Sentencia 2008-00171 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-00171-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actora: Incorinser de América Ltda.

Bogotá, D. C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Mediante los actos acusados, la DIAN - Buenaventura, decomisó una mercancía que había aprehendido.

A efectos de dilucidar el asunto, la Sala considera necesario hacer un recuento de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos acusados.

— El Acta de Aprehensión Nº 142 Comex(4) de 3 de mayo de 2007, señala el fundamento de la medida, en los siguientes términos:

“En diligencia de reconocimiento de carga se encontraron 504 cartones que contienen repuestos para vehículos los cuales no estaban amparados en el documento de transporte Nº QEG011960 del 15 de enero de 2007.

Teniendo en cuenta que en este BL solamente estaban consignadas partes según una factura determinada sin especificar o individualizar a qué tipo de mercancía pertenecen estas partes; (Ej. partes para autos, motos, motores, etc.) tal como lo establece el artículo 94 del Decreto 2685 de 1999 en concordancia con el artículo 61 de la Res 4240 de 2000; por lo tanto se procede a realizar la correspondiente aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 502 numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999 por tratarse de mercancía no presentada a la autoridad aduanera”.

El artículo 502, numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999, que fundamentó el acta de aprehensión, consagra:

“ART. 502.—Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. Modificado D. 1232/2001, art. 48. En el régimen de importación:

1.1. Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancía que ha arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas con documento de destino a otro puerto”.

La anterior disposición fue la razón que tuvo la Aduana de Buenaventura para aprehender la mercancía, pues en su criterio la descripción que obra en el documento de transporte, como “repuestos según factura”, no era aceptable de conformidad con el artículo 61 de la Resolución 4240 de 2000, porque la denominación “repuestos”, puede emplearse indistintamente para uso en diferentes aparatos, ya que no especifica el tipo de repuesto.

— La Resolución acusada 001753 de 4 de julio de 2007, da cuenta de lo siguiente:

Que el operador de transporte multimodal(5) Logística Total S. A., objetó el acta de aprehensión mencionada(6) porque presentó a la autoridad aduanera el documento de transporte B/L QECO11960 de 15 de enero de 2007, al cual se le asignó número de manifiesto de carga, y la mercancía venía con destino a un depósito aduanero en Bogotá, por lo que se ha impedido que el importador cumpla con su obligación de presentar la declaración y pagar los tributos aduaneros.

Arguyó la mencionada sociedad Logística Total S. A., que la norma aduanera no exige que las mercancías vengan descritas de forma específica o puntual, pues basta que se establezca el género; que el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999, dispone que los errores pueden ser aclarados con los documentos que soportan la operación comercial (factura, lista de empaque, orden de pedido); que tampoco se dio aplicación al Concepto 023 de 2002, que indica que el funcionario debe verificar si la mercancía presentada corresponde a la señalada en la factura, pues este es un proceso integral en el que deben revisarse todos los documentos que hacen parte del proceso de importación y mirarse integralmente la operación de comercio exterior.

En respuesta a la objeción que se presentó contra el acta de aprehensión, la DIAN - Buenaventura, en la Resolución acusada 001753 de 4 de julio de 2004, insiste en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 61 de la Resolución 4240 de 2000, en el manifiesto de carga no se aceptan como identificación genérica de las mercancías expresiones como “mercancías según factura”, y explicó que si bien la legislación aduanera no regula el contenido del documento de transporte de las mercancías objeto de importación, al exigir que las mercancías estén relacionadas en el manifiesto de carga y contener la identificación genérica de la mercancía, para efectos aduaneros, para que un documento de transporte se entienda relacionado en el manifiesto de carga, la mercancía que dicho documento ampara debe ser la misma relacionada de manera genérica en este último documento y por supuesto corresponder con la físicamente presentada.

Explicó la DIAN - Buenaventura, que el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, dispone la procedencia de legalización de las mercancías presentadas a la aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión; esta norma prevé:

“ART. 228.—Procedencia de la legalización.

Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según se establezca en el presente decreto.

