Sentencia 2008-00172 de julio 19 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 44001-23-31-000-2008-00172 (36.542)

Consejera Ponente (e):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Ref.: conciliación prejudicial

Convocante: Fundación Hogar de Paz y Vida

Convocado: municipio de Maicao

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones 

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Representación, capacidad y legitimación de las partes.

Que las partes estén debidamente representadas y tengan capacidad para conciliar.

En relación con este requisito, se tiene que la Fundación de Paz y Vida actuó dentro de la audiencia de conciliación por conducto de apoderada debidamente constituida para el efecto, doctora Nairi Nayibe del Riasco Arrieta, a quien se le otorgó poder en debida forma, suscrito por quien ostenta la calidad de representante legal de dicha fundación, Manuel Salvador de la Hoz, conforme consta en el certificado de existencia y representación legal de la entidad, otorgándose en el mismo la facultad expresa para conciliar (fl. 41, cdno. 1).

Por su parte, el municipio de Maicao acudió al trámite de la conciliación extrajudicial por conducto del apoderado, doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina, a quien le fue conferido poder para actuar, por parte de quien ostentó la calidad de alcaldesa encargada del citado municipio.

Como documentos para acreditar la calidad de alcaldesa encargada, la señora Carmen Elena Solano, allegó copia auténtica de la resolución por medio de la cual el alcalde titular la designó como encargada, tal circunstancia a juicio del tribunal conllevó a la indebida representación de la entidad convocada, en la medida en que debió aportar la copia auténtica del acta de posesión, lo que acreditaría el ejercicio legítimo de sus funciones.

Para la fundación convocante y el ente convocado, la omisión a la que se refirió el tribunal consistente en aportar el acta de posesión, fue una deficiencia que bien pudo ser subsanada por el tribunal a través del decreto de una prueba de oficio o, en todo caso, el juez de segunda instancia podía acudir al ejercicio de tales facultades oficiosas con el fin de superar dichos inconvenientes.

Asimismo, el municipio arguyó que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado no se requiere de posesión, puesto que con sola resolución de nombramiento se le otorgaron plenas facultades a la funcionaria para ejercer la representación de dicho municipio. Concluyó que exigir la posesión sería dejar al ente oficial sin posibilidad alguna de defensa.

Teniendo en cuenta, tanto los argumentos expuestos por el tribunal de instancia como por los impugnantes, corresponde a la Sala, definir si en el presente caso la entidad convocada se encuentra debidamente representada, para tal efecto, es necesario determinar si cuando se trata de la designación de un funcionario como alcalde encargado se requiere, o no, de la diligencia de posesión en el mencionado cargo.

La Constitución Política, al regular la organización y estructura del Estado, denominó a todas las personas que prestaban sus servicios personales a favor del Estado, sea en las entidades en el nivel central o en el descentralizado territorialmente o por servicios, en la categoría de servidores públicos. El artículo 123 del citado cuerpo normativo, en ese sentido dispuso que los servidores públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la misma Constitución, la ley y el reglamento.

El artículo 122 de la Constitución exige, de manera ineludible, que todo servidor público que pretenda ejercer un cargo para el cual ha sido asignado, deberá posesionarse, en los siguientes términos:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público” (resalta la Sala).

Del contenido de la norma trascrita, resulta claro que la Constitución, de manera indistinta, exige que cualquier persona que pretenda ejercer un cargo al servicio del Estado, deberá, con anterioridad, posesionarse en el mismo.

En relación con este requisito, la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar:

“Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues, según el artículo 122 de la Carta Política, “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

Si la participación en la función pública es, como lo hemos visto, un derecho cuyo ejercicio está pendiente de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido —a no ser que falte alguno de los requisitos legales— implica la violación del derecho en cuanto imposibilita su ejercicio”(2) (se resalta).

Así las cosas, la posesión consiste en una formalidad de raigambreconstitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por los empleados públicos, dentro del marco de la Constitución y la ley(3).

Al respecto, resulta ilustrativo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual:

“El ejercicio de toda función pública requiere el requisito de la posesión. Esta ceremonia que en apariencia pudiera considerarse como cumplimiento de una mera formalidad, tiene por el contrario una profunda significación en el Estado de derecho y responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y de la ley. Solo así se preserva la libertad individual cuando gobernantes y gobernados obedecen a la misma norma jurídica. Nuestra Constitución enseña que en Colombia todo empleo debe tener sus funciones detalladas en la ley o reglamento (art. 63), que el funcionario público es responsable por la infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de las funciones o por omisión en el ejercicio de estas (art. 20) y que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumban (art. 65). En esta sencilla trilogía de preceptos encuentra uno de sus más valiosos pilares el concepto democrático de gobierno. En el acto de la posesión Se perfecciona la investidura del ciudadano para el ejercicio de funciones públicas, pero al mismo tiempo se recoge de él, el juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley (...).

Considerado en su aspecto acto procedimental, el juramento que se presta en la posesión es el requisito constitucional que habilita para el ejercicio de una función pública determinada. Esto es, su alcance jurídico que no incide sobre el tiempo que dure el ejercicio del cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y vigencia de esta”(4) (negrillas fuera del texto).

Ahora bien, una vez claro el sentido y la finalidad del acto de posesión en un determinado cargo, pasa la Sala a estudiar si tratándose del encargo, resulta aplicable o exigible el cumplimiento de este requisito.

El artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973(5), regulan la figura del encargo de la siguiente manera:

“ART. 23.—Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales”.

“ART. 34.—Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo” (negrillas fuera del texto).

En este sentido, el Decreto-Ley 1950 de 1973 prevé que el encargo es una forma de provisión o asignación de empleos, además de situación administrativa en la que se encuentra un funcionario que ejerce funciones propias de un empleo diferente aquel para el cual fue nombrado, por vacancia definitiva o temporal de su titular.

Frente a los requisitos que requiere la persona que se ha designado para asumir el cargo de alcalde encargado, esta corporación ha sostenido:

“El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.

Pero también respecto del alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente”(6).

Tratándose del evento en el cual se designa un alcalde encargado, se indica que este asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, etc., del titular, por lo que es posible inferir que no le es ajeno el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 122 de la Constitución Política, en cuanto a la obligación de posesionarse en el cargo, y ello cobra fuerza, pues dicha norma no hace distinción para su aplicación, en la forma como se ingresa a ejercer el cargo público, exigencia que tiene su razón de ser, en la medida que tal solemnidad se traduce en el mecanismo a través del cual se logra comprometer el comportamiento del funcionario que pretende desempeñar las funciones de alcalde, a los mandatos de la Constitución y de la ley.

Así pues, ante el dictado imperativo previsto en el segundo inciso del artículo 122 de la Constitución y en atención al sentido, alcance y finalidad del encargo, para la Sala hay lugar a concluir que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado, dicho funcionario, para ejercer las funciones propias e inherentes a ese empleo público, requiere del acto de posesión.

En ese orden, dado que la señora, Carmen Ana Solano, quien se desempeñaba como secretaria general municipal, fue asignada para desempeñar las funciones de un cargo que no le correspondía, según los dictados del artículo 122 de la Constitución Política, requería de posesión para el cargo de alcaldesa, así fuera a ejercerlo de manera temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual resulta claro, por ende, la irregularidad en el ejercicio del encargo.

No obstante tal circunstancia, es necesario efectuar un estudio sobre el tratamiento que debe dársele al funcionario que ejerce un empleo público sin el lleno de los requisitos legales, como ocurre en este caso, por cuanto la funcionaria fungió como alcaldesa encargada sin haber cumplido con el requisito del acto de posesión.

Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 2007(7), definió la situación del funcionario de hecho de la siguiente manera:

“Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario(8).

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita Para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto (...).

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo(9):

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como auditor del grupo de auditoría interna, por ser de nivel profesional, conforme a los estatutos del ente demandado (fl. 11), requería de la previa aprobación por la junta directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (fl. 3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la corporación (ver sentencia ago. 16/63, anales 2 semestre 1963, t. 67, pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la junta directiva hubiera aprobado su nombramiento (fl. 3).

Por su parte, en cuanto a la configuración de un funcionario de hecho ante la ausencia del acto de posesión y en relación con la validez de los actos que bajo esta investidura irregular se expiden, esta corporación ha dicho:

“Visto lo anterior, debe la Sala concretar que en el caso de autos se observa que no obstante que la actora fue una buena empleada a tal punto que incluso fue encargada en varias oportunidades de la gerencia del hospital (fl. 83) y que si bien obra en el proceso copia del acto de nombramiento de la actora en el cargo de asistente administrativo (fl. 2), no obra copia de la posesión que para el efecto hubiera tomado para desempeñar dicho cargo, en el cual se le había nombrado inicialmente.

Ahora bien, la administración y más exactamente la junta directiva, a través del Acuerdo 51, crea el cargo de sub gerente administrativo para la actora y a la vez, suprime el de asistente administrativo. Y luego emite el Acuerdo de junta 59 corrigiendo el acto anterior, en el sentido de que el cargo creado es el de coordinadora de área administrativa.

