Sentencia 2008-00176 de agosto 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 080012331000200800176-01

Número interno: 18393

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación que interpuso la DIAN, le corresponde a la Sala decidir sobre la pretensión de nulidad de las resoluciones 132 del 5 de febrero de 2007 y 900008 del 14 de noviembre de 2007, emitidas por la división de devoluciones y la división jurídica de la administración local de impuestos de Barranquilla, respectivamente, mediante las cuales se resolvió la solicitud de devolución y/o compensación presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP en Liquidación.

En los términos del recurso de apelación de la DIAN, la Sala analizará si fue procedente que la DIAN, con fundamento en el artículo 861 del estatuto tributario, compensara el saldo a favor solicitado en devolución con obligaciones fiscales diferentes a las que la demandante solicitó compensar, y, por lo mismo, rechazara la devolución del monto inicialmente solicitado.

La Sala considera que no era procedente. Que lo procedente era que aplicara, como lo dijo el a quo, el artículo 301.2 del estatuto orgánico del sistema financiero, por las razones que pasan a exponerse.

Procesos de liquidación forzosa administrativa de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Compensación de obligaciones.

El artículo 121 de la Ley 142 de 1994 establece el procedimiento para la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De acuerdo con esta disposición, se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.

Por su parte, el Decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero) señala la naturaleza y las normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa (art. 293). Según esta disposición, el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal, cuya finalidad es la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Seguidamente, el artículo 301 del mismo estatuto dispone que, en cualquier estado del proceso de liquidación, se podrá promover la realización de acuerdos entre los acreedores para el pago de las deudas u obligaciones que estén pendientes de pago, los que estarán sometidos al régimen concordatorio previsto en la ley. Además, en el numeral segundo señala que con el fin de asegurar la igualdad entre los acreedores, en el proceso liquidatorio “no procederá la compensación de obligaciones de la intervenida para con terceros que a su vez sean deudores de ella”.

Sobre el alcance de la compensación de obligaciones en procesos concursales, la Corte Constitucional interpretó el numeral 2º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 con lo preceptuado en el artículo 295, numeral 9º, literal i), del mismo decreto, y concluyó que “la compensación sí puede operar, pero siempre y cuando se verifique dentro del proceso liquidatorio, y que valoradas las condiciones y particularidades de las obligaciones en cuestión, el liquidador la halle justificada y razonable, ajustada a los fines del proceso liquidatorio y procedente por no causar detrimento a la igualdad de derechos de los acreedores”(1).

Es decir que, en palabras de la Corte Constitucional, se prohíbe la compensación automática e indiscriminada de obligaciones, que pudiera ocurrir por fuera del proceso liquidatorio, pues de acuerdo con el artículo 295 ibídem, el liquidador puede compensar obligaciones dentro del proceso liquidatorio, respecto de casos concretos y de obligaciones específicas, a condición de que, al efectuarla, no afecte la igualdad de los acreedores. Para la Corte, “una compensación anterior al proceso liquidatorio que operase en forma automática y por vía general, resulta constitucionalmente inaceptable, pues, ciertamente, si se permitiera que, en esa hipótesis a través de la compensación, el acreedor de una entidad liquidada recibiera la satisfacción de su crédito, este no entraría al prorrateo a que están sujetos los otros acreedores, y ello constituiría una verdadera injusticia frente a los demás acreedores, quienes sí están obligados a hacerse parte en el proceso concursal, para poder obtener el pago de sus acreencias”.

En materia tributaria, el artículo 846 del estatuto tributario regula la intervención de la administración de impuestos en los procesos de concurso de acreedores, de quiebra, de intervención, de liquidación judicial o administrativa. De acuerdo con esa disposición, el juez o funcionario del caso informará a la administración sobre el proceso liquidatorio que se está adelantando, con el fin de que esta se haga parte en el proceso y haga valer las deudas fiscales de plazo vencido, y las que surjan hasta el momento de la liquidación o terminación del respectivo proceso, para lo cual el juez o funcionario debe respetar la prelación de los créditos fiscales señalada en la ley, al proceder a la cancelación de los pasivos.