También procede la declaración de legalización respecto de las mercancías que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a) Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que la mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente.

b) …”

Y el artículo 232 ídem, modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001, dispone:

“ART. 232.—Mercancía no presentada o no declarada a la autoridad aduanera. “Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:— Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera cuando:

a) Su introducción se realice por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio;

b) Carezca de documento físico de transporte;

c) Se encuentre amparada en documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga, o en los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen;

d) El transportador no entregue el manifiesto de carga o los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen a la autoridad aduanera, antes de que se inicie su descargue.

…”. (Resaltó la DIAN).

La norma pretranscrita, como lo anotó la DIAN, dispone que siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías y que, en los eventos previstos en los literales b), c) y d) la mercancía se entenderá como no presentada, salvo que se haya realizado el informe de inconsistencias, a que se refiere el artículo 98 del mismo decreto.

Entendió la DIAN, y así mismo lo interpreta la Sala, que si bien el documento de transporte no está reglamentado, sí lo está el manifiesto de carga, el cual debe contener la descripción genérica de la mercancía, tal como lo dispone el artículo 94 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 5º del Decreto 1198, en su inciso segundo; así: “El manifiesto de carga debe relacionar … el número de bultos, peso e identificación genérica de las mercancías y/o la indicación de carga consolidada”.

No ha estado en discusión el contenido del manifiesto de carga(7), que como lo expresó el a quo, no se encuentra en el expediente; sin embargo, las partes han aceptado de manera implícita y explícita su existencia y que la mercancía, en dicho documento, se describió como “spare parts as per proforma invoice” —cuya traducción fue aceptada como repuestos o partes según factura, lo cual coincide exactamente, como debe serlo, con lo señalado en el documento de transporte; es posible también que al documento de transporte se le hubiera otorgado el Manifiesto de Carga Nº 352007100000486 de 5 de abril de 2007, pero esta circunstancia no aparece clara en los documentos presentados.

Ahora bien, el artículo 61 de la Resolución 4240 de 2000, consagra los casos en que no pueden aceptarse ciertas expresiones como “identificación genérica”, en los siguientes términos:

“No se aceptará como identificación genérica de las mercancías expresiones tales como: mercancías varias, mercancías según factura, mercancías misceláneas, mercancías en general, mercancías según registro, carga seca, carga no peligrosa, carga no perecedera, mercancía para almacenes por departamentos, mercancías y mercancías a granel. Cuando se trate de carga consolidada, se aceptará como identificación genérica de las mercancías en el manifiesto de carga, la indicación de tal circunstancia” (resalta la Sala fuera de texto).

Del texto anterior, la Sala infiere que la expresión “partes según factura”, equivale a relacionar “mercancía según factura”, en tanto no es una descripción genérica de la mercancía, pues como lo expresó el a quo, “repuesto” puede ser de cualquier tipo dentro del universo de las mercancías, y su uso puede ser para cualquier tipo de aparato, máquina o maquinaria; por lo anterior, no es aceptable tal descripción genérica, sin que se traduzca, como lo expone la actora, en que se esté exigiendo una descripción detallada de la mercancía.

De otro lado, advierte la Sala que la carga no era consolidada, como lo estima al actora, pues la expresión FCL/FCL (que aparece en el documento de transporte) que en inglés significa “Full Container Load”, no tiene esa acepción; así lo precisó la Sala en sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 2005-02397, en la cual explicó que dicho término, traduce “contenedor completo, es decir, que la mercancía allí contenida no había sido agrupada o consolidada, sino por el contrario contenía carga suelta” y que “se concluye que la carga FCL/FCL (full container load) no es consolidada, por cuanto en dicho caso se actúa como embarcador directo, además que, como ya se dijo, no se trata de carga agrupada (o consolidada) sino de mercancía suelta”.

En este caso, según el documento de transporte Nº QEGO11960 que obra a folio 35, no se trataba de una mercancía consolidada, sino de carga suelta proveniente de un embarcador directo, ya que el envío correspondió a un contenedor completo “FCL/FCL”, el cual es llenado por el usuario con su propia carga, por lo que al ser de un solo propietario y estar dirigido a un solo consignatario, evidencia claramente que la carga objeto de controversia se envió en contenedor completo; por lo mismo, no existe, por lo menos en el expediente, documento consolidador ni documentos hijos que prueben que la carga cuestionada venía consolidada.

