parentesco es el registro civil de nacimiento.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial contra la Sentencia fechada el 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“1. Declárense no probadas las excepciones de ‘Culpa de un Tercero’ y ‘culpa Exclusiva de la Víctima’ propuestas por los entes demandados.

“2. Declárase probada la excepción de ‘Falta de Legitimación Material en la Causa’ respecto de la demandada DIAN y cómo consecuencia deniéganse(sic) las súplicas de la demanda en lo que a ella respecta.

“3. Declárase a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación administrativa y solidariamente responsables de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo sufrida entre el 27 de septiembre y el 27 de noviembre de 2007.

“4. Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar solidariamente a favor de Jesús Alberto Cortez Giraldo, en su calidad de perjudicado directo, a título de indemnización por perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales la suma equivalente a treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoría de esta, (30 smlmv).

“Para su compañera permanente Lorena Valencia Rincón, su madre Belarmina Giraldo Castaño, su padre Amando Cortés Ramírez y sus hijos Jhon Esteban y Katherynn Alexandra Cortez Escobar la suma equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (20) smlmv a la fecha de la ejecutoria de esta decisión para cada uno de ellos y a su hermana Elizabeth Cortés Giraldo se le concederá la suma equivalenté a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10) smlmv, a la fecha atrás citada.

“Así mismo, condénase al pago de cuarenta salarios mínimos legales mensuales (40 smlmv) por concepto de daño inmaterial en su modalidad daño a la vida de relación a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo.

“5. Condénase así mismo a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar solidariamente al perjudicado directo Jesús Alberto Cortez Giraldo, como indemnización por perjuicio material, consistente en el lucro cesante, la suma de un millón doscientos veintisiete mil cuatrocientos setenta y siete pesos ($1.227.477) y por concepto de daño emergente la suma de dos millones doscientos cuarenta y seis mil doscientos sesenta y dos pesos ($2.246.262).

(…)

“6. Niéguense las demás súplicas de la demanda” (negrillas del original).

I. Antecedentes.

1. La demanda.

En escrito presentado el 13 de noviembre de 2008, el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(1), quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos John Esteban y Katherynn Alexandra Cortez Escobar; Lorena Valencia Rincón, Belármina Giraldo Castaño, Amando Cortés Ramírez(2) y Elizabeth Cortés Giraldo, porconducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Seccional Armenia (en adelante DIAN), con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el señor Jesús AlbertoCortez Giraldo dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Como consecuencia, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar, por concepto de perjuicios materiales, los siguientes rubros: i) a título de daño emergente la suma de $2’000.000 en favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por lo pagado al abogado que interpuso la tutela contra la sentencia que lo condenó penalmente y ii) a título de lucro cesante los salarios que dejó de percibir el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo durante el tiempo que estuvo privado de su libertad.

Igualmente, pidieron que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

Por último, a título de daño a la vida en relación, se reclamó el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes(3).

2. Los hechos.

Se narró que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo fue denunciado por la DIAN como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, porque, en su calidad de representante legal del establecimiento de comercio “Punto Electrónico”, omitió consignar las sumas de dinero recaudadas por concepto de IVA, correspondientes al sexto bimestre de 2003 y a los cuatro primeros bimestres de 2004.

Se indicó que, durante la fase de instrucción, el ente investigador dejó —en varias oportunidades— constancia de no haber encontrado al señor Cortez Giraldo en el domicilio informado por la DIAN, por lo que fue declarado persona ausente dentro del proceso penal; no obstante se afirmó en la demanda que la Fiscalía sí conocía el verdadero domicilio del sindicado, dado que lo tenía consignado en la tarjeta alfabética que estaba en su poder.

Se sostuvo que, el 9 de agosto de 2006, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el mencionado concurso de delitos.

De acuerdo con el libelo, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante Sentencia del 16 de agosto de 2007, condenó al señor Cortez Giraldo por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y, a su vez, libró orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 25 de septiembre de 2007; sin embargo, según se dijo, para esa fecha el mencionado señor ya había realizado la consignación de las sumas recaudadas por el total de las obligaciones tributarias a su cargo.

Se señaló que el ahora demandante, una vez detenido, interpuso demanda de tutela contra el fallo que lo condenó penalmente, con fundamento en que se le violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Dicha demanda fue resuelta por el Tribunal Superior de Armenia en fallo del 26 de noviembre de 2007, mediante el cual se ampararon sus derechos fundamentales y, en virtud de ello, dejó sin validez la providencia que lo condenó penalmente y dispuso su libertad inmediata.

Finalmente, se narró que mediante auto del 27 de noviembre de 2007 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia dio cumplimiento al fallo de tutela, por lo que decretó la cesación del procedimiento penal.

3. Trámite de primera instancia.

3.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto del 18 de noviembre de 2008(4), providencia que fue notificada en debida forma a las entidades demandadas, y al Ministerio Público(5).

3.2. La Nación - Rama Judicial contestó la demanda. Señaló que no le asistía responsabilidad, porque si bien el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria, ello ocurrió como consecuencia de las actuaciones adelantadas tanto por la Fiscalía como por la DIAN, de ahí que haya propuesto la excepción de “culpa de un tercero”.

También propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no le era atribuible responsabilidad alguna por los hechos señalados en la demanda(6).

3.3. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Sostuvo que su actuación estuvo acorde con la Constitución Política y con las disposiciones penales sustanciales y procedimentales vigentes, de ahí que no se pudiera estructurar una falla en el servicio.

Así mismo, propuso la excepción de “culpa excluyente y exclusiva de un tercero”, en tanto que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo fue objeto de la investigación penal como consecuencia de la denuncia instaurada por la DIAN(7).

3.4. La DIAN contestó la demanda y expuso que su actuación estuvo ajustada a derecho, toda vez que, tras enviar requerimientos al domicilio del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, no obtuvo respuesta, por lo que instauró denuncia penal en su contra, dado el incumplimiento de las obligaciones tributarias documentadas en las declaraciones de impuesto sobre las ventas presentadas por el ahora demandante, las cuales reflejaban saldos pendientes por pagar.

Adujo que al momento de proferirse sentencia condenatoria ya se habían consignado algunas de las referidas obligaciones, pero no la totalidad de ellas, en tanto que la correspondiente al cuarto bimestre de 2004 aún se encontraba vigente.

En este sentido, señaló que el señor Cortez Giraldo, al incumplir con el pago de sus obligaciones tributarias, asumió la consecuencia que de ello se derivaba, es decir, la condena establecida en el artículo 402 del Código Penal. En razón a lo expuesto, indicó que el condenado no podía alegar que se le causaron unos perjuicios y que estos eran atribuibles a las entidades demandadas, toda vez que, en efecto, él sí incurrió en la omisión del pago de sus obligaciones(8).