Del caso concreto

La UAE DIAN se apartó de la decisión del tribunal, porque estimó que los actos administrativos demandados se ciñeron a lo dispuesto en el artículo 861 del estatuto tributario, que señala que la devolución de saldos a favor procede una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. Para la DIAN, conforme con la doctrina de la entidad, esta disposición es de aplicación especial a las solicitudes de devolución y/o compensación de saldos a favor presentadas por sociedades o empresas que se encuentran en liquidación forzosa o administrativa. En consecuencia, no era procedente la devolución de $ 319.903.000 a la demandante.

En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos no discutidos:

1. Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución SSPD 001021 del 21 de mayo de 2004, ordenó la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP (fls. 24 a 29, cdno. p.)

2.

3. Que mediante la Resolución 9 del 14 de febrero de 2005, la liquidadora de la empresa demandante decidió, previo emplazamiento a los interesados, sobre las reclamaciones presentadas ―entre ellas la reclamación que presentó la DIAN―, los créditos aceptados y rechazados, la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias o privilegios establecidos en la ley. En ese acto, la funcionaria reconoció como valor adeudado a la DIAN, por concepto de impuestos nacionales, la suma de $ 40.923.747.000(2). Según la demandante, lo cual no fue objetado por la DIAN, en esa suma estaban incluidas las deudas por $ 319.903.000, correspondientes al IVA del 4º bimestre de 1991 y retención en la fuente de enero de 1992, abril de 1998, y octubre y diciembre de 1999.

4.

5. Que el día 15 de agosto de 2006, la empresa demandante solicitó a la DIAN la devolución y compensación del saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2005, presentada el 3 de abril de 2006, con el autoadhesivo 34637010650313, por valor de $ 5.957.829.000. Pidió la compensación de $ 994.066.000 con el IVA de los bimestres 5 y 6 de 2005 y 1º de 2006, y la devolución de $ 4.963.763.000.

6.

7. Que mediante oficio del 24 de enero de 2007, el liquidador de la empresa demandante remitió a la DIAN copia de la declaración de corrección identificada con el número de autoadhesivo 0773260003624 mediante la que se corrigió el denuncio de renta identificado con el número 34637010650313. En esa declaración se reporta que disminuyó el saldo a favor a $ 1.397.872.000.

8.

9. La DIAN, mediante la Resolución 132 del 5 de febrero de 2007 (fl. 159, cdno. ppal.), resolvió compensar la suma de $ 1.397.872.000 a las siguientes deudas a cargo de la demandante:

10.

IVA 4 -1991 $ 175.953.000

IVA 5 - 2005 $ 796.000

IVA 6 - 2005 $ 660.086.000

IVA 1 - 2006 $ 333.188.000

IVA 3 - 2006 $ 83.899.000

Retención 1992 $ 140.626.000

Retención 1998 $ 562.000

Retención 10 - 1999 $ 1.314.000

Retención 12 - 1999 $ 1.448.000

Igualmente, rechazó la devolución de $ 4.559.957.000.

La demandante no cuestionó en la demanda la compensación de la suma de $ 83.899.000, correspondiente al IVA del tercer bimestre de 2006, pues consideró que era procedente esa compensación en la medida en que correspondía a una deuda que no se encontraba en la masa liquidatoria determinada en la Resolución 9 de 2005.

11. Con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante, la DIAN confirmó la Resolución 132, y, en la parte considerativa, puso de presente que la demandante corrigió voluntariamente la declaración inicial del impuesto sobre la renta que presentó el 3 de abril de 2006, con la declaración de corrección identificada con el autoadhesivo 0773280003624 del 24 de enero de 2007, en la que disminuyó el saldo a favor, declarado inicialmente, a $ 1.397.872.000. Sobre dicha suma realizó la compensación.