Sobre la expresión “carga consolidada”, la Sección Primera se ha referido tanto a su significado, como a la obligación de que esta circunstancia se demuestre mediante los documentos pertinentes, en sentencias que fueron prohijadas por la Sala en la mencionada sentencia de 24 de marzo de 2011.

En efecto, en sentencia del 6 de agosto de 2004 (Exp. 2002-00281-01, actora: I.B.M. de Colombia S. A., demandado: DIAN de Bogotá, Consejero Ponente doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), se precisó:

“…

3. … conviene aclarar que en la normativa aduanera no hay definición del concepto de mercancía consolidada, de allí que la DIAN se apoye en la doctrina extranjera, y es así como en su Concepto 131 de 2 de enero de 2004 dice que ante esa circunstancia acude a definiciones como las siguientes:

De la Cámara de Comercio de Valencia, España, que precisa que “carga consolidada es la actividad de agrupar en un contenedor o unidad de carga, bienes o mercancías de varios exportadores para ser transportadas a un destino específico”;

La dada por Bancomext de México, en el sentido de que “es el agrupamiento de mercancías pertenecientes a varios consignatarios, reunidas para ser transportadas en contenedores, siempre que estén amparadas en un mismo documento de transporte”;

La de la O.M.C. según la cual ‘se entiende por carga unitarizada ‘el sistema empleado para transportar mercancías que siendo embaladas en pequeños grupos, se consolida o agrupa en un solo envase de gran tamaño, con el fin de evitar que las mercancías se destruyan o sean sustraídas con facilidad, y al mismo tiempo, para facilitar su manipuleo y lograr gran rapidez en las operaciones de carga o descarga’.

En dicho concepto la DIAN concluye que de esas definiciones el elemento más importante no es el que las mercancías vengan con destino a varios consignatarios. Lo determinante de cada una de las definiciones es que las mercancías sean agrupadas en un contenedor o unidad de carga, de ahí que la definición por excelencia a nivel mundial sea la de la O.M.C. en la que no se considera para nada, como presupuesto de esta actividad, que la mercancía venga dirigida a varios consignatarios.

…” (negrillas fuera del texto).

Y mediante la sentencia de 27 de marzo de 2008 (Exp. 2001-00112-01, actora: Bayer de Colombia S. A., demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, C. P. Camilo Arciniegas Andrade), se señaló que para verificar que una mercancía es consolidada es necesario que así se indique en los documentos de transporte respectivos, en los siguientes términos:

“En cuanto a la falta de descripción de la mercancía, la actora sostiene que cuando se trata de “carga consolidada”, debe indicarse de esa manera en el manifiesto de carga, sin requerir especificaciones que la identifiquen. La Sala en sentencia de 22 de marzo de 2007(8) precisó que en el documento consolidador o guía general, y en las guías o documentos hijos debe indicarse que se trata de “carga consolidada”. Dijo la Sala:

“El artículo 6º de la Resolución 371 de 30 de diciembre de 1992 fija los requisitos básicos mínimos de dicho manifiesto, a saber: Relación y peso de todos los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo; relación de todas las guías aéreas, conocimientos de embarque o cartas de porte, según el caso; indicación de ‘carga consolidada’ cuando así viniere; señalándose la guía general y las guías que conforman la carga consolidada; identificación y firma del capitán o conductor del medio de transporte; y en los eventos de trasbordo, la indicación de esta circunstancias. El artículo 3º, como una de las obligaciones del transportador”, señala que éste deberá entregar al grupo de registro de documentos de viaje de la aduana o puerto, aeropuerto o frontera, los siguientes documentos: Tres (3) ejemplares del manifiesto de carga contentivo de toda la mercancía destinada al lugar de arribo, con sus adiciones, modificaciones o explicaciones; tres (3) ejemplares de las guías aéreas, conocimientos de embarque o cartas de porte, según el caso; tres (3) ejemplares del documento consolidador de carga junto con los documentos de transporte que lo conforman, en los eventos en que la carga llegue consolidada; lista de empaque, cuando en un mismo bulto se encuentren mercancías heterogéneas. Como se observa, la guía aérea, o sus equivalentes (conocimiento de embarque o guía carta de porte), sirven de fundamento al manifiesto de carga y con él constituyen lo que se denomina “documentos de viaje”, según la definición que de ese concepto trae el estatuto aduanero.

