Sentencia 2008-00175 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 440012331000200800175 02

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez

Número interno: 19546

Demandante: Ricardo Jesús Anaya Visbal

Demandado: Municipio de Maicao

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala si es nulo el Acuerdo 4 de 2007, expedido por el concejo del municipio de Maicao – Guajira, “por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 4 de 2005 y se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de Maicao”.

Para esto, la Sala debe establecer si el concejo municipal de Maicao estaba facultado para determinar los elementos del impuesto y si la fijación del hecho generador, de la base gravable y de la tarifa realizada por el acto demandado es acorde con la normativa aplicable.

Facultad impositiva del municipio sobre el impuesto de alumbrado público – reiteración jurisprudencial

El actor considera que el acuerdo demandado no podía establecer los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público porque la ley que autorizó la creación del tributo no los identificó.

Partiendo de la imposibilidad del Estado para establecer tributos sin que medie la representación popular, el artículo 338 de la Constitución Política(3) autorizó a las corporaciones de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los niveles departamental, municipal y distrital, para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo la ley, las ordenanzas y los acuerdos el medio previsto para determinar los elementos esenciales del tributo a imponer.

En la misma dirección, los artículos 287(4) y 313(5) ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus propósitos, siempre y cuando el ejercicio de tal atribución se desarrolle dentro del marco constitucional y legal previsto para el efecto.

En el caso del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, al señalar:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…)

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…)” (se resalta).

Con la entrada en vigencia de la Ley 84 de 1915, la autorización otorgada por la norma transcrita se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal a nivel nacional(6).

Dicha autorización fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, que en la Sentencia C-504 de 2002(7), señaló que los concejos municipales pueden determinar algunos elementos del impuesto de alumbrado público, al expresar:

“En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. (…)

Destacando en todo caso que mientras el congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo. (…)

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan —con la salvedad vista— la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales…” (se resalta).

Nótese cómo la Corte es clara al afirmar que aunque la creación de los tributos del orden territorial hace parte de la reserva legal, la determinación de la totalidad de los elementos de los mismos no lo es, pues su establecimiento obedece al ejercicio de una competencia conjunta entre los órganos de representación popular(8), dada en función de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, determinados en el artículo 1º de la Constitución Política(9).

De manera que la Corte avaló la facultad con que cuentan los concejos distritales y municipales para determinar algunos elementos del impuesto, ante la indefinición de los mismos por parte de la ley, siempre y cuando esta lo autorice y, además, delimite el hecho imponible del impuesto o contribución, conclusión que fue reiterada por esa corporación en la Sentencia C-035 de 2009(10), en la que se analizó la constitucionalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 – Código de Régimen Municipal.

Por su parte, esta corporación al referirse al impuesto sobre teléfonos, acogió el criterio de la Corte, al señalar(11):

“No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente.(…).

En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, estos pueden determinar directamente, a través de los acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa.

Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la ‘indefinición’ de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 Constitución Política y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta” (se resalta).

Es preciso destacar que el criterio adoptado en el fallo transcrito ya había sido puesto de presente por la Sala en la Sentencia 9456 del 15 de octubre de 1999(12), en la que se precisó que la fijación de los elementos objetivos de la obligación tributaria corresponde a los órganos de representación popular en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 de Constitución Política. En esa oportunidad la Sala advirtió:

creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular” (se resalta).

En ese orden de ideas, y contrario a lo afirmado por el demandante, el municipio de Maicao estaba autorizado para fijar, dentro del marco previsto por las leyes 97 de 1913 y 85 de 1915, los elementos del impuesto de alumbrado público, tema que, como se indicó, fue objeto de evaluación y aprobación por parte de la Corte Constitucional como encargada de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política(13).

Hecho generador, base gravable y tarifa - Reiteración jurisprudencial

De otra parte, el actor asumió que el acuerdo demandado fijó hechos y bases gravables ajenas al impuesto de alumbrado público, violando el principio de legalidad del tributo. Además, indicó que la tarifa establecida por kWh/mes no fue fijada por el concejo municipal sino por el proveedor de energía, lo que a su juicio contraría las competencias que constitucional y legalmente le corresponden a dicho órgano colegiado.

Hecho generador

Teniendo en cuenta que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público” y para efectos de identificar el hecho generador del impuesto, es preciso señalar el desarrollo que de dicho concepto hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG en la Resolución 43 de 1995, al establecer:

“ART. 1º—Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Servicio de alumbrado público. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular” (se resalta).

En el mismo sentido, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición:

“ART. 2º—Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público” (se resalta).

Conforme a las normas transcritas, el objeto imponible del impuesto lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público a los usuarios potenciales del mismo, y está dirigida a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos, siendo esta la razón para afirmar que no existe un usuario específico, sino un usuario potencial del mismo.