Con lo cual, se colige que en efecto se creó por parte de la junta directiva un cargo, que fue el de coordinadora de área administrativa. Pero, tal creación presentó al mismo tiempo una situación irregular que fue que la misma junta dispusiera que dicho cargo iba a ser para la actora, lo cual no puede concebirse pues ningún empleo público puede tener nombre propio pues desnaturalizaría la función pública que caracteriza al Estado social de derecho.

En este caso entonces, como efectivamente lo señaló el a quo, estamos ante la presencia de un funcionario de hecho por cuanto aún cuando aparentemente se le dio legitimidad a la creación del cargo de coordinador de área administrativa, no lo fue respecto de quien la nombró, lo cual no le correspondía a la junta sino a la gerencia, máxime si ni siquiera hubo nombramiento ya que en el acto que crea el cargo tan solo se hizo mención a que el mismo sería para la actora pero en ningún instante se efectuó el respectivo nombramiento para que ella tomara posesión de él.

De esta manera se omitió el procedimiento habitual, existente en la ley, consistente en que todo empleado público debe tener, un nombramiento en el cargo y la respectiva posesión en el mismo, lo cual no se efectuó.

Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto.

En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de coordinador de área administrativa.

Por tanto, debe colegirse que en el presente caso no se desvirtuó el cargo de expedición irregular aducida por la actora en la demanda y por ende, el acto acusado sigue gozando de la presunción de legalidad que le es inherente todos los actos administrativos”(10) (se resalta).

Siguiendo dicha línea jurisprudencia!, en cuanto a la validez de los actos emanados por los funcionarios de hecho, resulta claro que en este caso, se presentó tal circunstancia, en tanto que la señora Carmen Elena Solano Arévalo, actúo, sin previo cumplimiento del acto de posesión, como encargada de las funciones propias del cargo de alcaldesa, dadas mediante Resolución 817 del 1º de diciembre de 2008, y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, a punto de otorgar en su condición de alcaldesa encargada poder al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina, con la finalidad de que interviniera en representación del municipio de Maicao en la audiencia de conciliación que ocupa la atención de la Sala.

En esas condiciones, la actuación referida al otorgamiento del poder es válida, en consecuencia, se encuentra probada la debida representación de la parte convocada, municipio de Maicao, en la medida en que el poder fue debidamente conferido y en mismo contiene la facultad expresa para conciliar.

Es del caso señalar que en reciente pronunciamiento proferido por esta sección(11), la Sala al someter a estudio un caso similar, concluyó con base en la misma argumentación aquí expuesta, la validez de la actuación de quien fungía en calidad de alcaldesa encargada, sin acreditar el cumplimiento del acto de posesión, recayendo en la condición de un funcionario de hecho; en dicha oportunidad la Sala, precisó:

“En el presente caso, resulta claro que se está en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la señora Carmen Elena Solano Arévalo fue encargada de las funciones propias del cargo de alcaldesa mediante Resolución 817 del 1º de diciembre de 2008 y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, comoquiera que en el poder por ella conferido —dentro del término del encargo— al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina para que interviniera en representación del municipio de Maicao en la audiencia de conciliación objeto de estudio, actuó, precisamente, en calidad de alcaldesa encargada (fl. 4, cdno. 1).

Por consiguiente, para la Sala aun cuando la señora Carmen Elena Solano no se posesionó en el cargo de alcaldesa para el cual fue designada en encargo, lo cierto es que el acto por medio del cual confirió poder al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina se encuentra cobijado por la presunción de legalidad, puesto que en el presente asunto, por lo expuesto, se configuró la figura del funcionario de hecho”.

2. Derechos económicos. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (L. 23/91, art. 59 y L. 446/98, art. 70).

A juicio de la Sala, se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico. Ciertamente, la pretensión está encaminada a conseguir que el municipio de Maicao efectúe el pago del valor de $ 589.850.000, por la prestación de un servicio educativo.

A lo anterior se añade que la conciliación materia de estudio involucra la disposición y afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica, los cuales resultan renunciables (C.C., arts. 15, 1495, 1602), además de dichos derechos puede disponerse, siendo por tanto transigibles, condición sine qua non para que éstos sean materia de conciliación de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1818 de 1998.

3. Caducidad. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción (L. 23/91, art. 61, modificado por L. 446/98, art. 81).

En relación con las conciliaciones prejudiciales, la caducidad se determina de conformidad con la acción que procedería ante la jurisdicción contencioso administrativa; habida cuenta que en el presente caso la controversia surge como consecuencia de la prestación de un servicio de educación por parte de la entidad convocante, sin que consecuencialmente se efectuara el pago de dicha prestación por el municipio, en razón de no haberse concretado dicha relación negocial a través de la suscripción de un contrato, lo que de suyo desencadena la compensación de un detrimento patrimonial injustificado.

Se advierte que el medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción in rem verso, “de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos”(12).

En este punto, la Sala encuentra procedente señalar el planteamiento jurisprudencial en torno al principio del enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de las obligaciones y de la consecuente acción idónea para ordenar la compensación del patrimonio perdido con dicho enriquecimiento (actio rem verso), por lo que se referirá a los lineamientos expuestos en fallo proferido por esta sección(13) en el que se trazó la línea jurisprudencial al respecto.

“En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8º de la ley 153 de 1887, en virtud del cual:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho”(14).

De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial, pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera:

“Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

No obstante, ni el derecho civil ni el derecho administrativo han consagrado normas similares, lo cual no ha constituido un obstáculo para que este último la utilice: i) en unos casos por analogía, ii) en otros por aplicación directa del artículo 831 —como en materia contractual, pues la Ley 80 de 1993 incorpora los preceptos del derecho privado para su complementación—, iii) en otros de forma directa de los principios generales del derecho y, finalmente, iv) en virtud de la jurisprudencia, que es fuente auxiliar del derecho —C.P., art. 230—.

Como se advierte, se tiene claridad con respecto a la aplicación de este principio general del derecho, pero las razones que a lo largo de los años han decidido las cosas así varían sustancialmente. Sin embargo, hasta ahora no se ha considerado la razón por la cual existe la figura que prohíbe el enriquecimiento sin causa. Al respecto se puede decir que se dan varias justificaciones:

De un lado, la equidad pues esta manda que los derechos y las obligaciones entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armónica, y ajustando las cargas entre estos de forma proporcionada. Pues bien, para la equidad resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que esta esté dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento.

De otro lado, y recientemente, el artículo 95 de la Carta Política formuló como un derecho constitucional sobre el cual puede descansar este principio general del derecho. En virtud de esta norma, que consagra los deberes y las obligaciones de las personas, los colombianos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios —num. 1º—.

Ahora bien, tanto la justicia contencioso administrativo y civil se han servido de este principio general del derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra, sin causa justificada para ello. Esta situación, sin embargo, no ha tenido desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los elementos y requisitos de la figura, conforme lo analizaremos más adelante.

Pese a lo anterior, sí es bueno precisar, en este momento, que en materia contractual, o por lo menos en relación con hechos que afectan la normatividad que rige los contratos estatales, han existido normas que inciden sobre la figura del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso. Se trata de disposiciones que han limitado la ejecución de contratos estatales sin el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, o de normas que prohíben el pago de hechos cumplidos, es decir, de situaciones que ocurren de facto, o sea sin la observancia de los preceptos que regulan la materia.

En efecto, el artículo 202 del Decreto 150 de 1976, prohibía ejecutar contratos no perfeccionados:

“ART. 202.—De la prohibición de ejecutar contratos no perfeccionados. Solo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”.

La misma norma se contempló el artículo 299 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“Solo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieron debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”.

Por su parte, menos exigente que las dos normas anteriores, porque no impuso el castigo de que no se pudieran pagar los trabajos ejecutados sin contrato, no obstante que es categórica en señalar la importancia del perfeccionamiento del negocio, la Ley 80 de 1993 dispuso que:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

“(...)”.

En el mismo fallo, la Sala se pronunció sobre las características del principio del enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de obligaciones, concretamente cuando dichas obligaciones no se encuentran contendidas en un acuerdo negocial entre las partes, y ello opera en temas de contratación del Estado, para lo cual señaló:

“Las obligaciones pueden tener origen en diversas situaciones consagradas en la ley, la cual podríamos denominar fuente genérica de las mismas. En esa medida, la ley en sentido material consagra aquellos actos, hechos, o situaciones vinculantes que se concretan en la asignación de una prestación en cabeza de una persona o sujeto de derechos, lo que es amparado por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, las obligaciones pueden tener nacimiento directamente de actos jurídicos —v.gr. el contrato o actos unilaterales—, en hechos jurídicos con virtualidad para obligar —v.gr. el ilícito civil—, o en la teoría del enriquecimiento sin causa(15).

En ese contexto, para la materialización, cumplimiento y exigibilidad de las prestaciones contenidas en el vínculo obligacional, se torna en necesario determinar cuál es el fundamento que las estructura, con la finalidad de establecer el contenido y alcance de cada una de ellas y, así mismo, identificar la vía idónea mediante la cual se debe deprecar el cumplimiento judicial de aquellas.