3:5. Concluido el período probatorio, mediante providencia del 4 de febrero de 2010, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo(9), oportunidad procesal en la cual la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda(10); la Rama Judicial(11) y la Fiscalía General de la Nación(12) se refirieron a lo manifestado en sus respectivas contestaciones.

La DIAN y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

4. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 15 de abril de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, imputándole a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación la responsabilidad por los daños causados a los demandantes con ocasión :de la privación de la libertad del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo. Esto concluyó la sentencia:

“...colige la Sala que el actuar, irregular de la demandada Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación que privó de la libertad al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, derivó en una detención injusta, que como ya se explicó, no se(sic) debió ser soportada por éste...

“Así pues, considera la Corporación, que en éste momento se advierte la imputación hecha a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación, al haber detenido de manera arbitraria al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo y, se advierte además, el consecuente daño causado a éste y a sus familiares por la ocurrencia del mencionado evento que deberá indemnizar...”(13).

Respecto de la DIAN, el Tribunal consideró que si bien esta entidad fue la que presentó la denuncia en contra del ahora demandante, lo cierto es que la privación de la libertad que soportó el señor Cortez Giraldo solo le era imputable a la “Nación - Rama Judicial, ente este en quien recaía la obligación de investigar la veracidad de la imputación realizada por el denunciante”(14), toda vez que fue el Juzgado Penal el que profirió el fallo condenatorio.

De otra parte, en el estudio de la posible culpa que le asistía al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, el Tribunal adujo que no compartía la aseveración hecha por los demandados, en el sentido de que el demandante fue el causante de su propio daño, por no presentar las pruebas de los pagos realizados a lo largo del proceso, en razón a que, según el a quo, el señor Cortez Giraldo no se enteró de la causa penal en su contra, comoquiera que había cambiado de domicilio, lo que impidió que pudiera controvertir el incumplimiento en el pago de las obligaciones tributarias que se le endilgaba(15).

5. Los recursos de apelación.

Inconformes con la anterior decisión, tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación interpusieron sendos recursos de apelación.

5.1. La Nación - Rama Judicial expuso que en la contestación de la demanda presentada por la DIAN se dejó en evidencia que dicha entidad informó a la Fiscalía sobre el pago parcial de las obligaciones fiscales pendientes, de ahí que la omisión en el proceso sea atribuible al ente investigador, toda vez que era este el que debía informar y allegar las pruebas que tuviera en su poder al juez de conocimiento, con el fin de que el director del proceso pudiera dictar un fallo con fundamento en hechos reales, cosa contraria a lo ocurrido en el caso sub examine(16).

5.2. La Nación - Fiscalía General de la Nación señaló “que la investigación adelantada al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo tuvo su origen en la actuación de la DIAN, entidad que presentó denuncia penal en su contra, circunstancia que, en su criterio, configuró el eximente de responsabilidad de “culpa exclusiva y excluyente de un tercero”.

Adicionalmente, expuso que actuó teniendo en cuanta serios indicios y pruebas que ameritaron y respaldaron sus decisiones, y que en las providencias que profirió se evidenció que tuvo en cuenta los argumentos planteados por la DIAN.

Finalmente, indicó que en el proceso no se probó que la Fiscalía hubiese actuado de forma negligente, ni tampoco que existiera una falla o falta en el servicio que permitiera imputarle responsabilidad a la entidad(17).

6. El trámite de segunda instancia.

Los recursos así presentados fueron admitidos mediante auto del 10 de diciembre de 2010(18). Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente(19), oportunidad en la que intervino la Fiscalía General de la Nación para reiterar lo expuesto a lo largo del proceso(20).

El Ministerio Público y los demás sujetos procesales guardaron silencio.

II. Consideraciones.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación de fallo; 2) competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) las pruebas aportadas al proceso; 5) caso concreto; 5.1) la responsabilidad atribuible a la Fiscalía General de la Nación; 5.2) la responsabilidad atribuible a la DIAN; 5.3) la exoneración de responsabilidad de la Rama Judicial; 5.4) la concurrencia de responsabilidades con el afectado directo de la privación de la libertad; 6) la actualización de la condena y 7) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en la privación injusta de la libertad del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada(21).

2. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia proferida el 15 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo del Quindío, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(22).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el expediente reposa copia del fallo de tutela del 26 de noviembre de 2007(23), mediante el cual se dejó sin validez la sentencia que condenó penalmente al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata; esta providencia da cuenta del error en el que incurrieron algunas de las entidades demandadas con sus acciones y omisiones dentro del proceso penal adelantado contra el señor Cortez Giraldo, entre ellas, la Fiscalía General de la Nación, lo que sirve de fundamento, tal y como se expondrá más adelante, para que se declare la responsabilidad del Estado, producto de la falla en el servicio evidenciada(24).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el fallo de tutela, el Juzgado Quinto Penal del Circuito decretó la cesación del procedimiento mediante auto del 27 de noviembre de 2007(25), misma fecha en la que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo recuperó su libertad(26).

Por lo anterior, como la demanda se presentó el 13 de noviembre de 2008, se puede concluir que en este caso se ejerció oportunamente el derecho de acción, tomando en cuenta que el término para demandar empezó a correr desde que el fallo de tutela quedó en firme o, más aún, incluso si dicho término se empezara a contar desde que se acató la referida providencia.

4. Las pruebas aportadas al proceso.

Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron, en debida forma, los siguientes elementos de convicción:

—Denuncia penal presentada el 6 de diciembre de 2004 por la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación, contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por el presunto delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con motivo del incumplimiento de las obligaciones fiscales correspondientes al sexto bimestre de 2003 y al primero de 2004(27).

—Denuncia penal presentada por la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación, contra el señor Cortez Giraldo, por el mismo delito, pero esta vez por el incumplimiento de las obligaciones fiscales del segundo, tercer y cuarto bimestre de 2004(28).

—Demandas de constitución de parte civil de la DIAN en el proceso penal adelantado en contra el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el sexto bimestre de 2003 y el primero de 2004, fechada el 24 de enero de 2005(29) y por el segundo, tercer y cuarto bimestre de 2004, calendada el 23 de noviembre de 2005(30).

—Oficio 84-01-317-00126, fechado el 14 de marzo de 2005, mediante el cual la DIAN le comunicó a la Fiscalía General de la Nación el pago realizado por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, correspondiente a la obligación tributaria del sexto bimestre de 2003, y ratificó que aún quedaba pendiente por pagar la obligación del primer bimestre de 2004(31).

—Auto del 11 de septiembre de 2006, por medio del cual el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia avocó conocimiento de las diligencias adelantadas dentro del proceso penal del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador(32).

—Acta de la audiencia preparatoria del 9 de julio de 2007, dirigida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Judicial de Armenia, dentro del proceso penal en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(33).

—Oficio 609, fechado el 10 de julio de 2007, suscrito por el secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, con destino a la Directora Seccional de la DIAN, en el que solicitó que se le informara el estado actual de las obligaciones tributarias respecto de varios procesos adelantados ante ese despacho, entre ellos, el del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(34).