Acorde con lo dicho, la Sección precisó que(14), “(…) el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”, y agregó que los usuarios potenciales del servicio, que para efectos fiscales son los sujetos pasivos del tributo, deben formar parte de la colectividad, esto es, residir en el respectivo municipio o tener un establecimiento en el mismo, pues de lo contrario serían usuarios ocasionales del servicio(15).

Se concluye que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 crearon el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, estableciendo como objeto imponible la prestación misma del servicio, y que la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor de dicho servicio, se dio a partir de diferentes fuentes normativas; que además, son usuarios potenciales del servicio los contribuyentes que residen o que tienen establecimientos en la jurisdicción municipal.

Por lo anterior, para la Sala es claro que el acuerdo demandado no estableció un hecho generador ajeno al objeto imponible, esto es, a la prestación del servicio de alumbrado público, como se lee en el artículo 4º del mismo, que reza:

“ART. CUARTO.—Hecho generador. Es la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el Impuesto de alumbrado público, será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción de Maicao” (se subraya y resalta).

En consecuencia, para la Sala, el hecho generador del tributo corresponde a la normativa transcrita, siempre y cuando los contribuyentes del impuesto de alumbrado público residan o cuenten con establecimientos dentro de la jurisdicción del municipio, pues, de lo contrario, no hacen parte de la colectividad y serán usuarios ocasionales.

Base gravable

Para efectos de determinar la legalidad de la base gravable del impuesto de alumbrado público establecida en el acuerdo demandado y partiendo de la inexistencia de una ley que la determine o que permita establecerla, es menester acudir al hecho generador del tributo para verificar si dicho elemento del tributo obedece a la magnitud del mismo que, como se dijo, está ligado a la calidad de usuario potencial del servicio.

Para esta corporación no solo es razonable sino necesario que el usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto pasivo del gravamen, y es usuario potencial toda persona natural o jurídica que forma parte de la colectividad local que reside en la jurisdicción territorial del municipio, sin que resulte relevante que dicho usuario sea beneficiario permanente del servicio, en razón a la vocación de expansión del mismo lo que, por demás, resulta ajustado a la naturaleza jurídica de impuesto otorgada por la ley al gravamen de alumbrado público(16).

Bajo los parámetros descritos, es claro que las entidades referidas en el artículo 5º del acuerdo demandado, al acreditar la calidad de usuarios potenciales del impuesto de alumbrado público, son sujetos pasivos del gravamen. Así mismo, la base gravable determinada por la capacidad instalada de las empresas es un claro indicativo de su capacidad contributiva, pues no solo corresponde a la realidad del hecho generador, sino que permite dimensionar la cuantía de la obligación tributaria, tema que en un caso similar al que se decide y que ahora se reitera, fue objeto de pronunciamiento de la Sala en los siguientes términos(17):

“La base gravable del impuesto, por su parte, ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, que prefija un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquel en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso. 

Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador, y económicos, porque permiten tratar valores que permiten cuantificar cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado.

Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la intensidad de la realización en un supuesto dado. (…).

En este orden de ideas, concluye la Sala que la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica, como actividades consistentes en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de los sistemas de transmisión nacionales o regionales (artículo 1º de la Resolución 24 de 1995 de la CREG), no muta, modifica ni altera el hecho generador del impuesto de alumbrado público, sino que constituye un parámetro de medición válido para establecer la base gravable del mismo para quienes realizan ese tipo de actividades que, obviamente, tienen una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público.

En ese sentido, puede decirse que la regulación del artículo 5º demandado integra las dimensiones propias del hecho imponible y contiene referentes idóneos para determinar la base gravable del impuesto de alumbrado público para los transmisores y transformadores de energía eléctrica” (se subraya y resalta).

Así las cosas, la base gravable determinada por el acuerdo demandado (capacidad instalada) responde a la realidad del hecho gravable y refleja la capacidad contributiva de las personas naturales y jurídicas que fungen como potenciales usuarios del servicio de alumbrado público lo que, por demás, no implica violación alguna a los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva alegada por el actor, pues claramente la capacidad contributiva de los poseedores de redes de transmisión y subestaciones de energía eléctrica, no es la misma que la de un usuario del sector residencial, comercial o de servicios.

Por otra parte, la Sala no encuentra que el acuerdo demandado conlleve una doble imposición respecto al impuesto de industria y comercio, pues se trata de hechos imponibles diferentes, con fundamentos jurídicos que no son asimilables. Así, mientras el impuesto que nos ocupa grava la potencialidad de ser usuario del servicio de alumbrado público y se funda en las leyes 97 de 1913 y 85 de 1915, el de industria y comercio grava las actividades industriales, comerciales y de servicios y se soporta en las leyes 14 de 1983 y 56 de 1981.