12.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte lo siguiente:

La demandante solicitó la compensación de $ 994.066.000 con el IVA de los bimestres 5 y 6 de 2005 y 1º de 2006, y la devolución de $ 4.963.763.000. La DIAN, en la Resolución 132 de 2007, compensó la suma de $ 1.397.872.000, dentro de la que se encontraban incluidos los $ 994.066.000 solicitados por la demandante. Adicionalmente, en la demanda, la parte actora no cuestionó la compensación de $ 83.899.000 con el IVA del tercer bimestre de 2006. Es decir, que la parte actora aceptó la compensación de la suma de $ 1.077.965.000, suma sobre la que la Sala no se pronunciará.

Dado que el total del saldo a favor compensado fue de $ 1.397.868.000, habrá de decidirse si la diferencia, esto es, $ 319.903.000, suma que ya estaba incluida dentro de la masa liquidatoria del proceso de liquidación de la empresa demandante, podía ser compensado por la DIAN con fundamento en el artículo 861 ibídem.

Al respecto, la Sala advierte que si bien el artículo 861 del estatuto tributario preceptúa que, en todos los casos, la devolución de saldo a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido a cargo del contribuyente, lo cierto es que este proceder no puede desconocer la prohibición del numeral 2º del artículo 301 del estatuto orgánico financiero, antes citado.

En efecto, el hecho de que la demandante se encontrara en estado de liquidación forzosa implicaba que la DIAN no podía realizar compensación alguna en la forma como lo hizo en los actos demandados, ya que con ello desconocería la prohibición del artículo 301 ibídem, así como el derecho a la igualdad de todos los acreedores, fin de dicha prohibición.

Es importante resaltar que las normas del estatuto orgánico del sistema financiero, que regulan la intervención de la administración de impuestos en los procesos de liquidación forzosa, no le conceden ningún tratamiento especial a la DIAN para efectuar la compensación automática de las acreencias reconocidas en el proceso liquidatorio. Por el contrario, está en las mismas condiciones de los demás acreedores que concurren al proceso liquidatorio, sujeta a la prelación de créditos que dispone la ley.

Se recuerda que el proceso de liquidación forzosa es un proceso concursal universal, regido por el principio de igualdad de los acreedores. Por tanto, la DIAN no puede sustraerse de ese proceso y utilizar en provecho propio la solicitud de devolución de saldos a favor, para, por fuera del proceso de liquidación forzosa, compensar las obligaciones fiscales que hacen parte de la masa liquidatoria dentro del proceso, pues, se reitera, esta actitud desconoce el derecho de igualdad de los demás acreedores reconocidos en el proceso.

La Sala reitera(3) que el artículo 861 del estatuto tributario(4), que regula la compensación previa a la devolución de saldos a favor es obligatorio, salvo que exista disposición legal que prohíba compensar, como ocurre para el caso de los procesos de liquidación forzosa administrativa.

En efecto, el artículo 301 numeral 2º del estatuto orgánico del sistema financiero(5) prohíbe expresamene compensar las obligaciones de la empresa intervenida, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de todos los acreedores.

Así lo dispone expresamente la norma:

“ART. 301.—Otras disposiciones.

(...).

2. Compensación. Con el fin de asegurar la igualdad de los acreedores en el proceso liquidatorio, no procederá la compensación de obligaciones de la intervenida para con terceros que a su vez sean deudores de ella (...)”.

En ese orden, la Sala confirmará la nulidad de los actos acusados, en la medida en que, en el caso particular, la decisión de la DIAN de compensar la suma de $ 319.903.000 violó la prohibición legal del numeral 2º del artículo 301 del estatuto orgánico del sistema financiero y el principio de igualdad de los demás acreedores que concurrieron al proceso liquidatorio de la empresa demandante, fundamento de dicha prohibición.

Del restablecimiento del derecho

En el numeral cinco de las pretensiones de la demanda, la apoderada de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación pidió que, a título de restablecimiento del derecho, “se ordene la devolución por valor de $ 4.559.957.000, a favor de la EDT, o a quien represente sus derechos, junto con los intereses corrientes causados sobre dicha suma, desde la fecha de notificación de la Resolución 132 de febrero 5 de 2007, la cual ocurrió el día 7 de febrero de 2007, hasta la fecha de ejecutoria del acto que ordene la devolución final”.

