Sentencia 2008-00176 de agosto 6 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 760012331000200800176 03

Rad. interno 2008-0176

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Demandante: Darsin Morán Vallejo

Demandado: Alma Carmenza Erazo Montenegro – Contralora del Municipio de Santiago de Cali

Acción electoral - segunda instancia

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

2. El acto demandado.

En el presente caso se pretende la nulidad del acto de elección de la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro como contralora general del municipio de Santiago de Cali, contenido en el Acta de la sesión Plenaria del día 9 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Santiago de Cali (fl. 100).

3. Las excepciones propuestas.

La apoderada del municipio de Santiago de Cali propuso la excepción de “falta de legitimación por pasiva del municipio de Santiago de Cali”, la cual reitera en el recurso de apelación, mostrando su desacuerdo con la decisión adoptada por el a quo frente al tema.

Pues bien, la acción de nulidad electoral tiene el carácter de pública, por lo que puede ser presentada por cualquier persona en busca del mantenimiento de la legalidad, no siendo posible solicitar declaración diferente a la de nulidad del acto de elección. La acción se dirige contra un demandado, que es el elegido o nombrado mediante el acto que se demanda y a quien se debe notificar de acuerdo a lo ordenado por el artículo 233 del CCA.

En este orden de ideas, tal como lo expone el Agente del Ministerio Público en su concepto, las demás personas que actúen en el proceso, lo harán en condición de terceros que coadyuvan o se oponen a las pretensiones de la demanda y así se debe entender la intervención del municipio, ente territorial que no se verá afectado por las decisiones que se tomen en la presente acción, pues como se dijo, la única pretensión que puede formularse es la de nulidad del acto de elección.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda en cuanto corresponde al municipio de Santiago de Cali, debieron denegarse, toda vez que el ente territorial, en cabeza del Alcalde, no es la parte demandada en el proceso, más aún si se tiene en cuenta que tampoco intervino en la elección del contralor municipal, pues declararla corresponde al cabildo municipal.

La Sala en el análisis general del asunto observa que no existen defectos que puedan viciar la actuación, por lo que se procederá a su estudio.

4. Los motivos de la impugnación.

4.1. La demandada sustenta la impugnación de la siguiente forma.

— La inhabilidad para cargos de contralor departamental consiste en haber ocupado cargos de carácter departamental, la inhabilidad para cargos de contralor distrital consiste en haber ocupado cargos de carácter distrital y la inhabilidad para desempeñar el cargo de contralor municipal, consiste en haber ocupado cargos de carácter municipal, dentro del mismo departamento, distrito o municipio en cada caso.

El municipio de Santiago de Cali cuenta con contraloría general, absolutamente autónoma de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, por lo que debe entenderse que son jurisdicciones diferentes y no existiría inhabilidad para quien haya sido elegido Contralor Municipal si su ámbito de acción no es el municipal sino el departamental.

Finalmente, se muestra en desacuerdo con la decisión del Tribunal de compulsar copias para que se investigue a los magistrados del tribunal que hizo la terna y a los concejales que llevaron a cabo la elección, pues ya la Procuraduría resolvió este asunto absolviendo a la doctora Alma Carmenza Erazo y por ende a aquellos funcionarios.

4.2. Por su parte, la apoderada del municipio de Santiago de Cali alegó que:

— La elección de la contralora municipal fue un acto en el cual el municipio de Santiago de Cali, no tuvo injerencia alguna. Se reiteró que no es el Municipio el llamado a responder frente a la nulidad solicitada del acto de elección del Contralor General del Municipio de Santiago de Cali, en razón a que aunque el Contralor es un servidor público, no está adscrito a la planta de cargos de la administración central municipal, cuyo nombramiento y posesión no lo hace el señor Alcalde. El Contralor es un ciudadano que presta un servicio al Estado en un ente de control, que goza de autonomía administrativa, presupuestal.