[…]

Cuando la mercancía es consolidada, así debe indicarse tanto en el documento consolidador o guía aérea o general, y en las guías aéreas o documentos de transporte hijos o los documentos que les sirven de soporte, pues si así no se indica en todos ellos y la mercancía se discrimina en cualquiera de los mismos, especialmente en los segundos, la mercancía debe coincidir con su descripción genérica y relación en la guía aérea respectiva” (negrilla fuera de texto).

De esa manera, para tener la carga como “consolidada”, era necesario que la actora presentara entre otros documentos la guía hija, y que constara en la guía máster que se trataba de “carga consolidada”, pero no ocurrió de esa manera, incurriendo así en el supuesto fáctico establecido en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992”.

La jurisprudencia anterior es aplicable al presente caso, en cuanto la norma vigente para la época de los hechos, Decreto 2685 de 1999, también requiere que se presenten los documentos en los que conste que la carga es consolidada, para tenerla como tal. Las disposiciones pertinentes de este decreto, de las cuales la Sala resalta la parte pertinente, son:

“ART. 1º—Definiciones para la aplicación de este decreto. Las expresiones usadas en este decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina:

Agente de carga internacional. Persona jurídica inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que realiza actividades de recepción de carga de diferentes despachadores para su consolidación y unitarización. Así mismo, emite los documentos de transporte hijos en sus propios formularios y contrata el transporte hasta el lugar de destino en donde efectúa la desconsolidación.

Conocimiento de embarque. Es el documento que el transportador marítimo expide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía para entregarla, contra la presentación del mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque de la carga consolidada los expide el agente de carga internacional.

Documentos de viaje. Son el manifiesto de carga, con sus adiciones, modificaciones o explicaciones, las guías aéreas, los conocimientos de embarque o cartas de porte, según corresponda, y el documento consolidador de carga y sus documentos hijos, cuando a ello haya lugar”.

“ART. 94.—Manifiesto de carga. Es el documento que contiene la relación escrita de todos los bultos que comprende la carga, incluida la mercancía a granel, a bordo del medio de transporte y que van a ser descargadas en un puerto o aeropuerto, excepto los efectos correspondientes a pasajeros y tripulantes y que el capitán o conductor de dicho medio debe entregar debidamente suscrito a la autoridad aduanera.

El manifiesto de carga debe relacionar el número de los conocimientos de embarque, guías aéreas o cartas de porte, según corresponda al medio de transporte, número de bultos, peso e identificación genérica de las mercancías y la indicación de carga consolidada, cuando así viniere, señalándose en este caso, el número del documento consolidador y los documentos hijos que amparan la carga consolidada”.

“ART. 96.—Transmisión y entrega de los documentos de viaje a la autoridad aduanera.

El manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, serán entregados por el transportador a la autoridad aduanera de la jurisdicción del lugar de arribo del medio de transporte, antes de que se inicie el descargue de la mercancía.

Los conocimientos de embarque, las guías aéreas o las cartas de porte, según corresponda, los documentos consolidadores y los documentos hijos, serán entregados por el transportador a la autoridad aduanera dentro de las seis (6) horas siguientes a la entrega del manifiesto de carga.

El transportador aéreo o marítimo transmitirá electrónicamente la información contenida en el manifiesto de carga y en los documentos de transporte directamente expedidos por él, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, o la incorporará en el sistema informático aduanero dentro de las seis (6) horas siguientes a la entrega física del manifiesto de carga.

