Sentencia 2008-00176 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2008-00176-01 (4195-13)

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fondo de previsión social del Congreso de La República-Fonprecon-C/Alfonso Ortiz Bautista

Bogotá D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico en esta oportunidad se contrae a establecer, si al demandado en su condición de excongresista pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4a de 1992, le asiste el derecho al reajuste especial de su mesada pensional en el 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio o si le corresponde su reconocimiento en el equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Debe entonces la Sala inicialmente hacer referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y de conformidad con el recaudo probatorio obrante al interior del proceso, es posible aplicar el reajuste especial de la mesada pensional del excongresista, en el porcentaje del 50%, tal como lo planteó Fonprecon.

Del reajuste especial de los congresistas

La Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4a de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(1), en términos generales prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](2).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto](3) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(4), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a de 1992, tengan la calidad de senador o representante a la cámara.

Los artículos 5º y 6º(5) referentes al ingreso básico para la liquidación de la pensión y al porcentaje mínimo de la misma, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren(6); liquidación que en ningún caso ni en ningún tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(7).

Ahora bien, de manera particular, son los artículos 16 y 17 de este decreto, los que establecen el régimen de reajuste pensional.

El artículo 16, norma el reajuste automático, en el entendido que las pensiones de los parlamentarios se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, determina el reajuste especial para los miembros de la rama legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable para que el excongresista pensionado obtenga dicho reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(8), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el excongresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993(9).

Análisis de la normativa pensional de congresistas

Del examen sistemático de los dispositivos reseñados, infiere la Sala, tal y como se encuentra decantado en su jurisprudencia reiterada(10), que el reajuste especial, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Ahora bien, para los legisladores que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1982, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75%.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al excongresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del parlamentario, que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un parlamentario, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes para dicha fecha aún no habían adquirido tal derecho.

Así se establece, que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los exparlamentarios, solo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4a de 1992.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al reajuste especial de los parlamentarios, procede la Sala a definir la situación particular del demandado.

Caso concreto

Está probado al interior del proceso que el señor Alfonso Ortiz Bautista nació el 12 de octubre de 1937 (fl. 24, cdno. 2).

Que por medio de la Resolución 225 de 6 abril de 1992, Fonprecon, en atención a que laboró al servicio del Estado por 22 años, 8 meses y 17 días y que el último cargo desempeñado fue como representante a la cámara entre 1990 y 1991, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $578.821,39, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1991, siempre que acreditara su retiro definitivo del servicio oficial. Esta pensión se encuentra a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, la caja de previsión social del departamento del Meta, la caja nacional de previsión social y de Fonprecon, debiendo este último repetir mensualmente el reembolso correspondiente. (fls. 42 a 45, cdno. 2).

En virtud de la Resolución 1218 de 19 de diciembre de 1993, Fonprecon decretó y ordenó a favor del demandado, el pago del reajuste especial en el 50% y por una sola vez, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por valor de $1.557.896,09, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. (fls. 70 a 72, cdno. 2).

Sin embargo, en la Resolución 1131 de 20 de octubre de 1995, de conformidad con la Sentencia T-456 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, decidió reconocer el reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio en el momento de disponer ese reajuste, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, correspondiéndole una mesada por valor de $3.231.726. (fls. 78 a 83 cdno. 2).

Según da cuenta la Resolución 415 de 2 de abril de 1995, el fondo determinó reconocer al demandado, el reajuste especial a partir del 1º de enero de 1992, a cargo de las entidades anteriormente referidas, de acuerdo con la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional T-463 de 1995, en el 75% del salario base para el año 1992, quedando la mesada pensional en la suma de $2.178.278,53. Igualmente ordenó, reconocer el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993 por valor neto de $40.425.040,96. (fls. 93 a 96 cdno. 2).

A través de la Resolución 105 de 5 de marzo de 1998, Fonprecon resolvió reconocer intereses de mora sobre los reajustes pensionales ya cancelados, por valor de $87.522.067,69. (fls. 129 a 131 cdno. 2).

De las probanzas reseñadas la sala infiere, que en efecto, el accionado fue pensionado por Fonprecon, mediante Resolución 225 de 6 de abril 1992, habida cuenta que prestó sus servicios al Estado en varios cargos, siendo el último de ellos el de representante a la cámara por los años 1990 y 1991.