—Acta de la diligencia de audiencia pública realizada el 17 de julio de 2007, dirigida por el Juez Quinto Penal del Circuito Judicial de Armenia(35).

—Sentencia del 16 de agosto de 2007, proferida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual se condenóal señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el concurso homogéneo de conductas punibles como autor —a título de dolo— del delito de omisión del agente retenedor o recaudador respecto de las obligaciones fiscales de los cuatro primeros bimestres de 2004(36).

—Fallo de tutela del 26 de noviembre de 2007, dictado por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo y se dejó sin validez la Sentencia del 16 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito y, consecuentemente, se dispuso la libertad inmediata del mencionado señor(37).

—Auto del 27 de noviembre de 2007, mediante el cual se decretó la cesación del procedimiento dentro del presente asunto a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(38).

—Constancia fechada el 16 de marzo de 2009, suscrita por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia Quindío, en la que se certificó que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo ingresó al establecimiento carcelario el 27 de septiembre de 2007 y fue puesto en libertad el 27 de noviembre de 2007, mediante boleta número 220 expedida por la misma autoridad judicial que ordenó su detención(39).

5. Caso concreto.

De conformidad con el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo fue objeto de una investigación penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y que, con ocasión a ello, vio restringida su libertad.

A raíz de esa investigación, mediante Sentencia del 16 de agosto de 2007, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia lo condenó por el concurso homogéneo de conductas punibles como autor —a título de dolo— del delito de omisión del agente retenedor o recaudador respecto de las obligaciones tributarias de los cuatro primeros bimestres de 2004 y, consecuentemente, ordenó su captura; sin embargo, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo de tutela del 26 de noviembre de 2007, dejó sin validez la sentencia condenatoria y dispuso la libertad inmediata del señor Cortez Giraldo, con fundamento en las siguientes razones:

“Se desprende entonces de lo acotado, que en el presente caso no había mérito para acusar al señor Jesús Alberto Cortés Giraldo y mucho menos condenarlo por el concurso de conductas punibles como en efecto ocurrió, situación ésta que da lugar a la configuración de una de las causales excepcionales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales antes señaladas, como lo es el ‘error inducido’.

“(…)

“Por manera que, si tenemos en cuenta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Seccional Armenia es la entidad responsable de prestar un servicio de facilitación y control a los agentes económicos, para el cumplimiento de las normas que integran el Sistema Tributario, Aduanero y Cambiario, obedeciendo los principios constitucionales de la función administrativa, con el fin de recaudar la cantidad correcta de tributos, agilizar las operaciones de comercio exterior, propiciar condiciones de competencia leal, proveer información confiable y oportuna, y contribuir al bienestar social y económico de los colombianos, es su deber, entre otros, realizar el seguimiento de los contribuyentes con miras a establecer si éstos cumplen o no sus obligaciones legales y, en un caso como el que nos ocupa, suministrar de manera oportuna la información que al respecto obtengan a los funcionarios instructor o juzgador, con mayor razón si se tiene en cuenta que de conformidad con el parágrafo del, artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (...).

“Así las cosas, de la situación expuesta se desprende que la omisión en que incurrió la Administración Local de Impuestos de Armenia, evidentemente violatoria de las garantías constitucionales, indujo en error al señor Juez Quinto Penal del Circuito llevándolo a la emisión de una sentencia condenatoria por un concurso de conductas punibles que no existía”(40) (se resalta).

De la lectura del fallo de tutela se destaca, de un lado, que no había mérito para acusar al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por un concurso de conductas punibles —pero aun así la Fiscalía lo hizo— y, de otra parte, que la DIAN incumplió sus deberes, porque no informó en forma veraz y oportuna el estado de cuenta del ahora demandante, situación que indujo en error al juez penal del caso.

Grosso modo, la Sala advierte que en el sub judice se encuentra acreditado un error jurisdiccional por parte de la Fiscalía General de la Nación, así como también una falla en el servicio atribuible a la DIAN, tal y como pasa a explicarse a continuación.

5.1. La responsabilidad atribuible a la Fiscalía General de la Nación.

Como ya se indicó, el fallo de tutela da cuenta de que en el presente caso se configuró un error jurisdiccional, toda vez que no se debió acusar al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso de conductas punibles, tal y como lo hizo la Fiscalía General de la Nación mediante la resolución del 9 de agosto de 2006, por medio de la cual le endilgó el incumplimiento de varias de las obligaciones tributarias a su cargo(41).

En efecto, para la fecha en que se profirió la resolución de acusación —según información suministrada por la DIAN—, el mencionado señor únicamente adeudaba lo correspondiente al cuarto bimestre de 2004, por cuanto las obligaciones de los tres primeros bimestres de esa anualidad habían sido pagadas el 26 de mayo de 2006(42), razón por la cual no existía el concurso de conductas punibles por el cual fue acusado, pues, como ya se dijo, adeudaba solamente una obligación.

Además de la acusación, la Fiscalía insistió en el concurso de conductas punibles en la audiencia pública realizada el 17 de julio de 2007, dentro del proceso penal adelantando en contra del aquí demandante, en los siguientes términos:

“Al corresponderme asumir la función de fiscal acusador dentro del proceso penal seguido por omisión de agente retenedor o recaudador en contra de Jesús Alberto Cortés Giraldo a quien la fiscalía mediante resolución de agosto 9 del año anterior lo acusó formalmente por la comisión de dicha conducta punible debo manifestar al señor juez que en forma comedida una vez se profiera fallo de primera instancia este sea de carácter condenatorio...

“Es indudable entonces que el hoy procesado omitió sin justa causa su deber legal de depositar los dineros a favor del Estado y sin que pese al tiempo transcurrido lo hubiese realizado incurriendo así en un concurso de conductas punibles... pues fueron varias las acciones omisivas y en virtud de lo cual solicito al señor juez se imponga sentencia condenatoria por dicho concurso delictual(43)” (Se destaca).

En este punto de la providencia, la Sala señala que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos —Ley 600 de 2000— establecía que era la Fiscalía General de la Nación la que debía “dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia penal(44); de igual forma, dentro de las atribuciones que consagraba el estatuto procesal, se destaca la de “Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”(45).

Asimismo, se resalta que una de las finalidades de la investigación que tenía a cargo la Fiscalía, la cual, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, era la de “determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades...”.

De las normas referidas en precedencia se infiere que era deber de la Fiscalía adelantar la investigación previa para determinar si la conducta por la que se denunció al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo ocurrió, por tanto, esta entidad debió indagar y recaudar el material probatorio suficiente para constatar el incumplimiento en los pagos de las obligaciones tributarias que puso en conocimiento la DIAN, lo cual no se evidencia de las pruebas que obran en el expediente, situación que condujo a que el ente instructor profiriera una providencia acusando al ahora demandante, sin fundamento probatorio y faltando a la verdad.