5. Sobre la impugnación.

1. El artículo 272 de la Constitución Política, contenido en el capítulo relativo a la Contraloría General de la Nación, establece:

“Artículo 272.

La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para periodo igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el periodo inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones” (negrilla fuera de texto).

La norma constitucional establece que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la Nación y fija los requisitos y prohibiciones para el ejercicio del cargo de contralor departamental, distrital o municipal, dada la importancia del organismo de control en los respectivos entes territoriales y la responsabilidad que implica la vigilancia del correcto manejo y gestión de los bienes públicos.

Cada una de las contralorías de los diferentes órdenes debe ejercer dichas funciones, excepto en los municipios donde no existan contralorías, en donde el control fiscal corresponderá a la contraloría departamental respectiva.

Para resolver el presente asunto es de vital importancia analizar el artículo 272 de la Constitución Política en su contexto y no aisladamente; debe atenderse a su finalidad, pues no hacerlo, puede llevar a conclusiones erróneas frente al particular, en el entendido de que solo de esta forma se interpretará la norma tal como la previó el constituyente al hacer tales prohibiciones a quien aspire a ocupar el cargo de Contralor en alguno de los entes territoriales.

El inciso 8º de la norma transcrita menciona que “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Si se observa fuera de su contexto, el aparte en mención daría a entender que si una persona aspira a ser elegida contralor en uno de los diferentes niveles territoriales y anteriormente ha ocupado un cargo público ya sea en un departamento, en un distrito o en un municipio, se encuentra inhabilitada para ser elegida en dicho cargo.

El inciso no hace distinción alguna en cuanto a si el cargo público se hubiera desempeñado en un orden diferente al de la contraloría a la cual se está aspirando e incluso se presta para confusión en la medida de que no hace referencia a que dicho cargo público pudiera ser ejercido aún fuera de la respectiva circunscripción, por ejemplo, haber desempeñado el cargo en un departamento diferente al de la contraloría departamental a que se aspira.

No obstante, el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política establece que “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”, de donde puede inferirse que cuando en el inciso 8 se menciona “No podrá ser elegido quien…”, en una lectura coherente de la norma, se refiere a que “No podrá ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia…”.

En este punto se encuentra la primera razón para concluir que el constituyente no quiso que la jurisdicción donde se ejerció el cargo público, el año anterior a la elección como contralor en cualquiera de los órdenes referidos, fuera irrelevante para determinar la inhabilidad de quien aspirara a ser contralor en determinado departamento, distrito o municipio.

Ello lo confirma el inciso 9º de la norma en cuestión, pues dispone que “Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Como se observa, en este inciso se introduce el adjetivo “respectivo”, determinante en el análisis, pues en el contexto hace alusión a que quien haya ocupado el cargo de contralor departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento; quien haya ocupado el cargo de contralor distrital no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo distrito y asimismo en el orden municipal, un año después de haber cesado en sus funciones.

No existe razón para que el constituyente hubiera querido que fuera diferente en tratándose de la inhabilidad referida en el inciso 8º, ni sería coherente con la finalidad que persigue la norma, pues lo que se busca con ella es evitar obtener beneficios indebidos o ventajas por haber ocupado un cargo donde se pudiera influir en la elección de contralor en el respectivo orden, por lo que no es lógico que en lugares donde existen contralorías independientes, excepto en los municipios que no cuentan con una propia, pueda derivarse beneficio de haber desempeñado cargo público en otra jurisdicción, como ocurre en el presente caso.

En el inciso 9º del artículo 272 de la Carta se delimita claramente cuál es el alcance de la prohibición y en términos generales concreta lo que ya se venía concluyendo de la lectura de los incisos anteriores, en los cuales, aunque no se incluyó el adjetivo “respectivo”, se puede inferir que ese cargo público ejercido el año anterior a la elección como contralor, inhabilita para ser elegido en la medida de que haya sido ejercido en el mismo territorio, es decir, si la elección de que se trata es la de contralor municipal, estará inhabilitado si dicho cargo público se ejerció en ese municipio y si se trata de contralor distrital, quedará inhabilitado si el cargo público se ejerció en el distrito respectivo.