En el numeral 3º de la sentencia apelada, el tribunal dispuso:

“(...) 3. A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales local Barranquilla devolverle a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones en Liquidación la suma de trescientos diecinueve millones novecientos tres mil pesos ($ 319.903.000).

Como es una realidad procesal que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones en Liquidación actualmente se encuentra extinguida, la devolución será a través de quien legalmente tenga la facultad de recibir.

El monto de $ 319.903.000 debe reajustarse en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia”.

La Sala confirmará el inciso primero del numeral tres de la sentencia apelada por cuanto no es procedente atender la pretensión de devolución de la suma de $ 4.559.957.000.

Tal como se puso de presente en los antecedentes del proceso, el tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa en cuanto que, la demandante propuso como hecho nuevo no discutido en vía administrativa, la supuesta falsedad de la declaración de corrección que presentó en el sentido de disminuir el saldo a favor a la cuantía de $ 1.397.868.000.

Dado que esa decisión no fue apelada, la litis en esta instancia se contrajo, exclusivamente, a decidir si la norma aplicable al caso concreto era el artículo 861 del estatuto tributario, como insistió la DIAN, o el numeral 2º del artículo 301 del estatuto orgánico del sistema financiero.

De manera que, para determinar el monto a devolver era necesario partir de los hechos probados que se relacionaron en el acápite anterior, que dan crédito de la existencia de la declaración de corrección en la que consta que el saldo a favor se disminuyó a la suma de $ 1.397.868.000 y que el remanente a devolver ascendió a la suma de $ 319.903.000.

Ahora bien, el tribunal ordenó que los $ 319.903.000 se devolvieran a la demandante, con la advertencia de que el pago debía hacerse a quien tenga facultad de recibir el dinero habida cuenta de que ya culminó el proceso de liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP.

En el expediente obra copia del contrato de fiducia de administración y pagos celebrado entre Fiduagraria S.A. y la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación(6) en cuyas cláusulas sexta numeral 3º y vigésima séptima se dispuso:

“Cláusula sexta. (...)

3. Derechos litigiosos.

Serán transferidos a la fiduciaria los recursos líquidos que se obtengan de los derechos litigiosos resueltos a favor de la EDT en los procesos judiciales o reclamaciones administrativas iniciadas (...).

Cláusula vigésima séptima: Duración: El presente contrato tendrá duración hasta el cumplimiento de su objeto y mientras existan las condiciones necesarias para el cumplimiento de su finalidad. En todo caso, la duración del contrato no podrá exceder el término máximo de veinte (20) años establecido en la ley”.

Teniendo en cuenta lo anterior, en aras de dar claridad respecto del sujeto al que se le debe hacer la devolución, la Sala modificará el numeral tres de la sentencia apelada (modificará el inciso uno y suprimirá el inciso dos).

Por último, la Sala confirmará el inciso tercero del numeral tres de la sentencia apelada, toda vez que a pesar de que el demandante no pretendió el reajuste del monto a devolver en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, sino el reconocimiento de los intereses corrientes liquidados conforme lo dispone el artículo 863 del estatuto tributario(7), esa decisión no fue apelada por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia apelada, que quedará así:

3. A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Local Barranquilla devolverle a Fiduagraria S.A., en virtud del encargo fiduciario suscrito con la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en Liquidación la suma de trescientos diecinueve millones novecientos tres mil pesos ($ 319.903.000).

El monto de $ 319.903.000 debe reajustarse en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia”.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano para actuar en representación de la DIAN, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Sentencia C-429 de 2000.

(2) Folio 761, cuaderno 5 de antecedentes.

(3) Pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 7 de diciembre de 2004, Expediente 25000232700020012323-01 (14101), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; del 12 de abril de 2007, Expediente 250002327000200300289-01 (14774), C.P. Héctor J. Romero Díaz; del 7 de junio de 2006, Expediente 250002327000200201226-01 (14474), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) ART. 861.—Compensación previa a la devolución. En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del contribuyente o responsable.

(5) Declarada exequible mediante Sentencia C-429 de 2000.

(6) Folios 219 a 236, cuaderno p.

(7) ART. 863.—Intereses a favor del contribuyente. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, solo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos:

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.