Así las cosas, ante las falencias expuestas por parte de la Fiscalía, concretamente en la resolución de acusación, de lo cual da cuenta el fallo de tutela, resulta evidente que dicha entidad no cumplió con los deberes impuestos en el estatuto procesal, al no verificar el pago de las obligaciones tributarias por las que se instauró la denuncia penal, porque esto ocasionó que se profiriera una providencia sin un sustento probatorio que permitiera precisar los elementos necesarios para endilgarle responsabilidad al señor Cortez Giraldo por un concurso de conductas punibles, que, como ya se dijo, no existía.

En este orden de ideas, resulta claro que en el caso sub examine se presentó un error jurisdiccional(46) por parte de la Fiscalía General de la Nación, por haber proferido una resolución de acusación por unos hechos que no correspondían a la realidad, circunstancia que conllevó a que posteriormente se condenara al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por un concurso de conductas punibles que, según la información suministrada por la DIAN en este proceso, no existía, porque el sujeto pasivo de la obligación tributaria solo se encontraba en mora respecto del cuarto bimestre de 2004.

5.2. La responsabilidad atribuible a la DIAN.

Aunque en la sentencia proferida en primera instancia se declaró probada la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la DIAN, la Sala analizará si le asiste o no responsabilidad a esta entidad, toda vez que el ente investigador en su recurso de apelación insistió en el eximente de responsabilidad de “culpa exclusiva y excluyente de un tercero”, con fundamento en que la causa penal tuvo como origen la denuncia presentada por la DIAN.

Como acaba de verse, la DIAN fue la entidad que denunció al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias como responsable del impuesto a las ventas, correspondientes a los bimestres sexto de 2003 y primero de 2004; posteriormente, puso en conocimiento de la Fiscalía el pago respecto de la primera de las obligaciones relacionadas.

En este mismo sentido, con el material probatorio que obra en el expediente, se constata que la DIAN interpuso otra denuncia por el mismo delito, pero por los períodos correspondientes a las obligaciones tributarias del segundo, tercer y cuarto bimestre de 2004, frente a los cuales, a lo largo del proceso, no informó al ente investigador sobre pago alguno.

De otra parte, la Sala considera importante señalar que la DIAN se constituyó en parte civil dentro del proceso penal, y en dicha calidad actuó en las audiencias realizadas por el juez del caso, en las que sostuvo que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones tributarias como responsable del impuesto sobre las ventas respecto de los cuatro primeros bimestres del 2004, cuando, según la información suministrada por la misma entidad, lo cierto era que el señor Cortez Giraldo solo adeudaba el último de los períodos por los que se le acusó y condenó(47).

En cuanto a las actuaciones adelantadas por la DIAN, se resalta su intervención en la audiencia pública del 17 de julio de 2007, en la cual manifestó lo siguiente:

“Teniendo en cuenta las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes a los períodos uno, dos, tres y cuatro del año 2014, que fueron presentadas sin pago por el declarante Jesús Alberto Cortés Giraldo, considero que la conducta del mismo es típica, antijurídica ,y culpable a la luz del artículo 402 del Código Penal, ya que habiendo recaudado los dineros por impuestos sobre las ventas en su calidad de responsable, no consignó los mismos dentro del término que le concede la ley; así las cosas, solicito a su señoría se le imponga la pena establecida en el artículo 402 del Código Penal, teniendo en cuenta que son varios los períodos por los que se dejó de consignar; como consecuencia de lo anterior ruego al señor juez condenar al señor Cortés Giraldo al pago de los perjuicios materiales...”(48) (se resalta).

La Sala encuentra que esas afirmaciones contradicen otras comunicaciones internas de la misma entidad, a través de las cuales se suministró una información diferente respecto del estado de cuenta del señor Cortez Giraldo.

En efecto, 10 de julio de 2007, el grupo jurídico de la DIAN le solicitó a la división de cobranzas de la entidad, información acerca de las obligaciones fiscales de algunos de los contribuyentes que fueron objeto de denuncias penales formuladas por el incumplimiento del pago de las mismas, entre los que se encontraba el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(49).

En respuesta al anterior requerimiento, el 12 de julio de 2007, el grupo interno persuasiva —Cobranzas— manifestó que, una vez revisado el sistema de cuenta corriente, el señor Cortez Giraldo solo se encontraba en mora de cumplir con la obligación correspondiente al cuarto bimestre de 2004(50).

De lo anterior se concluye que, contrario a lo manifestado por la entidad en la audiencia pública en contra del señor Cortez Giraldo, lo cierto era que el acusado no se encontraba en mora de cumplir con las obligaciones tributarias de los cuatro primeros bimestres de 2004, sino que solo debía la correspondiente al cuarto bimestre de esa anualidad, es decir, para el 17 de julio de 2007 —fecha de la intervención de la DIAN en audiencia pública— no existía la aludida concurrencia de conductas punibles.

Ahora bien, respecto de las funciones que están en cabeza de la DIAN, se debe resaltar que, según el Decreto 1071 de 1999, esta entidad tiene a su cargo la “administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias... en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”(51), lo que implica que para el desarrollo de dicho objetivo, debe mantener actualizado el estado de las obligaciones de los contribuyentes y, de conformidad con ello, ejercer las acciones pertinentes para que los responsables del pago del tributo honren sus obligaciones.

A su vez, el artículo 5º del aludido Decreto —vigente para la época de los hechos—señalaba que esa función de administración de impuestos comprendía “su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

Descendiendo al caso concreto y tras analizar las normas citadas en relación con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la DIAN incumplió las funciones generales que estaban dentro de su competencia en lo que a la administración de impuestos se refiere, dado que es evidente la falta de coordinación al interior de dicha entidad, toda vez que en las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal se suministró información que no correspondía al verdadero estado de cuenta del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo.

Lo anterior se constata por las evidentes fallas de comunicación dentro de la entidad, toda vez que de los oficios enviados entre las distintas áreas de la DIAN, que se allegan ahora como pruebas, se observa que entre estas dependencias sí reportaron los pagos realizados por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, incluso antes de proferir la sentencia condenatoria en materia penal, dado que en dichos oficios internos se establecía que el contribuyente ya había pagado tres de las obligaciones por las que fue denunciado, pero esta información no se le hizo llegar al Juez penal de la causa, de forma oportuna.

Adicionalmente, la Sala encuentra necesario reiterar que en el presente caso la DIAN se constituyó en parte civil dentro de la causa penal, tal como lo establecía el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos —Ley 600 de 2000—. Al respecto, ese estatuto procesal consagraba unas facultades en cabeza de la parte civil, como la de “solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados(52).