En esa perspectiva, no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, determina la acción a ejercer para obtener la declaración correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden nacer de un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante el incumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (L. 80/93, art. 40), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otros ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento injustificado.

(...).

En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho Ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada(16), razón por la que se debe compensar dicho detrimento para el segundo.

De otro lado, sobre el enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia de la Sala en importante pronunciamiento señaló que:

“... para que se estructure... tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la presencia de los requisitos que muy brevemente se relacionan:

“a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.

“b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.

“Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta.

“c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra;

“d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;

“e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente”(17).

De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del Código Civil, y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la adío de in rem verso).

En el caso de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, comoquiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento(18).

De otro lado, y sobre el particular, el artículo 1500 del Código Civil, preceptúa:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

En ese orden, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la orbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado.

“(...)”.

De otro lado, vale la pena señalar que la Sección Tercera se ocupó de determinar cómo la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa admite, prima facie, un desconocimiento de la ley de contratación, máxime si fue una manifestación de la voluntad de la administración la que originó la actividad desplegada por el particular, y señaló que de no indemnizarse a este último se enriquecería injustamente el Estado; en efecto, la jurisprudencia sostuvo en esa oportunidad que:

“Se anota, en primer término, que desde el punto de vista del régimen de la contratación administrativa, se puso en evidencia que la entidad pública se lo llevó de calle. Muestran los hechos un fraccionamiento artificial del contrato de obra pública, presumiblemente para eludir las normas sobre licitación, so pretexto de urgencia. Dada la fecha de ocurrencia de los hechos, las violaciones se dieron en relación con el Decreto 150 de 1976.

“Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enriquecimiento sin causa a la entidad pública y un empobrecimiento consecuencial al doctor José Antonio Velasco Pardo, quien le construyó al instituto una serie de obras en la unidad Bellavista de la seccional del Valle del Cauca.

“Fuera de estos enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, en el presente asunto también se cumple el otro presupuesto de la actio in rem verso (el de la subsidiaridad de la acción), porque el doctor Velasco no tenía la acción contractual propiamente dicha que le hubiera permitido obtener el restablecimiento de un derecho, porque el contrato de obra pública no se celebró como lo mandaba el ordenamiento y ni siquiera aparece por escrito.

“Para la Sala, entonces, se dio un enriquecimiento sin causa en el presente asunto y la administración deberá indemnizar al demandante...”(19).

Como se aprecia, según la perspectiva jurisprudencial trazada, el control de legalidad de la actuación administrativa corresponde única y exclusivamente a la entidad contratante, razón por la que en una clara ponderación entre el principio constitucional de buena fe (C.P., art. 83) y los postulados de legalidad contenidos en los estatutos de contratación pública, se prefirió proteger el primero y ordenar el restablecimiento patrimonial desencadenado .con el enriquecimiento injustificado de la administración estatal.

Se reconoce sin ambages, entonces, que la administración es la garante de la legalidad del contrato, de su perfeccionamiento y ejecución, puesto que es ella la que lidera el proceso de selección del contratista, es decir, la etapa precontractual.

“(...)”.

No obstante lo anteriores planteamientos, a partir del año 2006, tal y como lo reconoce expresamente el a quo, se surtieron ciertas modificaciones al criterio jurisprudencial aceptado, para sostener, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Jurisprudencia, y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse —para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca— mediante una causa que se considere ajustada a derecho.

Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del “enriquecimiento sin causa”, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aquí explicado se advierten los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones.

(...).

Así las cosas, la Sala reflexiona sobre la reciente posición que sobre el particular se ha trazado en cuanto concierne a la posibilidad del particular que desarrolla o presta un servicio a favor de la entidad estatal, posición según la cual el contratista que despliega una actividad prestacional, y no está amparado por el ordenamiento jurídico (ausencia de contrato), no puede aprovecharse de su propia culpa para luego solicitar la respectiva reparación patrimonial o el pago de la labor desarrollada, en tanto asume la carga de velar igualmente por la legalidad del ordenamiento jurídico.

En esa perspectiva, la Sala, por el contrario, retoma la línea jurisprudencial según la cual la teoría del enriquecimiento sin causa es fuente formal de las obligaciones y que, por lo tanto, es posible que, en determinados eventos, se demande la responsabilidad del Estado —por parte de particulares— o viceversa, con el objetivo de recomponer la estabilidad patrimonial que puede verse alterada con un traslado patrimonial injustificado.

En efecto, la sección, sobre la teoría del enriquecimiento sin justa causa, precisó:

“La Sala, de tiempo atrás, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se juzga, siempre y cuando se reúnan exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuación y en la inexistencia de otra acción que permita reclamar la indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases se ha edificado la procedencia de la actio de in rem verso. Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (C. Co., arts. 1º y 22), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa”(20).

Y, de otra parte, en relación con la prestación material de un servicio o ejecución de una obra sin que exista negocio jurídico de por medio, esta misma sección puntualizó:

“La pretensión por enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento básico, en casos como el que ahora ocupa a la Sala, en la prestación de un servicio, el suministro de bienes, o, la confección de alguna obra en beneficio del ente público, sin que el prestador de tales servicios, suministrador de bienes o constructor de la obra hubiere obtenido la contraprestación equitativa que gobierna el intercambio de bienes y servicios, a más de no poder hacer valer la acción consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, titulada “de las controversias contractuales”, por la elemental razón de no existir negocio jurídico como fuente de obligaciones que gobierne la situación planteada. Así las cosas, el administrado ve disminuido su patrimonio, en tanto que la administración ve aumentado el suyo, y esta se favorece por contera al no pagar las sumas correspondientes, sin que exista para ello fundamento ni causa legales. Allí, precisamente se justifica que intervenga la jurisdicción para que, a petición de quien se sienta lesionado en sus intereses, ordene la restitución o restablecimiento del indebido acrecimiento del patrimonio estatal a la parte empobrecida. Doctrinariamente se ha denominado a esta acción como actio in rem verso y jurisprudencialmente ese enriquecimiento sin causa se ha acogido como fuente de obligaciones”(21)(resalta la Sala).

En esa medida, para la Sala existen una serie de consideraciones que permiten avalar la anterior línea jurisprudencial trazada desde 1990 y, por consiguiente, precisar la fijada a partir de marzo de 2006; lo anterior, tiene su logos en el siguiente razonamiento:

El enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), no ostenta el carácter de fuente subsidiaria de las obligaciones, comoquiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la administración de justicia (C.N., art. 228), para deprecar el amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

De otro lado, no son pocos los eventos que el ordenamiento jurídico ampara judicialmente, gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales se encuentran, entre otros:

i) Abusos del derecho desencadenados durante el período precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de una de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual) o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v.gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

ii) “Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad”(22).

iii) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa(23).

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento jurídico, y que tanto aquel como las entidades contratantes deben velar por el cumplimiento de los preceptos jurídicos; no obstante, debe insistirse, es respecto de la administración pública que se hace más exigente el principio de legalidad, razón por la que, en cada caso concreto habrá de analizarse de manera independiente y autónoma la conducta asumida por el particular y por la entidad contratante. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención en contrario—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública contratante cumpla todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal; a contrario sensu, la protección constitucional al principio de buena fe genera que se proteja, sin restricción alguna, al particular en aquellas circunstancias en las cuales la confianza de la administración, así como su voluntad y comportamiento es el que genera la prestación de un bien o servicio sin el respectivo soporte o basamento contractual.

En efecto, si bien el particular no es ajeno a la órbita legal y reglamentaria que sistematiza la contratación estatal, no es posible atribuir un disvalor al comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa de la administración pública, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio.

El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si este a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente, la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro.

No se trata de reconocer una indemnización de perjuicios, sino, simplemente, de aplicar una fuente concreta de las obligaciones, que ordena compensar los desequilibrios económicos de las partes cuando los mismos ostentan la condición de injustificados, y máxime si provienen de la buena fe(24) con que actúa una de las partes conectadas por el vínculo obligacional derivado de la ley, y ajeno al contrato, por ser este, tal y como se señaló anteriormente inexistente.

(...).

De otro lado, el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento sin causa, hace referencia a la ausencia de derecho del demandado para conservar el Incremento en su patrimonio(25); en consecuencia, se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener en desmedro del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.

La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante —puesto que no se ha ocasionado un daño antijurídico—, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (C.N., art. 1º y L. 446/98, art. 16) recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique.

“(...)”.

Se resalta.

Retomando lo relativo de la caducidad de la acción se tiene que en el sub lite los hechos ocurrieron en el año 2008, por cuanto la entidad convocante requirió el pago de la prestación del servicio de educación durante la vigencia de ese año lectivo, y la solicitud de conciliación se presentó el 7 de noviembre de 2008, circunstancia que permiten establecer que la acción no ha caducado.

5. Pruebas, legalidad y no lesividad. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público (L. 23/91, art. 65A y L. 446/98, art. 73).