Dentro del término previsto en el inciso anterior, el agente de carga internacional transmitirá electrónicamente la información relacionada con la carga consolidada contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos, o la incorporará en el sistema informático aduanero.

Los transportadores terrestres…

PAR.—El agente de carga internacional será responsable por la correcta y oportuna transmisión o incorporación al sistema de la información contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos”.

“ART. 104.—Obligaciones del transportador.

Son obligaciones del transportador en la importación de mercancías al territorio aduanero nacional:

c) Entregar a la autoridad aduanera los conocimientos de embarque, las guías aéreas o las cartas de porte, según corresponda, los documentos consolidadores y los documentos hijos, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 96 del presente decreto;

…”.

“ART. 105.—Obligaciones del agente de carga internacional.

Son obligaciones del agente de carga internacional las siguientes:

a) Transmitir o incorporar en el sistema informático aduanero en la oportunidad prevista en el artículo 96 del presente decreto, la información contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos y,

b) Responder por la información transmitida o incorporada al sistema informático aduanero, en el sentido de que corresponda con la contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos allí relacionados”.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, se concluye entonces que la carga en cuestión no era consolidada.

Por lo anterior, la DIAN - Buenaventura, procedió a descargar la mercancía, y según lo expresa la entidad, la factura comercial que supuestamente la amparaba no correspondía con la mercancía importada, de acuerdo con el concepto técnico, por lo cual no tenía documento de transporte.

Para efectos de aprehender la mercancía, la DIAN consideró, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, antes transcrito, la mercancía al no tener documento de transporte se tenía por no presentada a la autoridad aduanera, y por ello, para proceder a su aprehensión tuvo en cuenta que el artículo 502, numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001, que, como ya se observó, consagra como causal de aprehensión y decomiso de mercancías, en el régimen de importación, el evento de que estas no se presenten a la autoridad aduanera.

Una vez la mercancía fue aprehendida, la DIAN - Buenaventura procedió a definir su situación jurídica, lo cual culminó con la expedición de los actos acusados, porque no se desvirtuó la causal que dio lugar a la aprehensión de la misma.

Advierte la Sala que, como ya se dijo, si bien es cierto que cuando el artículo 94 del Decreto 2685 de 1999, menciona que el manifiesto de carga debe identificar genéricamente las mercancías, no lo es menos que la expresión “repuestos” no la identifica y tampoco se demostró que la mercancía fuera consolidada.

Asiste pues razón a la DIAN - Buenaventura cuando estima que de conformidad con el concepto técnico, el documento de transporte no contiene la descripción de cada artículo, lo que da lugar a confusión y se presta para que ingresen al interior del país, diversos artículos sin ser identificados, los cuales de acuerdo con su naturaleza deben cancelar diferente arancel y tributos, en la medida en que “repuestos” es una expresión muy genérica y puede comprender artículos de diferente índole.

Si, a juicio de la DIAN, la mercancía decomisada no correspondía con la descrita en la factura comercial, incumbía a la actora desvirtuarlo, lo cual no hizo.

Habida cuenta de que la actora no presentó declaración de legalización, forzosamente se situó en el supuesto fáctico de la norma que autorizó el decomiso, cuando se está en presencia de mercancía no presentada a la autoridad aduanera.

Consecuente con lo anterior, la Sala revocará el fallo apelado, y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE como apoderado de la parte demandada a la doctora Jacqueline Efigenia Prada Ascencio, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 10 a 17 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2014».

(4) Folios 5 y 6 del cuaderno 2 de antecedentes administrativos.

(5) El artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, lo define así: “Operador de transporte multimodal. Es toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal y actúa como principal, no como agente o por cuenta del expedidor o de los transportadores que participan en las operaciones de transporte multimodal y asume la responsabilidad de su cumplimiento.

(6) Comunicación de 17 de mayo de 2007, folios 32 a 38 ídem.

(7) El Acta de Aprehensión Nº 142 Comex, señala entre los documentos presentados, el Manifiesto de Carga Nº 352007100000486 de 5 de abril de 2007.

(8) Expediente 2001-00184-01. Actora: Panalpina S. A. M. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.