No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna al juez, cuando este se lo solicitó y, más aún, al exponer en la audiencia pública, previa a proferir sentencia, que a la fecha el señor Cortez Giraldo se encontraba en mora respecto de los cuatro primeros bimestres de 2004, cuando lo cierto era que solo debía uno de esos períodos, lo que resulta a todas luces contrario al rol que debió ejercer y que se le imponía por disposición de la ley.

Así las cosas, se concluye que existió una falla en el servicio por parte de la DIAN, no solo por su conducta omisiva, en cuanto al cumplimiento de sus funciones al no comunicar en forma oportuna y veraz la información tributaria del contribuyente, más cuando ella fue la que activó el aparato judicial para perseguir la conducta punible, sino también con las acciones desplegadas que faltaron a la verdad e indujeron en error al juez, al manifestar que las obligaciones, ya pagadas, aún se encontraban en mora.

A esta misma conclusión se arribó en el fallo de tutela que dejó sin validez la sentencia condenatoria en contra del señor Cortez Giraldo, toda vez que se señaló que la DIAN indujo en error al juez que dictó la sentencia condenatoria al infringir sus deberes, como el de seguimiento a los contribuyentes para determinar si cumplían o no con sus obligaciones legales, y al enfatizar que, en el caso particular, no suministró en forma oportuna al instructor o al juez la información que recaudó, para efectos de establecer el estado de cuenta del mencionado señor(53).

5.3. Exoneración de responsabilidad de la Rama Judicial.

En el presente caso, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por medio de la cual lo condenó a 40 meses de prisión, con fundamento en que el ahora demandante era responsable de un concurso de conductas punibles por incumplir con el pago de varias obligaciones tributarias a su cargo, en calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, con base en lo establecido en el artículo 402 del Código Penal, en el que se tipifica el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Ahora bien, como ya se indicó, a la fecha de proferir el fallo condenatorio, el señor Cortez Giraldo solo se encontraba en mora de cumplir con una de las obligaciones por las que se le acusó y condenó, es decir, no existía fundamento para endilgarle el concurso por el que terminó siendo privado de la libertad, lo que en principio serviría de fundamento para que se configurara un error jurisdiccional en cabeza de la Rama Judicial.

Sin embargo, la Sala considera necesario precisar que el juez del caso, por intermedio de su secretario, el 10 de julio de 2007, ofició a la Directora Seccional de la DIAN para que informara el estado actual de las obligaciones tributarias en varios procesos adelantados ante el Despacho, entre ellos, se incluyó el caso del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo(54).

Si bien no obra en el expediente respuesta a dicho oficio, se observa que el 17 de julio del mismo año, es decir, pocos días después del requerimiento, en la diligencia de audiencia pública, el apoderado de la DIAN, en calidad de parte civil dentro del proceso penal, advirtió que el acusado se encontraba en mora de las obligaciones tributarias de los cuatro primeros bimestres del año 2004 y, en virtud de ello, solicitó que se condenara al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por el monto correspondiente a la totalidad de los períodos relacionados.

Así pues, se concluye que la actuación de la DIAN indujo en error al juez, tal y como se afirmó en el fallo de tutela que dejó sin validez la sentencia condenatoria, dado que no solo omitió dar respuesta al oficio enviado por el secretario del juzgado, sino que unos días después de haberse realizado dicho requerimiento, afirmó en audiencia que el acusado aún le adeudaba a la entidad las obligaciones de los cuatro períodos por los que se le condenó, lo cual era contrario a la realidad, con base en la información que ahora ella misma suministra.

Por lo expuesto, la Sala encuentra mérito para exonerar de responsabilidad a la Rama Judicial, dado que el Juzgado sí actuó para corroborar la información tributaria actualizada del ahora demandante, pero profirió una decisión con fundamento en una información suministrada por la entidad que debía comunicarle la realidad sobre el estado de la deuda del aquí actor.

5.4. Concurrencia de culpas con el afectado directo de la privación de la libertad.

Si bien, como ya se expuso, se encuentra acreditada la falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, así como de la DIAN, la Sala no puede pasar por alto las acciones y omisiones desplegadas por el ahora demandante, dado que con ello se podrá determinar la incidencia de las mismas en su vinculación al proceso penal y en la condena privativa de la libertad que le fue impuesta.

Al respecto, se advierte que esta Jurisdicción no puede constituirse en una nueva instancia para debatir o cuestionar decisiones adoptadas por la Justicia Penal, por tanto, la Sala hará un análisis fáctico y jurídico, tendiente a verificar si el daño irrogado al actor es imputable de forma exclusiva a los entes demandados o si, por el contrario, con su participación, se puede establecer que existió una concurrencia de culpas entre dichas entidades y el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo.

En punto de la concurrencia de culpas, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) Esta Sección ha reiterado que ‘para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima’. (...) en materia contencioso administrativa, para la determinación de la responsabilidad de la parte demandada, reviste especial importancia el análisis de facto y jurídico del comportamiento de la víctima en la producción de los hechos, con miras a establecer —de conformidad con el grado, importancia, eficacia, previsibilidad, e irresistibilidad, entre otros aspectos de esa conducta— si hay lugar a la exoneración del ente acusado —hecho exclusivo de la víctima— o a la disminución del quantum de la indemnización en el evento en que se presente la concurrencia de culpas(55) (Se destaca).

En criterio de la Sala, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se tiene por cierto que el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, en calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, incumplió sus obligaciones tributarias, por no consignar las sumas de dinero recaudadas, correspondientes al sexto bimestre de 2003 y a los cuatro primeros bimestres de 2004, lo que sirvió de fundamento para que se le denunciara e iniciara un proceso penal en su contra.

Por otra parte, también se encuentra probado que la división de recaudación de la DIAN le envió múltiples requerimientos al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo a la dirección suministrada por este, en los cuales se relacionaban los períodos en mora del pago de las obligaciones tributarias y, de igual forma, señalaban la implicación del incumplimiento en el ámbito penal(56).

En relación con lo expuesto, la Sala advierte una omisión por parte del ahora demandante, que evidentemente tiene incidencia en el proceso, toda vez que no informó el cambio de dirección de notificación, teniendo el deber de hacerlo, de conformidad con el artículo 612 del Estatuto Tributario(57) —Decreto 624 de 1989—, el cual le concedía tres meses al sujeto pasivo de la obligación tributaria, a partir de que se produjera el cambio de domicilio, para que realizara dicha modificación.

En este sentido, el artículo 563 del Estatuto(58) consagra que la notificación de las actuaciones se debe efectuar en la dirección informada por el responsable del impuesto en la última declaración que haga; en el caso sub examine se encuentra que, incluso en la declaración de impuestos presentada el 26 de mayo de 2006, correspondiente a la obligación tributaria del primer bimestre de 2004, el señor Jesús Alberto Cortez seguía relacionando su antigua dirección(59).