En este aspecto es del caso señalar que la aprobación del acuerdo conciliatorio se sujeta a la fortaleza probatoria que lo sustenta, así que para determinar si en el presente caso se cumple con este presupuesto, la Sala analizará el material probatorio allegado al expediente, el cual se encuentra integrado, principalmente, por los siguientes documentos:

Copia auténtica de la Resolución 329 del 16 de mayo de 2008, expedida por el municipio de Maicao mediante la cual se conformó el Banco de Oferentes para el año lectivo de 2008, cuyo objeto consistió en la selección de diferentes establecimientos educativos con el fin de que prestaran sus servidos para la atención de la demanda educativa del Municipio, de conformidad con la Ley 715 de 2001 (fls. 8 y 9).

Copia auténtica de la oferta presentada por la Fundación Hogar de Paz y de Vida, con la finalidad de inscribirse en el Banco de Oferentes conformado por el municipio de Maicao para el año 2008 (fls. 10 y ss.).

Copia auténtica de la Resolución 483 del 14 de julio de 2008 expedida por el municipio de Maicao, mediante la cual se estableció el listado de instituciones educativas elegibles para la contratación del servicio educativo y la respectiva calificación de sus propuestas (fls. 45 y 46).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: Colegio Gimnasio Girardot, prestó el servicio de educación a una población total de 140 alumnos, por un valor de $ 114.800.000, y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el Colegio Gimnasio Girardot con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la Secretaria de Educación Municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 46 a 50).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: Colombia Mía, prestó el servicio de educación a una población total de 88 alumnos, por un valor de $ 70.400.000 y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el colegio Colombia Mía con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la secretaría de educación municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 51 a 53).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: La Alegría de Enseñar, prestó el servicio de educación a una población total de 100 alumnos, por un valor de $ 81.000.000, y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el Colegio la Alegría de Enseñar con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la secretaria de educación municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 54 a 57).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: Liceo Latino Americano, prestó el servicio de educación a una población total de 120 alumnos, por un valor de $ 103.200.000, y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el colegio Liceo Latino Americano con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la secretaría de educación municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 58 a 61).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: Liceo Luis A. Robles, prestó el servicio de educación a una población total de 90 alumnos, por un valor de $ 72.450.000, y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el colegio Luis A. Robles con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la secretaria de educación municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 62 a 64).

Acta de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual se hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través del establecimiento educativo: Nueva Jerusalén, prestó el servicio de educación a una población total de 185 alumnos, por un valor de $ 148.000.000, y se concluyó que “Confrontada la información que entrega el Colegio Nueva Jerusalén con la base de datos de alumnos subsidiados que se encuentra en la secretaría de educación municipal y la cual fue enviada en el formato R166 del 2008 al Ministerio de Educación Nacional (MEN), puedo concluir que los registros encontrados no presentan irregularidades” (fls. 65 a 69).

Las actas de verificación de listado de alumnos subsidiados para el año 2008, fueron allegadas en sus documentos originales, por lo que podrán ser valorados sin restricción alguna.

Certificación original suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao en la cual hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través de las instituciones educativas Gimnasio Girardot, La Alegría de Enseñar, Liceo Latino Americano, Liceo Luis A. Robles. Colombia Mía y Nueva Jerusalén, prestó el servicio educativo a 723 alumnos pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación contratada, por un valor total de $ 589.850.000 (fl. 70).

Certificación original suscrita por el secretario de educación del municipio de Maicao, en la cual hizo constar que la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través de las instituciones educativas Gimnasio Girardot, La Alegría de Enseñar, Liceo Latino Americano, Liceo Luis A. Robles, Colombia Mía y Nueva Jerusalén, prestó el servicio educativo en cada una de dichas instituciones a un total de población, correspondiente en su orden a 140, 100, 120, 90, 88 y 185 pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación contratada, respectivamente. Además de certificarse que “Durante el año lectivo 2008 la secretaría de educación municipal realizó visitas y auditoría a través de su equipo técnico pedagógico afín de constatar la prestación del servicio y sus condiciones por lo cual esta dependencia estuvo enterada de la prestación del servicio” (fl. 71).

Comunicación, que fue allegada en su documento original, dirigida por la Fundación Hogar de Paz y Vida a la alcandía municipal de Maicao y recibida, según consta en el sello respectivo, por la secretaría de educación municipal, atención al ciudadano, de fecha 1º de octubre de 2008, a través de la cual solicita se sirva ordenar el pago por concepto de educación a la población subsidiada atendida en el año lectivo 2008, por valor de $ 589.589.000 (fl. 72).

Es necesario precisar que con la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la entidad convocada, municipio de Maicao, allegó copia autentica de la Resolución 335 del 20 de mayo de 2008, por medio de la cual se establecieron las tarifas para la atención de la población regular, rural dispersa, indígena, afectada por el conflicto armado y con discapacidad (fls. 90 y 91).

Asimismo, aportó en copia simple el concepto emitido por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación, mediante el cual indicó la viabilidad de acudir a la conciliación extrajudicial y a la transacción como mecanismos para reconocer y pagar un servicio de educación prestado sin la debida suscripción del respectivo contrato (fls. 92 a 96).

Los medios de prueba allegados al momento de sustentar el recurso de apelación, no podrán ser valorados, ni frente a ellos podrá efectuarse pronunciamiento alguno, por cuanto la ley procesal, por regla general, no previó el surtimiento de una etapa probatoria dentro del trámite dispuesto para la apelación de autos, solo señaló, de conformidad con lo prescrito por el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, que tratándose de la apelación de sentencias, podrá solicitarse la práctica de pruebas en segunda instancia, que, se sujetará para su decreto, a los términos previsto en el artículo 214 del mismo estatuto. Mientras que, cuando la norma reguló lo pertinente a la apelación de autos, el artículo 213 ibídem, no señaló la procedencia del decreto de pruebas en el trámite de la segunda instancia.

Tal criterio de improcedencia de la etapa probatoria en el trámite del recurso de apelación de autos no es absoluto, por cuanto existen actuaciones en las que, por las particularidades del caso, la aportación de un medio de prueba, es el mecanismo y la oportunidad necesarios para corroborar el objeto del recurso. En tal sentido, esta sección en providencia de 9 de abril de 2009, expediente 33.260, señaló:

“No obstante, la providencia recurrida será revocada, por cuanto, a juicio de la Sala, en el asunto sub lite, no existió una petición de decreto de pruebas entendida como la consecuencia de la apertura del período probatorio dentro del trámite de la apelación del auto que citó a las sociedades Compañía Suramericana de Seguros S.A., y Aseguradora Colseguros S.A., en calidad de llamadas en garantía, se trata de la aportación de algunos documentos que corroboran los supuestos aducidos como fundamento del recurso de apelación tendientes a enervar la citación de terceros, particularmente por la existencia de compromiso o cláusula compromisoria en la relación existente entre quien llama en garantía y el llamado que, a la postre, podría generar el especial supuesto de falta de jurisdicción que impediría decidir la relación jurídica argüida, de manera que tales elementos se tornan imprescindibles para resolver la cuestión suscitada.

A lo anterior se agrega que la apelación del auto de la citación es la primera oportunidad procesal que tienen las sociedades llamadas en garantía para intervenir en el proceso con miras a refutar formalmente el llamamiento, mas no el fondo o la sustancia del mismo.

Debe tenerse en cuenta que el llamado en garantía puede quedar vinculado con la sentencia que ponga fin al debate sustancial, de manera que el ordenamiento jurídico ha previsto que el citado en tal calidad pueda hacer uso de las mismas facultades de las cuales están provistas las partes a efectos de garantizar el debido proceso, tales como, interponer recursos, presentar alegatos, solicitar la práctica de pruebas, etc., específicamente el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, establece la posibilidad de la intervención de terceros en el proceso contencioso administrativo, señalando, además, que el auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y, el que la niega, en el efecto suspensivo y el que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso ordinario de súplica, por consiguiente el llamado tiene, entre otras facultades, la de proponer como enervantes de la citación, a través del recurso procedente, las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, evento en el cual, además, preceptúa el artículo 98 ibídem, que es obligación de quien alega las causales, acompañar junto con el escrito, los documentos y las pruebas anticipadas que pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder, agregando que es posible solicitar al juez copia de los demás documentos siempre que se refieran a los mismos hechos. Sin embargo, la norma limita la práctica de pruebas en el inciso segundo del artículo 98, salvo los eventos que la misma norma establece como imperativo hipotético.

“(…)”.

En conclusión, el llamado en garantía es una parte en el proceso, y tendrá las mismas facultades y derechos de las demás. En esa medida puede contestar la demanda y el llamamiento, pedir pruebas, proponer incidentes de nulidad, presentar alegatos e interponer recursos, entre otros. Como se observa las normas procesales garantizan el ejercicio del derecho de defensa del llamado durante todo el proceso...”.

En las anteriores condiciones, la Sala considera que la aportación de los documentos a que se ha hecho referencia resulta válida, comoquiera que de los mismos depende la procedencia o no de la citación, razón esencial del recurso interpuesto, por consiguiente, de haber sido allegados los documentos alegados por la recurrente junto con el escrito contentivo del recurso de apelación en las condiciones descritas en precedencia con lo precisión que los documentos argüidos no se observan físicamente en los cuadernos que forman el expediente, deben ser tenidos en cuenta para efectos de resolver el recurso pertinente contra el auto que accedió al llamamiento en garantía, razón por la cual la providencia objeto del recurso será revocada”.