De otro lado, cabe anotar que la propiedad, usufructo y demás derechos reales en cabeza de las personas naturales o jurídicas sobre las subestaciones de energía eléctrica o sobre las líneas de transmisión de energía, son un indicativo de que tales sujetos son usuarios potenciales del servicio, sin que sea dable afirmar que lo que se está gravando sea la propiedad.

Tarifa

En cuanto a la determinación de la tarifa, es menester aclarar que tratándose del impuesto de alumbrado público, dicho elemento debe reflejar el costo real de la prestación del servicio, para lo cual los concejos municipales están facultados para acudir a diversos métodos tendientes a su correcta identificación.

La fijación de este elemento estructural del tributo en kWh/ mes, no es ajena a la naturaleza del gravamen, ni tampoco contraría la normativa vigente en materia de energía eléctrica, en la medida en que permite cuantificar de forma razonada y proporcional los valores que deben sufragar los sujetos pasivos del gravamen referidos en los literales a) y b) del numeral VI del artículo 5º del Acuerdo 4 de 2007, que por sus características no se pueden asimilar a otros usuarios.

Sobre este punto, la Sala precisó que la determinación de la tarifa a cargo de los usuarios potenciales que realizan actividades afines a la transmisión de energía eléctrica no se puede realizar por medios tradicionales, precisamente por la naturaleza de tales sujetos, para lo cual consideró(18):

“Fuera de lo anterior, la Sala estima que los numerales a) y b) del acápite ’VII: Otros u otras condiciones’ del artículo tercero del acuerdo demandado simplemente fijan tarifas y un método de cálculo para usuarios que desarrollan actividades relacionadas, en general, con la transmisión de energía eléctrica. Todo eso está legalmente permitido. (…).

Todo lo contrario, el acuerdo demandado establece tarifas diferenciales y el método para el cálculo cuando se trata de usuarios que realizan actividades relacionadas con la transmisión de energía eléctrica. Esa regulación no desconoce los principios de equidad e igualdad tributaria, pues, se repite, las tarifas diferenciales justamente garantizan que el pago de los tributos se haga según la real capacidad económica del contribuyente.

La diferenciación es justificada en cuanto la cuantificación del impuesto no puede hacerse por los medios ordinarios que se utilizan para cuantificar el impuesto de alumbrado público de los usuarios del sector residencial, rural o comercial del municipio de Fundación. Y el método de medición, además, es válido para establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público, respecto de los usuarios que desarrollan ese tipo de actividades, sin que eso signifique que la autoridad demandada haya desbordado la autonomía que tiene en materia impositiva o que haya desconocido los principios de equidad e igualdad tributaria. (…)

4. En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas.

En el artículo 10 del Decreto 2424 de 2006(19), que regula la prestación del servicio de alumbrado público, el Ministerio de Minas y Energía dispuso que le corresponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de ‘los costos máximos’ que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público” (se resalta).

Acorde con la jurisprudencia señalada y contrario a lo afirmado por el actor, para la Sala, la determinación de la tarifa en kWh/mes es una actividad que no depende del arbitrio del proveedor del servicio, pues se trata de una actividad regulada por la Comisión Reguladora de Energía y Gas - CREG.

En efecto, en ejercicio de las atribuciones conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, a la CREG le compete definir, entre otros aspectos, la fórmula para establecer las tarifas de energía eléctrica.

La Ley 142 de 1994, señaló: i) artículo 73: La CREG debe establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de energía eléctrica; ii) artículo 87: el sistema tarifario se debe aproximar a los precios del mercado competitivo y que se orienta por los principios de eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad, redistribución del ingreso, simplicidad y transparencia, en procura de que las tarifas se aproximen a los precios del mercado competitivo y que las fórmulas tarifarias no trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente o que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia; iii) artículo 90: dentro de las fórmulas tarifarias se puede incluir un cargo fijo que refleje los costos económicos tendientes a garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario; iv) artículo 91 Para establecer las fórmulas tarifarias, de ser posible, se debe calcular una fórmula por separado para cada etapa del servicio; v) artículo 125: criterios para la actualización de las tarifas; vi) artículo 126: continuidad de las fórmulas tarifarias.

Por su parte, de la Ley 143 de 1994 se resalta: i) artículo 23: asignó a la CREG la función de aprobar las fórmulas tarifarias y la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados; ii) artículo 44: reiteró los criterios aplicables al régimen tarifario y; iii) artículo 42: las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas por medio de tarifas sujetas a regulación.