En relación con lo anterior, la Sala encuentra una inconsistencia en el cambio de domicilio, en razón a que en la exposición de los hechos del fallo de tutela(60) se indicó que la modificación de dirección se produjo desde el 19 de agosto de 2003 y, como ya se indicó, en las declaraciones de impuestos presentadas con posterioridad por el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, siguió relacionando su antiguo domicilio.

De lo expuesto se concluye que los requerimientos enviados al sujeto pasivo de la obligación tributaria, para que se pusiera al día con los pagos, y advirtiendo las consecuencias penales del incumplimiento, se enviaron a la dirección correcta, es decir, a la informada por el ahora accionante, por tanto, se establece que el señor Cortez Giraldo conocía sobre la mora en el pago de las obligaciones a su cargo, así como las consecuencias penales que dicha omisión le acarrearía.

Lo anterior se ratifica, en tanto que en una de las actas de visita que la DIAN le hizo al ahora demandante, se suscribió un preacuerdo de pago en el cual se relacionaban los períodos sin pago, entre ellos, los tres primeros bimestres del 2004(61).

Pese a las advertencias hechas por la DIAN, el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo continuó en mora, e incluso incumplió nuevas obligaciones, ya que posteriormente también omitió pagar la correspondiente al cuarto bimestre de 2004 y con ello incidió en que iniciara la investigación penal en su contra.

Por otra parte, es necesario destacar el hecho de que si bien a la fecha de proferirse la resolución de acusación —9 de agosto de 2006— y la sentencia condenatoria en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo —16 de agosto de 2007—, el concurso de conductas por el cual fue privado de su libertad no existía, lo cierto es que sí había un incumplimiento respecto de uno de los períodos adeudados, el cuarto bimestre de 2004, el cual solo se consignó hasta el 9 de septiembre de 2007.

Por consiguiente, el incumplimiento en el pago de esa obligación tributaria —cuarto bimestre de 2004— permite concluir que con dicha omisión el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo incidió en su vinculación al proceso penal.

Ahora bien, de lo expuesto se observa que en el presente caso existen, de un lado, falencias en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y una serie de inconsistencias en las actuaciones desplegadas por la DIAN dentro del proceso penal en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo y, por otro lado, omisiones por parte del ahora demandante que incidieron en que se le abriera una investigación penal.

Lo anterior permite concluir que en el caso sub examine no se configura una culpa exclusiva de la víctima, ya que si bien el señor Cortez Giraldo incumplió con varias de sus obligaciones tributarias, este hizo un pago parcial, pagó tres de los períodos que adeudaba, quedando pendiente solo el saldo respecto del cuarto bimestre de 2004, información que no fue comunicada por la DIAN en la oportunidad debida, lo que condujo a que se condenara penalmente y capturara al ahora demandante, por un concurso de conductas punibles inexistente a la fecha en que la Fiscalía General de la Nación profirió la resolución de acusación.

Entonces, resulta evidente que las acciones y omisiones en las que incurrieron las entidades demandadas incidieron de forma directa en la condena penal impuesta al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, dado que no es lo mismo que se adelante una investigación y se dicte un fallo por el incumplimiento de una sola obligación tributaria, a que se profiera una condena por un incumplimiento reiterado, en este caso, de cuatro bimestres consecutivos de no pago de los recaudos del impuesto sobre las ventas.

En relación con lo anterior, la Sala encuentra que en la sentencia penal dictada en contra del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, el juez, al tasar la pena, hizo el siguiente análisis:

“para efectos relacionados con la dosimetría penal, es imperioso acudir a lo dispuesto en los artículos 55, 58, 59 y 61 del estatuto punitivo que hacen mención a las circunstancias de menor y mayor punibilidad, a la motivación del proceso de individualización y a los fundamentos que se han de tener en cuenta para la misma y donde se hace necesario fijar el ámbito punitivo de movilidad que de acuerdo con el hecho de presentarse en este evento la sola ausencia de antecedentes penales en cabeza de la procesada, permite moverse dentro del cuarto mínimo que se fija entre treinta y seis (36) y cuarenta cinco (45) meses de prisión, por tanto partiremos del mínimo de dicha disposición, esto es treinta y seis (36) meses de prisión, la que se aumentará hasta en otro tanto, en virtud al concurso homogéneo de conductas punibles, quedando la sanción definitiva a imponer en cuarenta (40) meses de prisión”(62) (se resalta).

De lo citado en precedencia se desprende que en este caso el juez partió de la pena mínima que disponía el tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, es decir, treinta y seis meses de prisión, basado en la ausencia de antecedentes del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, pero dicha pena fue aumentada en cuatro meses, con fundamento en el concurso de conductas punibles que se le endilgó al mencionado señor. Esto permite concluir que la imputación que realizó la Fiscalía General de la Nación por un inexistente concurso de conductas punibles que, posteriormente, fue ratificado por la DIAN, sí tuvo incidencia en la condena impuesta al ahora demandante, toda vez que producto de ello se le aumentó la pena.

Ahora bien, en cuanto a la consecuencia que tuvo el incremento de la condena privativa de la libertad impuesta al señor Cortez Giraldo, producto de las irregularidades en las que incurrieron las entidades demandadas, resulta importante señalar lo que expuso el juez en la sentencia penal dictada en contra del mencionado señor:

“Al superar la sanción el quantum exigido por el artículo 63 del Código Penal vigente, pues la pena es superior a tres (3) años, no es merecedor a que se le otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concederá el beneficio de la Prisión Domiciliaria. Para gozar de dicho beneficio deberá prestar juratoria y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el art. 38 del Código Penal”(63) (se destaca).

De lo anterior se concluye que como consecuencia del incremento de la condena impuesta al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, derivado del concurso de conductas punibles que se le endilgó, se impidió que este pudiera acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena —cuya consecuencia es la libertad, dado el razonamiento que hace el juez respecto de la necesidad de ejecución de la pena—, toda vez que uno de los requisitos para que opere ese mecanismo sustitutivo es que la condena de prisión impuesta no superé los tres años, es decir, los 36 meses de los que partió el juez para tasar la pena en contra del señor Cortez Giraldo, antes de considerar el incumplimiento reiterado de las obligaciones tributarias en cabeza del ahora demandante.

En este mismo sentido, la Sala encuentra que el juez penal —quien estudió de oficio el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad— al no poder aplicar la suspensión condicional de la ejecución de la condena, optó por imponer una pena sustitutiva como lo es la prisión domiciliaria, toda vez que en este caso sí se cumplía el requisito en relación con la condena impuesta(64).