El material probatorio obrante en el proceso y relacionado en precedencia, contiene los medios de prueba idóneos, a través de los cuales, es posible establecer los supuestos sobre los cuales se estructuró el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes.

Legalidad y no lesividad del patrimonio estatal. A partir del conjunto probatorio antes descrito, procede la Sala a determinar si el acuerdo económico al que llegaron las partes por vía de conciliación extrajudicial, no resulta lesivo al patrimonio estatal.

Para el caso, es necesario efectuar algunas consideraciones generales en relación con el contrato de prestación del servicio de educación en los eventos en los cuales el servicio no puede ser prestado directamente por la entidad estatal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007(26), mediante la cual se reguló el sistema general de participaciones y se modificó el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales certificadas prestarán el servicio público de educación a través del sistema educativo oficial, sin embargo cuando se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativos del mencionado sistema, las entidades territoriales están habilitadas para contratar ese servicio con entidades sin ánimo de lucro, sean o no estatales, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad.

Por su parte, el Decreto 4313 de 2004 reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, para lo cual, entre otras cosas, definió la capacidad de las entidades públicas o privadas para la prestación del servicio (art. 2º) y determinó cual debería ser el objeto de tales negocios jurídicos, a saber: i) la contratación de la prestación del servicio público de educación; y ii) la concesión del aludido servicio (art. 4º).

En cuanto al primero de los citados objetos, el decreto en mención lo explicó de la siguiente manera:

“En esta modalidad, la entidad territorial certificada contrata la prestación del servicio público educativo por el año lectivo para determinado número de alumnos. El contratista, de acuerdo con las necesidades del contratante, asumirá todos o algunos de los costos inherentes a la prestación del servicio educativo, recibiendo en contraprestación una suma fija de dinero por alumno atendido; por cada período lectivo contratado, cuya forma de pago podrá ser convenida libremente por las partes. La remuneración se fijará teniendo en cuenta los costos efectivos de los componentes básicos ofrecidos y asumidos por el contratista, necesarios para la prestación del servicio.

Cuando se autorice al contratista el cobro de derechos académicos o servicios complementarios, estos deben ser establecidos sin exceder las restricciones previstas en las normas vigentes sobre costos educativos para los establecimientos educativos estatales del ente territorial contratante. En consecuencia, no podrán pactarse, en ningún caso, cobros diferentes en monto y concepto de los establecidos para los establecimientos educativos estatales en los respectivos reglamentos territoriales”.

A su vez, se reglamentó el proceso de selección de los contratistas, para lo cual se dispuso la obligación a cargo de cada entidad territorial de conformar un banco de oferentes en caso de que se pretenda contratar la prestación del servicio de educación. Se indicó que solo se podría celebrar el respectivo contrato con las personas jurídicas prestadoras del servicio que se encontraren inscritas y calificadas en el respectivo registro, de conformidad con los criterios previamente establecidos por la entidad oficial certificada (art. 8º)(27).

Por su parte, el artículo 9º del Decreto reglamentó lo referente al procedimiento para conformar el banco de oferentes. El artículo 7º, previó que con anterioridad a la celebración de cada contrato, la entidad territorial deberá contar con la apropiación presupuestal suficiente para asumir los compromisos contractuales y, en consecuencia, exige la obtención del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la ley y el reglamento sujetaron la posibilidad de que las entidades territoriales certificadas contrataran la prestación del servicio público de educación, a una serie de formalidades y procedimientos, los cuales, por supuesto, son de obligatoria observancia por parte de dichas entidades oficiales.

En el presente asunto, se observa que si bien mediante la Resolución 329 del 16 de mayo de 2008 se inició el proceso de selección, por parte del municipio de Maicao, tendiente a elegir las instituciones educativas que prestarían el servicio público de educación, ante la insuficiencia de cobertura existente en el citado ente oficial, lo cierto es que tal proceso nunca culminó con la celebración de contrato alguno, como así lo reconocieron las partes, tanto en la audiencia de conciliación como en las sustentaciones a los recursos de apelación interpuestos contra el auto proferido por el tribunal de primera instancia.

En efecto, de conformidad con los documentos allegados, luego de la expedición de la anterior resolución, únicamente se profirió la Resolución 483 del 14 de julio de 2008, mediante la cual se estableció el listado de elegibles para la contratación del servicio educativo, sin que de manera alguna se hubiere llegado a la suscripción del contrato correspondiente.

No obstante lo anterior, lo cierto es que se encuentra acreditado que durante el año 2008, la Fundación Hogar de Paz y Vida, a través de las instituciones educativas Gimnasio Girardot, La Alegría de Enseñar, Liceo Latino Americano, Liceo Luis A. Robles, Colombia Mía y Nueva Jerusalén, prestó el servicio de educación a una población correspondiente a 723 alumnos pertenecientes a la población estudiantil beneficiaria del subsidio de la educación, por un valor de $ 589.850.000, tal como consta en la certificación expedida por el secretario de educación del municipio de Maicao (fl. 70, cdno. 1), además que el mencionado municipio conocía de la existencia de tal prestación, pues, según las certificaciones visibles a folios 46 a 69, la entidad territorial “estuvo enterada de la prestación del servicio”.

Teniendo claro que la Fundación Hogar Paz y Vida, tuvo a su cargo la prestación del servicio de educación a la población estudiantil subsidiada durante el período lectivo del año 2008, sin que para el efecto se suscribiera el contrato contentivo de las obligaciones, resulta procedente establecer, con fundamento en las pruebas que obran dentro del proceso, cuál fue la conducta desplegada por la entidad pública convocada, con el objeto de establecer la posibilidad de aplicar, la teoría del enriquecimiento sin justa causa en orden de concluir, si en este caso hubo lesión al patrimonio del Estado.

Según los hechos de que da cuenta la Fundación Hogar de Paz y Vida en la solicitud de convocatoria de la audiencia de conciliación, para el año 2008 las instituciones educativas concentradas en la citada fundación se reunieron con el secretario de educación del municipio de Maicao para notificarle que estas seguirían prestando el servicio educativo a la población —toda vez que al parecer venían prestándolo desde el año 2004—, a lo cual el secretario les respondió que sí era la intención de la administración municipal continuar con la contratación, de ese servicio.

A partir de esta afirmación podría entenderse que de común acuerdo las partes decidieron la prestación del servicio de educación, situación que permite la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, en la medida en que tal prestación, aunque en principio fue motivada o de iniciativa de la fundación, sí fue aceptada por el alcalde municipal.

En efecto, la parte convocante advirtió en la petición para la celebración de conciliación, que desde el año 2004 los colegios Gimnasio Girardot, Colombia Mía, La Alegría de Enseñar, Liceo Latino Americano, Liceo Luis Antonio Robles, y Nueva Jerusalén venían prestando el servicio de educación a la población vulnerable a través de contratos para la atención de la población que no podía ser atendida en las diferentes instituciones educativas públicas. Esta situación en ningún momento fue negada por el municipio convocado; es más, tanto en la audiencia de conciliación como en el recurso de apelación se reconoce que las instituciones venían prestando el servicio de tiempo atrás.

En efecto, en la audiencia de conciliación el ente oficial adujo:

“En atención a la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por la fundación Hogar de Paz y Vida a través de apoderado constituido para el efecto, previo análisis jurídico de la petición el municipio de Maicao acepta los términos de la conciliación solicitada tendiendo como fundamento para ello entre otro ,lo siguiente, que la población agrupada en la fundación sin ánimo de lucro Hogar de Paz y Vida es una población existente y se encuentra en la base de datos de la secretaría de educación municipal de Maicao base de datos que es solicitada y enviada a través del formato R166 de 2008 al Ministerio de Educación Nacional, por otra parte los valores unitarios de los estudiantes corresponde a la propuesta presentada por el Banco de Oferentes así mismo que estos estudiantes fueron verificados a fin de constatar si recibieron el servicio y se encontró que son estudiantes en su mayoría que están dentro del programa de continuidad del servicio, es decir, que vienen con el subsidio de tiempo atrás el municipio” (se resalta).

Por su parte, en el recurso de apelación, se expresó:

“Hay que recordar que los colegios agrupados en fundaciones sin ánimo de lucro son los mismos que vienen prestando el servicio desde el año 2004 y en atención a la buena fe que se presume a favor de la administración estas personas siguieron prestando el servicio” (negrillas fuera del original).

Asimismo, en la certificación por medio de la cual el municipio hace constar que estuvo enterado de la prestación del servicio educativo por parte de la entidad convocante, se señaló claramente:

“Durante el año lectivo 2008 la secretaría de educación municipal realizó visitas y auditorías a través de su equipo técnico pedagógico a fin de constatar la prestación del servicio y sus condiciones por lo cual esta dependencia estuvo enterada de la prestación del servicio” (se resalta).