En uso de las atribuciones legales referidas, para el año de expedición del acto demandado, la CREG, mediante la Resolución 119 de 2007 “Por la cual se aprueba la fórmula tarifaria general que permite a los comercializadores minoristas de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el sistema interconectado nacional”, definió la fórmula general para establecer las tarifas de energía en el mercado colombiano que se ve reflejada en el valor del kilovatio hora.

Para esto, el artículo 3º de la norma definió el término “tarifa” como “(…) el valor resultante de aplicar al costo unitario de prestación del servicio el factor de subsidio o contribución autorizado legalmente”, entendiendo por costo unitario de prestación del servicio de energía eléctrica “(…) el costo económico eficiente de prestación del servicio al usuario final regulado, expresado en pesos por kilovatio hora ($/kWh) y en pesos por factura que resulta de aplicar la fórmula tarifaria general establecida en la presente resolución, y que corresponde a la suma de los costos eficientes de cada una de las actividades de la cadena eléctrica” (se resalta).

Acorde con lo anterior, la norma determinó la forma de establecer cada uno de los componentes que deben ser tenidos en cuenta para establecer el costo unitario de prestación del servicio de energía eléctrica, que como se indicó, se expresa en kWh, de los que se destacan los costos de compra de energía, de transmisión y distribución, de comercialización, de restricción y, de pérdidas.

La Unidad de Planeación Minero Energética UPME es una unidad administrativa especial, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, que tiene como objetivo la planeación integral, indicativa, permanente y coordinada, con las entidades públicas y privadas del sector minero energético, el desarrollo y aprovechamiento de los recursos energéticos y mineros y la producción y divulgación de la información minero energética requerida.

Para el año 2007, la UPME divulgó el promedio mensual del precio del kilovatio hora en bolsa de energía, así(20):

FechaPrecio promedio mensual en bolsa de energía del kilovatio hora
2007-01-31$87,71
2007-02-28$107,05
2007-03-31$100,47
2007-04-30$92,09
2007-05-31$74,98
2007-06-30$76,44
2007-07-31$79,80
2007-08-31$84,07
2007-09-30$74,00
2007-10-31$80,32
2007-11-30$63,61
2007-12-31$85,41

Según esto, la determinación de la tarifa del servicio de alumbrado público expresada en el valor equivalente a kWh/mes, cuya base gravable corresponde a la capacidad de las empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica, establecida por el acto administrativo demandado, es un parámetro variable aceptable para su fijación, pues atiende no solo la normativa aplicable, sino también la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo y los principios de certeza y progresividad del tributo.

De la misma forma, la Sala no encuentra que el acuerdo demandado viole la previsión traída por el parágrafo 2 del artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995 y el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006, pues en el proceso no se demostró que con la aplicación del acuerdo el municipio recupere de los usuarios más de lo que paga por el servicio, incluyendo la expansión y mantenimiento del mismo.

No obstante, como se dijo párrafos atrás, para que las empresas o personas propietarias o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía, sean consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, y por ende, sujetos pasivos del tributo, deben residir o tener establecimiento (s) en la jurisdicción del municipio.

En consecuencia, la Sala confirmará, per por las razones expuestas, la sentencia del 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará que las normas demandadas son legales, en el entendido de que las empresas referidas tengan establecimiento o sede en el municipio de Maicao.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1.- Por las razones expuestas, CONFÍRMASE la sentencia del 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, objeto de apelación, bajo el entendido de que las empresas señaladas en los literales a) y b) del concepto “Otra u otras condiciones” del artículo quinto (5º) del Acuerdo 4 de 2007, expedido por el concejo municipal de Maicao, quedan sujetas al impuesto de alumbrado público siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción de dicho municipio.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(3) Constitución Política, artículo 338. “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

(4) Constitución Política, artículo 287. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3.- Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(5) Constitución Política, artículo 313. “Corresponde a los concejos: (…) 4.- Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

(6) El artículo 1º de la Ley 84 de 1915, estableció “Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

(7) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(8) Congreso, asambleas departamentales y concejos municipales y distritales.

(9) Constitución Política, “ART. 1º.—Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en le prevalencia del interés general”.

(10) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Sentencia 16544 del 9 de julio de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(13) Constitución Política artículo 241.

(14) Sentencia 16667 del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(15) Esta posición fue reiterada por la Corporación en la sentencia 18685 del 24 de octubre de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(16) Sentencia 16315 del 6 de agosto de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(17) Sentencia 18330 del 10 de marzo de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez.

(18) Sentencia 17817 del 22 de marzo de 2012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(19) “ART. 10.—Metodología para la determinación de costos máximos. Con base en lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.
PAR.—Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen”.

(20) http://www.upme.gov.co/GeneradorConsultas/Consulta_Indicador.aspx?IdModulo=1&ind=4