Por lo expuesto, se evidencia que de no haberse producido la imputación infundada por obligaciones tributarias ya pagadas, la pena impuesta al señor Cortez Giraldo, con fundamento en los razonamientos expuestos por el juez penal en la sentencia condenatoria, hubiese permitido que este accediera a un mejor beneficio del que le fue otorgado como la sustitución de la pena de prisión y, con ello, incluso, también se hubiese evitado la privación de la libertad que tuvo que soportar.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, no puede predicarse que el daño causado por la privación de la libertad le sea completamente atribuible al aquí actor, sin que con ello se desconozca su participación, la cual puede establecerse en términos porcentuales, en un 50%, dado que si bien incumplió con sus obligaciones tributarias, lo cual merece un reproche, no se puede desconocer que existieron serias irregularidades frente al cumplimiento de las funciones que debían adelantar tanto la Fiscalía —entidad encargada de ejercer la acción penal en la etapa de investigación— como la DIAN —entidad encargada de dirigir todas las gestiones en materia tributaria—, de ahí que las sumas a reconocer a los demandantes serán reducidas en el mencionado porcentaje.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada y declarará responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la DIAN por las fallas que condujeron a la restricción de la libertad del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, tomando en cuenta que también se presentó una concurrencia de culpas debido a la conducta desplegada por el ahora demandante.

6. Actualización de perjuicios.

6.1. Perjuicios materiales.

En razón a que en la sentencia de primera instancia se accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y de lucro cesante a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, y teniendo en cuenta que este punto no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de las entidades demandadas en su recurso de alzada, la Sala se limitará a actualizar dicho rubro, sin que ello implique la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus.

Se precisa que, una vez actualizados dichos montos, se deberá descontar el 50% como consecuencia de la concurrencia de culpas a la que hizo alusión la Sala en el acápite antecedente y que corresponde a la participación del actor en el daño irrogado.

6.1.1. Daño emergente.

Por concepto del pago de honorarios al abogado, que presentó la tutela contra la sentencia condenatoria que privó de la libertad al ahora demandante, el Tribunal de primera instancia le reconoció al mencionado señor la suma de $2’246.262.

Entonces, la fórmula aplicable para la actualización de dicha cifra, es la siguiente:

Ra = Rh ($2’246.262) índice final - marzo/17 (136.76)(65)

índice inicial - abril/10 (104.29)(66)

FORMULA 1

FORMULA 1-00171
 

Ra = $2’945.620

Esto es, dos millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veinte pesos.

Una vez descontado el 50% por la concurrencia de culpas, el valor a reconocer al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por este concepto, corresponde a la suma de un millón cuatrocientos setenta y dos mil ochocientos diez pesos ($1’472.810).

6.1.2. Lucro cesante.

El Tribunal de primera instancia reconoció al señor Cortez Giraldo, por los salarios dejados de percibir durante el tiempo de la privación de la libertad, la suma de $1’227.477.

Para efectos de actualizar dicha cifra, se aplicará la siguiente fórmula.

Ra = Rh ($1’227.477) Indice final - marzo/17 (136.76)(67)

Indice inicial - abril/10 (104.29)(68)

FORMULA 2

FORMULA 2-00171
 

Ra = $1’609.643

Esto es, un millón seiscientos nueve mil seiscientos cuarenta y tres pesos.

Una vez descontado el 50% por la concurrencia de culpas, el valor a reconocer al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo por este concepto, corresponde a la suma de ochocientos cuatro mil ochocientos veintiún pesos. ($804.821).

6.2. Perjuicios inmateriales.

6.2.1. Perjuicios morales.

En relación con los perjuicios morales, resulta oportuno señalar que no es procedente actualizar la condena, por cuanto tales perjuicios se reconocieron en salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán tenerse en cuenta al momento de proferirse esta sentencia.

Al respecto, se encuentra que si bien en el fallo de primera instancia se reconocieron perjuicios morales a la señora Elizabeth Cortés Giraldo, al tenerla como hermana de la víctima directa de la privación de la libertad, la Sala considera que se debe hacer un análisis de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente en relación con la legitimación en la causa por activa de la mencionada demandante.

Una vez analizado este punto, la Sala evidencia que no obra medio probatorio alguno del cual sea posible acreditar el parentesco entre la señora Elizabeth Cortés Giraldo y el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, toda vez que lo que se allegó al proceso fue la copia de la cédula de la mencionada señora, lo cual no resulta idóneo para probar que ella sea la hermana del afectado directo de la privación, dado que, de conformidad con la ley, el documento que permite probar dicho parentesco es el registro civil de nacimiento.

En este mismo sentido, la Sala considera que de los testimonios practicados no se puede concluir que existieran lazos de afecto entre la víctima directa y la señora Elizabeth Cortés Giraldo, como tampoco sentimientos de congoja o tristeza por parte de la mencionada señora(69).

Como consecuencia de lo anterior, la Sala no reconocerá perjuicios morales en cabeza de la señora Elizabeth Cortes Giraldo, dado que existe una falta de legitimación en la causa por activa al no acreditar el parentesco ni los lazos de afecto con el demandante que sufrió la privación de la libertad(70).

Ahora bien, respecto de la indemnización de los demás actores, la Sala procederá a reducir en un 50% el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes reconocidos a cada uno de ellos, como consecuencia de la concurrencia de culpas a la cual ya se hizo mención en esta providencia.

En la sentencia de primera instancia al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo se le reconocieron 30 smlmv por este concepto, pero como ya se advirtió, la Sala reducirá la condena en un 50%, por tanto, el valor de la indemnización es la correspondiente a quince (15) smlmv.

Por su parte, a los demás demandantes, es decir, a la señora Lorena Valencia Rincón(71), a la señora Belarmina Giraldo Castaño, al señor Amando Cortés Giraldo, a John Esteban Cortez Escobar y a Katherynn Alexandra Cortez Escobar(72), como en la sentencia de primera instancia por este concepto se les indemnizó con 20 smlmv, la Sala descontará el 50% a dicha condena, por tanto, la cifra que se reconocerá es la correspondiente a diez (10) smlmv para cada uno de ellos.

6.2.2. Daño a la vida de relación.

El Tribunal Administrativo del Quindío le reconoció al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo el equivalente a 40 smlmv. por concepto de daño a la vida de relación, sin embargo, como ello no fue objeto de la apelación, la Sala mantiene el reconocimiento del perjuicio, pero procederá a reducir en un 50% dicha indemnización.

Por tanto, la condena que se impondrá en esta instancia es veinte (20) smlmv.

7. Condena en costas.

En vista de que en este caso no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 15 de abril de 2010, la cual quedará así:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la señora Elizabeth Cortés Giraldo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) son responsables por los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de la falla en el servicio atribuible a estas entidades.

3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de un millón cuatrocientos setenta y dos mil ochocientos diez pesos ($1’472.810).

4. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de ochocientos cuatro mil ochocientos veintiún pesos ($804.821).

5. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cifras:

Para el señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, lo correspondiente a quince (15) smlmv.

Para Amando Cortés Ramírez, Belarmina Giraldo Castaño, Lorena Valencia Rincón, John Esteban Cortez Escobar y Katherynn Alexandra Cortez Escobar, lo correspondiente a diez (10) smlmv para cada uno de ellos.

6. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, por concepto de daño a la vida en relación, lo correspondiente a veinte (20) smlmv.

7. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

8. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

9. Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

10. Sin condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1. Se precisa que, de conformidad con la cédula de ciudadanía del demandante, su nombre completo es Jesús Alberto Cortez Giraldo (fl. 25 del cuaderno de primera instancia) y no Jesús Alberto Cortés Giraldo, tal y como aparece en la libelo introductorio. De igual forma, resulta oportuno señalar que para efectos de hacer la anterior precisión no se toma el registro civil de nacimiento, porque en este no aparece consignado de forma clara el apellido del demandante.

2. Se precisa que, aunque en el registro civil de nacimiento del señor Jesús Alberto Cortez Giraldo, el nombre del padre que aparece consignado es Armando Cortez, la Sala tomará el nombre, tal y como aparece en la cédula de ciudadanía del demandante (folio 28 del cuaderno de primera instancia), es decir, Amando Cortés Ramírez, ya que en los dos documentos coincide el número de identificación.

3. Folios 1 a 11 del cuadernos de primera instancia.

4. Folio 32 del cuaderno de primera instancia.

5. Folios 37 a 42 del cuaderno de primera instancia

6. Fls. 44 a 50 del cuaderno de primera instancia.

7. Fls. 58 a 69 del cuaderno de primera instancia.

8. Fls. 84 a 106 del cuaderno de primera

9. Fl. 246 del cuaderno de primera instancia.

10. Fls. 247 y 248 del cuaderno de primera instancia.

11. Fls. 249 a 252 del cuaderno de primera instancia.

12. Fls. 256 a 267 del cuaderno de primera instancia

13. Fls. 305 y 306 del cuaderno del Consejo de Estado.

14. Se precisa que si bien el Tribunal solo se refirió a la Rama Judicial en esta parte de la providencia, tanto en las conclusiones como en la parte resolutiva de la misma, también le atribuyó responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación (folio 303 del cuaderno del Consejo de Estado).

15. Fls. 283 a 318 del cuaderno del Consejo de Estado

16. Fls. 322 a 328 del cuaderno del Consejo de Estado.

17. Fls. 339 a 349 del cuaderno del Consejo de Estado.

18. Fls. 360 a 362 del cuaderno del Consejo de Estado.

19. Fl. 364 del cuaderno del Consejo de Estado.

20. Fls. 365 a 369 del cuaderno del Consejo de Estado.

21. De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 10.

22. Sobre el tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2008. Exp. 11001-03-26-000-2008-0009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23. Dado que el fallo de tutela no fue impugnado dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el mismo quedó en firme el 29 de noviembre de 2007 (folios 194 a 204 del cuaderno de primera instancia).

24. Proferido por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (folios 194 a 204 del cuaderno de primera instancia).

25. Fls. 218 a 221 del cuaderno del Consejo de Estado.

26. Fl. 70 del cuaderno de pruebas.

27. Fls. 123 a 127 del cuaderno de primera instancia.

28. Fls. 164 a 167 del cuaderno de primera instancia.

29. Fls. 134 a 138 del cuaderno de primera instancia.

30. Fls. 159 a 163 del cuaderno de primera instancia.

31. Fl. 139 del cuaderno de primera instancia.

32. Fl. 143 del cuaderno de primera instancia.

33. Fl. 177 del cuaderno de primera instancia.

34. Fl. 178 del cuaderno de primera instancia.

35. Fls. 184 y 185 del cuaderno de primera instancia.

36. Fls. 186 a 192 del cuaderno de primera instancia.

37. Fls. 194 a 204 del cuaderno de primera instancia.

38. Fls. 218 a 221 del cuaderno de primera instancia.

39. Fls. 69 a 72 del cuaderno de pruebas.

40. Fls. 202 y 203 del cuaderno de primera instancia.

41. En la sentencia penal condenatoria se afirmó lo siguiente: “se calificó el mérito del sumario adelantado contra el sindicado Jesús Alberto Cortes Giraldo, en su condición de comerciante, lo cual se hizo profiriendo resolución de acusación como presunto responsable del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso de conductas punibles” (folio 187 del cuaderno de primera instancia).

42. Fl. 205 del cuaderno de primera instancia.

43. Fl. 184 del cuaderno de primera instancia.

44. Art. 74 de la Ley 600 de 2000.

45. Art. 114 de la Ley 600 de 2000.

46. La Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha considerado que se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre al dictar providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo. En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes: a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 15 de abril de 2010, Exp. 17507. M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia 15 de abril de 2015, exp. 30939. M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

47. Fl. 181 del cuaderno de primera instancia.

48. Fl. 184 del cuaderno de primera instancia.

49. Fl. 179 a 181 del cuaderno de primera instancia.

50. Fls. 182 y 183 del cuaderno de primera instancia.

51. Art. 4 del Decreto 1071 de 1999.

52. Art. 50 de la Ley 600 de 2000.

53. Fls. 194 a 204 del cuaderno de primera instancia.

54. Fl. 178 del cuaderno de primera instancia.

55. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01492-01 (29479).

56. Fls. 115, 121, 156, 150 y 157 del cuaderno de primera instancia.

57. “Art. 612.—Deber de informar la dirección. Modificado por el art. 50, Ley 49 de 1990. Los contribuyentes informarán su dirección en sus declaraciones tributarias o en formas especialmente diseñada al efecto por la Dirección General de Impuestos Nacionales, sin perjuicio de la dirección para notificaciones a que hace referencia el Artículo 563”.

58. “Art. 563.—La notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada”.

59. Fl. 40 del cuaderno de pruebas.

60. Fls. 194 a 198 del cuaderno de primera instancia.

61. Fl. 151 del cuaderno de primera instancia.

62. Fl. 189 del cuaderno de primera instancia.

63. Fl. 190 del cuaderno de primera instancia.

64. Se precisa que si bien al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo se le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria, este fue capturado y conducido a un establecimiento penitenciario, donde permaneció privado de la libertad desde el 27 de septiembre de 2007 hasta el 27 de noviembre del mismo año.

65. IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (marzo de 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de marzo, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de abril, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

66. IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia (abril de 2010).

67. IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (marzo de 2007). Se hace la precisión de que se toma el IPC de marzo, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de abril, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

68. IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia (abril de 2010).

69. Fls. 8 a 14 del cuaderno de pruebas.

70. Mediante sentencia de unificación, esta Corporación señaló que el juez de la causa puede declarar de forma oficiosa la falta de legitimación en la causa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

71. De los testimonios recaudados en el proceso se acredita que la señora Valencia Rincón es la compañera permanente del afectado directo de la privación de la libertad (folios 8 a 14 del cuaderno de primera instancia).

72. En el expediente obran los registros civiles del afectado directo de la privación de la libertad, así como el de sus hijos, los cuales acreditan el parentesco de los demandantes (folios 12, 14 y 15 del cuaderno de primera instancia).