De lo anterior se colige, que la prestación del servicio en el año 2008 no fue motivada única y exclusivamente por la mencionada fundación, toda vez que dicho servicio venía siendo realizado —como así lo reconoce la misma entidad municipal— desde el año 2004; además, el municipio en todo momento estuvo enterado de esa actividad, tanto así que durante la vigencia del año educativo en mención realizó varias visitas con el propósito de constatar, precisamente, la prestación efectiva del servicio.

Así pues, se encuentra claro que el municipio, con su aquiescencia, motivó y generó la expectativa de que por esos servicios prestados se iba a pagar una contraprestación económica, como resulta obvio.

Es del caso resaltar, que en casos como el presente en los que se efectúa el estudio de la legalidad de los arreglos económicos derivados de la prestación de los servicios públicos a cargo de los particulares, sin que haya mediado la celebración de un contrato, la Sala ha sostenido la necesidad de efectuar un análisis desde una perspectiva distinta de la que usualmente se lleva a cabo en relación con las conciliaciones —judiciales y extrajudiciales— ante esta Jurisdicción, dada la importancia del servicio que tales acuerdos involucra y de cuya aprobación depende su pago, efectuándose dicho análisis desde la óptica de la continuidad en la prestación del mismo.

En ese sentido, la Sala precisó(28):

“(...) la conciliación extrajudicial objeto de análisis deviene de la prestación del servicio de salud por parte de una de las entidades que concurrieron a dicho método alternativo de solución de conflictos —Instituto Nacional de Cancerología—, cuestión que, dada la importancia y trascendencia de los derechos que ello implica frente a los asociados, impone al operador judicial que conoce de la legalidad de tales arreglos económicos un análisis desde una óptica distinta a aquella que usualmente se lleva a cabo frente a las conciliaciones en materia contencioso administrativa (se deja destacado en negrillas).

En efecto, si bien en virtud del ordenamiento jurídico, el juez de la causa, al momento de estudiar la legalidad de las conciliaciones judiciales o extrajudiciales celebradas en materia contencioso administrativa, debe verificar el cumplimiento de unos presupuestos previstos por el legislador, los cuales se enunciaron y desarrollaron anteriormente, también lo es que en el asunto sub examine el objeto de la conciliación involucra el pago, por parte del departamento del Meta, de los servicios de salud en materia de oncología. prestados por el Instituto Nacional de Cancerología a los pacientes remitidos por el referido ente territorial, es decir que el arreglo económico encuentra su fundamento en la prestación de un servicio público a cargo del Estado (C.P., art. 49).

Se trata, pues, de un servicio público y esencial que en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 constitucional, es inherente ala finalidad social del Estado, el cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea directamente o por comunidades organizadas o por particulares; el artículo 366 de la Carta dispone, a su vez, que la solución de las necesidades insatisfechas, entre ellas, en materia de salud, constituye objetivo fundamental de la actividad estatal.

De esa manera, en desarrollo de los mandatos constitucionales antes enunciados y dado que el derecho a la salud corresponde a un derecho elevado a la categoría de fundamental, cuando su desconocimiento implica una amenaza o vulneración para otros derechos fundamentales autónomos y de aplicación inmediata como el de la vida —criterio de conexidad— constituye deber del Estado, directamente o por conducto de terceros, prestar los servicios de salud a la comunidad, de tal manera que si una entidad prestadora del servicio de salud, en este caso el instituto Nacional de Cancerología, en virtud de las disposiciones antes señaladas, dio cumplimiento a su objeto al llevar a cabo la prestación de los servicios médico asistenciales en materia de oncología a favor de los usuarios o pacientes que le eran remitidos del departamento del Meta, mal habría entonces de negársele un pago por tal concepto, cuando lo cierto es que constituye un deber de tales entidades prestarlo en forma eficiente, pero además si se niegan u oponen a su prestación incurrirán en las distintas sanciones previstas en el ordenamiento jurídico por la omisión o el incumplimiento a ese deber.

En ese orden de ideas, el juicio de legalidad que frente a estos casos especiales debe efectuar el juez de lo Contencioso Administrativo no puede tornarse en una cortapisa para la continuidad en la prestación de los servicios de salud por parte de aquellas entidades o instituciones encargadas de tal fin, comoquiera que si están dados los presupuestos generales y esenciales previstos en la ley para que el arreglo económico se apruebe —como en este caso—, así debe procederse, pues, se insiste, si por un lado se le exige a esas entidades prestadoras de los servicios de salud dar cumplimiento a su objeto, pero por el otro se le oponen otros presupuestos, en especial de orden formal, para negarles el pago por parte de la entidad o persona de derecho público que, además, reconoce y acepta su deuda por tal concepto, ello configuraría una contradicción palmaria cuya consecuencia deriva, sin duda alguna, en el detrimento patrimonial de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud, lo cual, a su vez, recae sobre los usuarios quienes habrían de resultar directamente afectados por la falta de prestación de servicios de salud de la entidad a la cual acuden.

Finalmente debe señalarse, como corolario de las consideraciones antes expuestas, que de manera alguna las disquisiciones que frente a estos casos especiales la Sala adopta, deben considerarse como una franquicia para eludir el cumplimiento del ordenamiento jurídico y, por ende, que las entidades estatales puedan actuar con desconocimiento del régimen jurídico al cual se encuentran sometidas, lo cual incluye sus relaciones contractuales, solo que en materia de conciliaciones judiciales y extrajudiciales, a las cuales arriban las partes por voluntad propia para obtener un arreglo económico por la prestación de los servicios de salud, el respectivo análisis de legalidad debe efectuarse desde otra óptica, encaminada a no entorpecer la labor de las entidades a las cuales se encuentra a su cargo la prestación de ese servicio esencialísimo, sino a retribuirle —porque así lo acepta su deudor— el pago como contraprestación de esa función, la cual se encuentra a favor de la propia sociedad”.

La Sala también ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la legalidad de los acuerdos conciliatorios logrados entre las partes, cuando el objeto del mismo lo constituye el pago por la prestación de servicios educativos, cuando no hubiere existido contrato contentivo de las obligaciones, en esta oportunidad precisó:

“Igualmente, el acuerdo conciliatorio versa, se reitera, sobre el servicio público de educación —que al igual que la salud es una actividad esencial a cargo del Estado, independiente al hecho de que pueda ser prestado por los particulares—, razón por la que en estricto seguimiento del precedente judicial contenido en los autos del 3 de septiembre de 2008 y del 3 de diciembre de esa anualidad, se impone su aval, puesto que tanto la salud como la educación son servicios públicos que el constituyente y el legislador han coligado para garantizar su efectiva y óptima prestación y suministro, por lo cual existe toda una regulación especial relativa no solo al sistema general de participaciones(29), sino a diversos aspectos contenidos en el ordenamiento jurídico interno(30).

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que en este caso, las obligaciones se originaron como consecuencia de la prestación del servicio educativo sin la existencia de un contrato, lo cierto es que, de conformidad con los postulados constitucionales y las directrices fijadas por la Sala debe analizarse desde la óptica misma de la prestación del servicio que se involucra, en la medida en que dicho servicio resulta esencial para el funcionamiento de una sociedad y para la obtención de los fines del Estado, y como tal debe garantirse no solo su prestación, sino su continuidad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática:

“La Constitución Política de 1991, en su artículo 67, establece que la educación tiene el doble carácter de derecho y de servicio público con función social. Bajo dicha perspectiva, la misma norma responsabiliza al Estado, a la sociedad y a la familia de su materialización, pues se trata de una fuente de conocimiento y cultura que dignifica a las personas e influye en el crecimiento político, económico y social de la Nación.

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la educación el carácter de fundamental, en atención a su estrecha relación con la dignidad humana y la autonomía individual. En este sentido, su importancia radica, entre otras consideraciones, en que facilita la libre elección de un proyecto de vida y el desarrollo integral de la persona, a la vez que permite hacer efectivos otros derechos consagrados dentro de la Carta política, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libre escogencia de oficio y la igualdad, entre otros(31).

(...).

Ahora bien, en lo concerniente al principio de continuidad en los servicios públicos, esta corporación se ha pronunciado acerca de su alcance, concluyendo que “no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal justificable constitucionalmente”(32), ya que, de este modo, se asegura la prestación oportuna del servicio, y por lo tanto su efectividad. Así pues, no es dable que las entidades encargadas de su cubrimiento afecten la continuidad, dado que un comportamiento en tal sentido implica una disminución de la calidad y la eficiencia y una desviación de los fines sociales del Estado.

Específicamente en materia de educación, el principio de continuidad se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de permanencia dentro del sistema, entendido como una de las vías en las cuales debe interpretarse la garantía de acceso a la educación referida en el artículo 67 de la Constitución(33). Si una persona recibe el servicio de educación y por causas no imputables a ella deja de hacerlo, implícitamente ha sido excluida, aun cuando sea por un período definido de tiempo, y dicha conducta es constitucionalmente sancionable, sobre todo si afecta a menores de edad que sufren algún tipo de discapacidad física, sensorial o síquica porque en ellos la protección de los derechos es acérrima”(34).

De manera que si bien la ausencia de contrato es una conducta reprochable comoquiera que supone el desconocimiento palmario del ordenamiento en materia de la contratación estatal, lo cierto es que por mandato constitucional se exige, de manera ineludible la continuidad del servicio de educación, más cuando se trata de población vulnerable como aquella a la cual se le prestó el servicio en este caso.