Con lo que es evidente, que al obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación antes del 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigor la Ley 4ª de 1992, le asiste el derecho al reajuste especial de la mesada pensional, por una sola vez, de tal manera, que su pensión alcance un valor equivalente al 50% de la que devengaba un congresista para el año 1994.

Y no en el 75%, como se ordenó por el fondo a través de la Resolución 1131 de 20 de octubre de 1995, lo que conlleva a decretar su nulidad absoluta, al igual que la nulidad absoluta de la Resolución 415 de 2 de abril de 1996, por la cual se dispuso el reajuste especial de la pensión en el 75% desde el 1º de enero de 1992 y el reconocimiento de dicho concepto por los años 1992 y 1993, y de la Resolución 105 de 5 de marzo de 1998, que reconoció intereses moratorios sobre los reajustes por los años 1992 y 1993; porque tal como se analizó, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, sin que sea posible el reconocimiento por dicho concepto, en anualidades anteriores a esta última y mucho menos, con derecho a la causación de intereses moratorios sobre unas sumas que por demás nunca se adeudaron.

Se debe resaltar, que con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución 1131 de 20 de octubre de 1995 que decretó el reajuste especial en el 75%, recobra su existencia jurídica, la Resolución 1218 de 19 de diciembre de 1993, que en el pasado consolidó conforme a derecho la situación jurídica del demandado frente al reajuste especial, habiéndolo reconocido, por una sola vez, en el 50% de lo devengado por los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Significa lo anterior, que el numeral 4º del fallo recurrido, en el que el tribunal ordenó reliquidar el reajuste especial en el monto del 50% de lo cancelado a un congresista a partir del 1º de enero de 1994 y con aplicación de la prescripción trienal, será revocado y por esta razón, a Fonprecon no le asiste tal obligación hacia futuro.

Finalmente se señala, que aunque es cierto que el fondo ha venido cancelando al demandado sumas que no le corresponden, la Sala avala la disposición del a quo que negó el reintegro de los pagos efectuados, porque según lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política, se presume la buena fe en la actuación de los particulares, y como quiera que al interior del proceso no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción, que opera a favor del acusado, ligada al principio de confianza legítima. Además, de que tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C- 258 de 2013, las mesadas pensionales pasadas se constituyen en “derechos que ya han ingresado de manera irreversible al patrimonio de la persona”, de conformidad con lo estipulado por el artículo 58 superior y por el Acto Legislativo 1º de 2005.

Por lo demás se advierte, que el accionado en sus alegaciones finales insiste en que el proceso adolece de nulidad ante la falta de competencia funcional del tribunal; al respecto basta con remitirse a lo ya considerado por el a quo, en proveído de 29 de abril de 2013 (fls. 146 a 158 cdno. ppal.), en el entendido que el objeto de la litis se contrae sólo al reconocimiento de un reajuste especial que legalmente no corresponde al demandado, sin que ese reconocimiento se produjera con ocasión de un delito penal que conduzca a su revocatoria o por virtud de sentencia judicial.

Según lo expresado y sin que sean necesarias más consideraciones, se confirmará parcialmente la decisión del a quo, porque se declarará la nulidad total de las Resoluciones. 1131 de 20 de octubre de 1995, 415 de 2 de abril de 1996 y 105 de 5 de marzo de 1998, pero sin que sea posible ordenar nueva liquidación del reajuste especial en el 50%, habida cuenta que ya fue objeto de reconocimiento por parte del fondo tal como se analizó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de octubre de 2008, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el fondo de previsión social del congreso de la república —Fonprecon— contra el señor Alfondo Ortiz Bautista, según lo expuesto en los considerandos de este proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En la Sentencia C- 608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

2 Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3 La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4 Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”.

5 Se resalta que en razón de la integración normativa, estos artículos sufrieron modificaciones, habida cuenta que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; por manera, que del artículo 5º se debe excluir la dicción “ultimo año que por todo concepto” y del artículo 6º se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”.

6 Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, solo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido.

7 Ley 71 de 1988. Artículo 2º “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

8 Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del fondo de previsión social del congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

9 Que por virtud de la integración normativa debe entenderse, como en líneas atrás se señaló, con las modificaciones que le introdujo la Sentencia C-258 de 2013.

10 Sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 8418-2005. Actor: Gustavo Salazar Tapiero. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 26 de agosto de 2010. Expediente 522-2008. Actor: Fonprecon contra Diego Omar Muñoz Piedrahíta. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.