Sentencia 2008-00173 de febrero 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 17001-23-31-000-2008-00173-01(PI)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Fabián López Gómez

Demandado: Álvaro Arias

Referencia: Apelación sentencia. Pérdida de investidura de concejal.

Bogotá, D.C., febrero veintiséis de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

A. Competencia

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Salamina, al señor Álvaro Arias.

B. Causales endilgadas y marco normativo de cada causal

Pretende el concejal demandado que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones del actor, porque considera que no incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades.

La inhabilidad endilgada está prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el artículo 55 ídem y en el artículo 48 numeral 6º de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es:

Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000)

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (se destaca la parte pertinente).

Artículo 55 de la Ley 136 de 1994:

ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal: losconcejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

(...)” (resaltado propio).

Artículo 48 de la Ley 617 de 2000

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (resaltado propio).

Las inhabilidades como causal de pérdida de investidura

La Sala antes de revisar el material probatorio que obra en el expediente se referirá al régimen de inhabilidades consagrado en las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 dado que el demandado insiste en su recurso de apelación en que la violación al régimen de inhabilidades no está previsto como causal de pérdida de investidura porque considera que fue derogado tácitamente por la Ley 617 de 2000.

Como bien lo señaló el procurador delegado, esta corporación en Sala Plena y esta sección han sido reiterativas en afirmar que las causales de pérdida de investidura por inhabilidad no han desaparecido del mundo jurídico por el solo hecho de no haber sido expresamente enunciadas con tales efectos por el legislador cuando expidió la Ley 617 de 2000.

La jurisprudencia ha sido uniforme en este sentido. Baste con transcribir apartes de la sentencia citada por el agente del Ministerio Público, que recoge los principales pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema se han proferido.

Dice la sentencia del 23 de octubre de 2008 de esta sección, Expediente 2008 00085, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta:

“... sirve reiterar que el punto fue ampliamente examinado por la Sala Plena de esta corporación y definido en el sentido señalado por el a quo en su sentencia aquí impugnada, esto es, que la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de diputado, concejal y edil no fue derogada por la Ley 617 de 2000, pues así lo precisó la Sala Plena, es decir que el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no había derogado la causal de pérdida de investidura relativa a la violación del régimen de inhabilidades, razón por la cual esta conserva su vigencia (...) Conviene traer nuevamente lo expuesto por la sala plena en dicha sentencia, a saber:

“Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró a regir el 9 de octubre de dicho año, establece:

‘Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación al régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses.

(...).

4. por las demás causales expresamente previstas en la ley’.

No puede desconocerse que esta norma posterior contiene una relación de los diversos eventos en que diputados, concejales distritales y municipales y miembros de las juntas administradoras locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6º ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esa categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2º, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1º, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110 ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas.

No debe perderse de vista que el artículo 96 de la Ley 617 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras.

En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente...” (destaca la Sala).

Entonces la sección reitera la jurisprudencia en el sentido de que la violación al régimen de las inhabilidades de los concejales sí es causal de pérdida de investidura.

La acción de pérdida de investidura – la acción disciplinaria y la acción electoral

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación han precisado la autonomía de la acción de pérdida de la investidura frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella; por lo anterior no tiene razón el demandado cuando alega que en este caso no procede la acción de pérdida de investidura sino la acción electoral que dice ya prescribió y la acción disciplinaria que está cursando en la Procuraduría General de la Nación.

Sobre la acción de pérdida de investidura frente a la acción disciplinaria la Sala ha considerado:

“La acción disciplinaria se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que aquella es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada. De otra parte, el carácter de la acción disciplinaria administrativa es principalmente correctivo, en la medida en que procura que la conducta de los servidores públicos se ajuste a los postulados del deber ser de sus funciones, a fin de garantizar la mejor prestación del servicio público, mientras que el de la acción de pérdida de la investidura tiene como propósito primordial procurar la moralidad y el comportamiento ético de quienes ejercen poder político a través de las corporaciones públicas de elección popular, de suerte que su conducta y decisiones en el ejercicio de las mismas se ajusten ante todo al interés general y al bien común, de allí que si bien se le reconoce un tenor disciplinario, es claro que se enmarca en la ética política, antes que en la puramente administrativa, de allí que las consecuencias dela pérdida de la investidura sean justamente y en todo caso de índole política” (1) .

Y en relación con la autonomía de la acción de pérdida de investidura frente a la acción electoral se ha expresado:

“Tal como lo expuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de septiembre de 1992, existen diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura: "(...) La Sala considera (...) que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista —con fundamento en el artículo 184 de la Carta— y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección —aunque se refieran a una misma persona— juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4º de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si estos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura (...)”. Este pronunciamiento fue reiterado en sentencias de 5 de marzo e 2002 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 15 de mayo de 2003 de esta sección. El proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la juridicidad de un acto administrativo: aquel por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (C.P., art. 237-1, CCA, arts 228 y 229). En cambio, en el proceso de pérdida de investidura se juzga la conducta del demandado, desde el punto de vista de su licitud, y hallándosela contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (C.P., L. 617 arts. 179-4 y 33-1)” (2) .

D. Material probatorio

1. Está acreditada la elección el 28 de octubre de 2007 del demandado señor Álvaro Arias como concejal del municipio de Salamina para el período 2008-2011, mediante certificación de los delegados departamentales de Caldas de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 19).

3.(sic) Contrato 009-07 de fecha 1º de enero de 2007, suscrito entre el concejal demandado y el hospital departamental Felipe Suárez ESE cuyo objeto es prestar servicios de alimentación durante el período comprendido entre esta fecha y el 30 de junio de 2007 en la ciudad de Salamina Caldas. Este contrato fue adicionado en dinero el 25 de junio de 2007. (fls. 2 a 6 y además hecho aceptado en la contestación de la demanda).

4. Contrato 055-07 suscrito entre las mismas partes el 27 de junio de 2007 con el objeto de prestar servicios de alimentación en la ciudad de Salamina (fls. 7 a 10 y además aceptado en la contestación de la demanda).

Del material probatorio se colige que el demandado cuya elección como concejal se realizó el 28 de octubre de 2007 violó el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 43 numeral 3º de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque en efecto celebró contratos con una entidad pública dentro del año anterior a su elección para ejecutarse en el mismo municipio en el cual fue elegido.

Por lo anterior, conforme ya se explicó, el concejal demandado incurrió en causal de pérdida de investidura, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se declaró la pérdida de investidura del concejal del municipio de Salamina, señor Álvaro Arias.

OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy».

(1) Sentencia del 22 de abril de 2004, radicado 2002-02994 (PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(2) Sentencia del 28 de junio de 2007, radicado 2005-02302, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

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