Asimismo vale la pena resaltar que no solo en atención a la normatividad general vigente en materia de contratación estatal, sino de aquella especial que regula lo referente a la contratación de los servicios de educación, cuandoquiera que hubiere insuficiencia y limitaciones en la cobertura por parte de las entidades territoriales, la carga de legalidad y del adelantamiento del proceso de selección y celebración del contrato respectivo corresponden principalmente al ente oficial, razón por la cual, por lo menos en este caso, no se le puede atribuir la falta de suscripción de ese negocio jurídico a la parte convocante, toda vez que esta última, según lo que consta en el expediente, cumplió con los requisitos que se le exigieron y fue por la inactividad del municipio de Maicao —dado que en el proceso el municipio no alegó razón alguna que hubiere impedido la suscripción del contrato—, que el contrato no pudo formalizarse.

El parágrafo transitorio introducido por, el Decreto 238 de 2005 en el artículo 1º del Decreto 4313 de 2004, en concordancia con lo antes expuesto, fue claro al disponer la obligación y la carga de la entidad territorial de efectuar las medidas necesarias para que la contratación de los servicios de educación se realice en los términos y bajo los parámetros indicados en el mencionado Decreto 4313. La norma es del siguiente tenor:

PAR. TRANS.—Parágrafo transitorio adicionado por el artículo 1º del Decreto 238 de 2005. El nuevo texto es el siguiente: para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público educativo a los alumnos beneficiados por los contratos de ampliación de cobertura suscritos con anterioridad al 21 de diciembre de 2004, las entidades territoriales certificadas de calendario A para el período académico 2005 podrán celebrar contratos mediante el mismo proceso que utilizaron para su contratación inicialmente. En todo caso, estas entidades deberán durante el año 2005 realizar las gestiones necesarias para que estos contratos se realicen de conformidad con lo establecido en el presente decreto para el período académico 2006 (se destaca).

Es decir, a partir del año 2006, las entidades territoriales deberían ajustar sus procedimientos de selección de contratistas al Decreto 4313, sin embargo, en lo que se refiere a la contratación para el año 2008, solo hasta el mes de mayo de 2008 —16 de mayo— el municipio de Maicao inició el proceso de selección a través de la conformación del banco de oferentes, convocatoria que llevó a la fundación convocante, a presentar la oferta respectiva.

A lo anterior cabe agregar, como lo expuso el convocante en la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público y como fue explícitamente corroborado por el municipio, tanto al expedir las certificaciones antes aludidas, como en su mismo recurso de apelación, que la fundación confió de buena fe que el pago por la prestación del servicio, en efecto, se iba a realizar; de esta manera se adujo en la sustentación a la impugnación:

“A la fecha de presentación de la solicitud de audiencia de conciliación el año escolar ya estaba terminado atendiendo que los diferentes colegios recibieron a la población estudiantil desde el mes de febrero procedieron a prestar el servicio confiando en la buena fe del municipio de que en efecto sí se iba a reconocer el valor a pagar por estudiante y no requería un calendario escolar ajustado pues estarían los estudiantes recibiendo unas clases que ya recibieron (...)”.

En suma, habida cuenta que las instituciones educativas agrupadas en la fundación convocante venían prestando el servicio de educación desde el año 2004 a estudiantes pertenecientes a una población vulnerable; que la continuidad en la prestación del servicio es una exigencia que deviene de los mandatos de la misma Constitución Política, además de que en atención a que con la conducta desplegada por el municipio se creó la expectativa legítima a la fundación convocante de que, en primer lugar estaba autorizada para la prestación del servicio y, en segundo lugar, que iba a recibir el pago debido por esa prestación; y, además que la carga para la iniciación, adelantamiento y terminación efectiva del proceso de selección recaía, por lo menos en este caso, en la entidad oficial, para la Sala hay lugar a concluir que en el presente asunto se reúnen los requisitos antes esbozados para la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sumado al hecho que se trata de la prestación del servicio de educación, el cual, como ya lo ha reconocido la Sala, debe ser estudiado desde una óptica diferente.

En ese orden, el acuerdo logrado por las partes no resulta lesivo para el patrimonio del Estado, en la medida en que la suma conciliada corresponde a la cifra contenida en la propuesta presentada por la Fundación Hogar de Paz y Vida que le sirvió para inscribirse en el banco de oferentes, la cual no fue objeto de observación por parte del municipio, cuando precedió a evaluar la propuesta.

En consecuencia, al encontrarse satisfechos todos los presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico para impartir aprobación a los acuerdos de conciliación —judicial y extrajudicial—, la Sala revocará el auto impugnado y, por consiguiente, impartirá aprobación a la conciliación celebrada el 5 de diciembre de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 23 de enero de 2009 y, en consecuencia, se dispone:

• APROBAR el acuerdo conciliatorio celebrado el 5 de diciembre de 2008 entre el municipio de Maicao y la Fundación Hogar de Paz y Vida.

2. Ejecutoriado este auto, DESE cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta y de esta decisión, según el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-003 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Ibídem. Páginas 192-193.

(4) Concepto del 17 de diciembre de 1971. M.P. Alberto Hernández Mora.

(5) Normatividad aplicable a los funcionarios que prestan sus servicios en las entidades territoriales del orden municipal en virtud del artículo 55 de la Ley 909 de 2004.

ART. 55.—Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.

ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(...).

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados.

(6) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de octubre de 1999. Radicación 1219. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(7) Expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01 (6267-05). M.P. Alberto Arango Mantilla. Ver también Buitrago Luis A. Régimen jurídico de los empleados oficiales. Sexta Edición. Editorial Temis. Bogotá 2000. Páginas 68-69.

(8) Sayagues Laso. Enrique. Tratado de derecho administrativo. Tomo 1, cuarta edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

(9) Expediente 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(10) Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de noviembre de 2006. Expediente 05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05). M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 25 de noviembre de 2009. Expediente 44001-23-31-000-2008-00171 (36544). Actor: Fundación Guajira sin Fronteras. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Consejo de Estado. Auto del 6 de agosto de 2009. Expediente 13001-23-26-000-2005-01843-01 (33.921). M.P. Enrique Gil Botero.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2009. Actor: Integral S.A. M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo D-665, del 1º de marzo de 1995, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz.

(15) Artículo 1494 Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de una misma familia”.

(16) (...) [E]l enriquecimiento injusto o sin causa —términos que para los autores son indudablemente sinónimos— es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa” (negrillas fuera del texto original). Diez - Picaso, Luis y de la Camara, Manuel “Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa”, Ed. Civitas, 1988, Madrid, Página 33.

(17) Sentencia de septiembre 6 de 1991. Expediente 6306. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(18) “ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito...”.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 15 de 1990. Expediente 5883. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 1995, expediente 8118, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, expediente 6103, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(22) De Casso Romero, Ignacio y Cervera, Francisco “Diccionario de derecho privado”, Ed. Labor S.A., tomo I, 1950, pág. 1793.

(23) Ibídem.

(24) Como se anticipara en párrafos anteriores, esta etapa [se refiere a la de tratativas] debe estar conducida también por la buena fe que debe observarse en la celebración de los contratos.

“De tal manera que, cualquiera que sea la entidad, extensión o forma de manifestarse, ello debe ser practicado e interpretado de buena fe.

“Sin perjuicio de ello, se ha expresado que en muchas ocasiones las tratativas exceden en contenido, extensión y sentido explicativo al contrato mismo”. Mosset lturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A. “Responsabilidad precontractual”, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, página 122.

(25) Ripert, Georges y Boulanger, Jean “Tratado de derecho civil”, Ed. La ley, Buenos Aires, tomo de obligaciones, 2ª parte, página 264.

(26) Ley 1176 de 2007. ART. 30.—Prestación del servicio educativo.

Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del sistema educativo oficial.

Solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del sistema educativo oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación.

Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

La educación misional contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del situado fiscal, y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del sistema general de participaciones” (se resalta).

(27) ART. 8º—Selección del contratista. Cuando la entidad territorial requiera celebrar uno o más contratos a los que se refiere el literal a) del artículo 4º del presente decreto, y para determinar las personas jurídicas prestadoras del servicio educativo con quienes se celebrarán los respectivos contratos, cada entidad territorial certificada conformará un banco de oferentes de la manera como se establece en este decreto.

Las entidades territoriales certificadas solo podrán celebrar los contratos en mención con las personas jurídicas prestadoras del servicio educativo que estén inscritas y calificadas en el respectivo banco de oferentes, de conformidad con los criterios que determinen las entidades territoriales en el acto administrativo de invitación pública a la inscripción en el mismo.

La inscripción y calificación en el banco de oferentes serán gratuitas.

PAR.—La invitación pública para inscribirse en el banco de oferentes, la calificación e inscripción en tal banco, no generan obligación para el ente territorial de realizar contratación alguna. En el evento en que el ente territorial deba celebrar un contrato de prestación del servicio educativo deberá hacerlo con las personas jurídicas, en el orden de elegibilidad que arroje el proceso de calificación y de conformidad con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en el cual se prestará el servicio educativo, sin perjuicio del análisis de conveniencia económica.

(28) Autos proferidos el 3 de diciembre de 2008 dentro de los expedientes 35.277 y 34.228. Ver también auto del 25 de marzo de 2009, expediente 36.406.

(29) El inciso cuarto del artículo 356 de la Carta Política preceptúa: “Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura”.

(30) Consejo de Estado. Auto del 6 de agosto de 2009. Expediente 33.921. M.P. Enrique Gil Botero.

(31) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-321 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(32) Corte Constitucional, Sentencia T-457 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(34) Corte Constitucional. Sentencia T-454 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de lo resuelto en el auto del 19 de julio de 2010, mediante el cual se revocó la providencia apelada, esto es, la que improbó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes el 5 de diciembre de 2008.

1. Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento de voto.

En primer lugar, resulta necesario precisar que comparto el criterio de la providencia en cuanto aplicó la teoría del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso, de conformidad con los planteamientos contenidos en la sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 35.026, y en el auto del 6 de agosto de 2009, expediente 33.921, a la hora de estudiar la legalidad del acuerdo conciliatorio.

No obstante, me aparto de la providencia pues estoy convencido que en el caso concreto, existía un problema de legitimación por parte de la entidad convocada que imposibilitaba la aprobación del acuerdo conciliatorio, y que, según la posición mayoritaria, se entendió por saneado a partir de la aplicación de la teoría del funcionario de hecho.

Entre otros aspectos, la Sala puntualizó:

“Es del caso señalar que en reciente pronunciamiento proferido por esta sección(1), la Sala al someter a estudio un caso similar, concluyó con base en la misma argumentación aquí expuesta, la validez de la actuación de quien fungía en calidad de alcaldesa encargada, sin acreditar el cumplimiento del acto de posesión, recayendo en la condición de un funcionario de hecho; en dicha oportunidad la Sala, precisó:

‘En el presente caso, resulta claro que se está en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la señora Carmen Elena Solano Arévalo fue encargada de las funciones propias del cargo de alcaldesa mediante... y ejerció las mismas bajo la apariencia de legitimidad de su título, comoquiera que en el poder por ella conferido —dentro del término del encargo— al doctor Luis Eduardo Lubo Pushaina para que interviniera en representación del municipio de Maicao en la audiencia de conciliación objeto de estudio, actuó, precisamente, en la calidad de alcaldesa encargada.

‘Por consiguiente, para la Sala aún cuando la señora Carmen Elena Solano no se posesionó en el cargo de alcaldesa para el cual fue designada en encargo, lo cierto es que el acto por medio del cual confirió poder al doctor Luis Eduardo Lubo P. se encuentra cobijado por la presunción de legalidad, puesto que en el presente asunto, por lo expuesto, se configuró la figura (sic) del funcionario de hecho’.

“(...)” (pág. 15).

2. Fundamentos del disentimiento.

Considero que la decisión en el asunto de la referencia no podía ser otra que la de confirmar la providencia impugnada, de conformidad con el siguiente razonamiento:

2.1. En el auto se reconoce expresamente, a partir de un estudio extensivo de la jurisprudencia y doctrina laboral administrativa, que el funcionario encargado requiere de la posesión para perfeccionar la figura y, por lo tanto, para asumir con plena legalidad el ejercicio de las funciones propias del empleo público sobre el cual recae la designación.

En consecuencia, la posición mayoritaria reconoce, prima facie, que el encargo en el caso concreto no producía efectos hasta tanto no se llevara a cabo la toma de posesión por parte de la servidora pública.

2.2. Al margen de lo anterior, el criterio dominante aplicó la teoría administrativa del funcionario de hecho(2), que encuentra su fundamento en el principio de confianza legítima y, por ende, en el de buena fe contenido en el artículo 83 de la Carta Política.

A diferencia de la posición mayoritaria, participo del entendimiento de que la referida teoría solo tiene aplicación externa en relación con la función estatal, en otros términos, tiene eficacia cuando se refiere a las relaciones que surgen entre la administración pública (representada en determinados eventos por funcionarios de hecho o irregularmente vinculados a la función pública) y los administrados, pero en modo alguno tiene vigencia respecto de la función jurisdiccional del poder público (aplicación interna), toda vez que el juez es el garante de la legalidad de la actuación pública, razón por la que respecto de este último no resulta viable aducir el principio de confianza legítima.

Así las cosas, el operador judicial no puede invocar la confianza legítima frente a la misma organización estatal, ya que, es precisamente el juez de Io contencioso administrativo el garante de la legalidad de la actuación de la administración pública, tanto así que la jurisprudencia citada por la providencia de la que me aparto señala:

“(...) De esta manera se omitió el procedimiento habitual, existente en la ley, consistente en que todo empleado público debe tener, un nombramiento en el cargo y la respectiva posesión en el mismo, lo cual no se efectuó.

“Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto.

“En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó su vínculo en el cargo de coordinador de área administrativa”(3) (negrillas y subrayado adicionales).

En esa línea de pensamiento, la teoría del funcionario de hecho propugna por la intangibilidad del principio de confianza legítima, razón por la que, en múltiples ocasiones, los actos administrativos que son proferidos por este tipo de personas irregularmente vinculadas a la función pública tienen validez y eficacia en relación con los destinatarios o beneficiarios de los mismos, puesto que en aras de dotar de seguridad al ordenamiento jurídico y de garantizar la buena fe del particular respectivo, se le conceden efectos a los actos administrativos proferidos por quien aduce, con el suficiente grado de apariencia de legalidad, la condición le funcionario público.

Cosa distinta ocurre, cuando la administración se presenta ante el juez para que controle la legalidad de una actuación administrativa, porque en estos eventos el funcionario judicial no podrá aducir la buena fe o la confianza legítima frente a la persona que adujo una condición de servidor público sin ostentarla. En efecto, deviene incomprensible e inaceptable que el órgano encargado de ser el garante de la legalidad de ciertos actos de la administración pública, termine arrogándose prerrogativas que han sido diseñadas por la doctrina y la jurisprudencia de manera exclusiva a favor de los particulares - administrados.

2.3. Ahora bien, para que tengan validez los actos de los funcionarios de la organización estatal frente a los jueces (procedimiento jurisdiccional), se requiere el cumplimiento estricto de las formalidades propias del juicio, entre estas, que la persona que compromete la voluntad de la entidad pública en un acuerdo que tiene control judicial previo de legalidad, cuente con la capacidad y el poder suficiente para ello, y tratándose de funcionarios públicos (en propiedad, provisionalidad o encargo), ello se obtiene y garantiza con el acto administrativo de nombramiento y la posesión en el cargo.

2.4. La postura que se avala permite, a modo de ejemplo, en relación con la función jurisdiccional: i) que funcionarios de hecho desistan de procesos o de pretensiones que pueden ser de vital importancia para la administración pública; ii) que desistan de recursos interpuestos; iii) que otorguen poderes o los revoquen a los abogados que representan los intereses de las entidades públicas sin la necesidad de verificar si el “supuesto funcionario” vincula o no a la entidad; iv) conciliar o transigir en los procesos judiciales sin necesidad de verificar el cumplimiento de la legitimidad para ello, entre otros aspectos.

Por lo tanto, reitero mi postura según la cual la figura del funcionario de hecho constituye un instrumento que no tiene cabida en el ámbito del proceso judicial, por cuanto el juez es el garante de la legalidad del proceso y, por lo tanto, a diferencia de la relación que surge entre administración y administrados, en la relación jurídico-procesal el órgano judicial es el encargado de de velar por el cumplimiento de las exigencias formales y sustanciales que establece el ordenamiento jurídico, y que en materia de conciliación prejudicial están contenidas en las leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1285 de 2009, máxime si uno de los requisitos expresos fijados por el legislador es que las partes se encuentren debidamente representadas y, consecuencialmente, que los representantes la suficiente capacidad para conciliar.

En los anteriores términos dejo expuesta mi posición, comoquiera que estoy convencido, que a diferencia de lo sostenido por la mayoría, en el caso concreto se imponía la confirmación del auto apelado precisamente porque una de las partes se por la se otorgado encontraba indebidamente representada y, por ende, el poder suscrito por la señora Carmen Elena Solano al abogado Luis Eduardo Lubo, no fue otorgado por la persona que, al interior del trámite de control prejudicial, la voluntad de la entidad pública(4).

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) Consejo del Estado, Sección Tercera, Auto de 25 de noviembre de 2009, expediente 4401-23-31-000-2008-00171 (36544) Actor: Fundación Guajira sin Fronteras. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) El funcionario de hecho ha sido definido por la doctrina como: “aquella persona física que con un nombramiento aparentemente regular y, sin embargo, jurídicamente nulo, o la que en circunstancias excepcionales aun faltando esto, ejerce de buena fe las funciones de un cargo público de manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica y continuada”. De La Vallina Velarde, Juan Luis, “Sobre el concepto de funcionario de hecho”, página 133.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de noviembre de 2006, expediente 2001-00569 (9004-05), M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(4) “Todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas”. Jorge Luis Borges.