Con los contralores departamentales sucede diferente, pues de acuerdo a la Ley 330 de 1996, cuya constitucionalidad (en el aparte subrayado) fue analizada en sentencia C-509 de 1997, no podrá ser elegido contralor departamental quien “Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Lo anterior lleva a concluir que para los contralores departamentales se hace expresa la inhabilidad por haber ejercido cargo público el año anterior a su elección en cualquiera de los órdenes, bien sea departamental, distrital o municipal, pues en palabras de la Corte Constitucional “La razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los ordenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada. La Sala encuentra que el legislador en la disposición demandada se sujetó estrictamente a lo dispuesto por los mandatos constitucionales sin excederse en su reglamentación” (1) (negrilla fuera de texto).

Reiterada jurisprudencia de esta Sección se ha referido al tema que nos ocupa en el presente caso, el cual se resume en la pregunta de si una persona que aspire a ser contralor municipal, quedará inhabilitado por el hecho de haber ocupado —el año anterior a la elección— un cargo público del orden departamental o distrital.

En los siguientes pronunciamientos, entre otros, se aborda la cuestión:

— Sentencia de septiembre 11 de 1998, Expediente 1964:

“No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Es claro que al expresar esta disposición que “no podrá ser elegido” se está refiriendo a los cargos de contralor departamental, distrital o municipal, tal como los menciona el inciso que la precede…

(…) En efecto, de una interpretación sistemática de los incisos 5º, 6º, 7º y 8º de la anterior disposición, la conclusión a que se llega dentro de un concepto de apreciación lógica es que la inhabilidad para ser elegido contralor municipal, se refiere a quien haya ocupado cargo público de este mismo nivel territorial durante el último año, es decir, durante el año anterior a la elección.

A la luz de la Hermenéutica no resulta razonable que el ejercicio de un cargo departamental como en este caso, impida desempeñar función pública como contralor en un municipio del mismo departamento, no se ve quÉ (sic) influencia pueda existir en los que lo eligieron, cuando la elección no es de carácter popular y además, esa función pública que es de vigilancia de la gestión fiscal en el municipio no trasciende al ambiente departamental, como sí ocurre por ejemplo en el caso de que si alguien que ha ocupado un cargo público a nivel municipal resulta elegido contralor departamental, terminaría controlando su propia gestión respecto de los bienes y recursos públicos, cuando no existe contralor municipal, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar ese control en forma posterior y selectiva como lo anota la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-509 de 1997” (2) (negrilla fuera de texto).

— Sentencia de enero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número 2130:

“Es evidente que, si bien la Corte Constitucional, como lo sostiene el demandante, declaró exequible el literal c) del art. 9º de la ley 177 de 1994, que modificó el art. 136 de la ley 136 del mismo año, dejando así vigente la remisión que esa norma autoriza al art. 95 ibídem y, por ende, en vigor para los contralores, “en lo que sea aplicable”, las causales de inhabilidad establecidas para los alcaldes, es cierto también que, en cuanto hace a la contemplada en el numeral 4º del art. 95 citado, resulta inaplicable dado que, sobre ese aspecto de la inelegibilidad de los contralores seccionales por desempeño de cargos públicos, el art. 272 de la Carta en su 8º inciso, la consagra para quienes hayan “ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”, y en el inciso final la restringe al “respectivo departamento, distrito o municipio”, lo cual permite entender que la imposibilidad jurídica de ser elegido por la inhabilidad en cuestión, debe provenir del desempeño de cargos en el correspondiente nivel territorial al cual la elección se contrae; luego podría estar incurso el contralor elegido siempre y cuando el cargo ocupado antes de su elección lo hubiese sido en la misma jurisdicción y en el mismo nivel territorial del municipio de Duitama, más no en uno distinto, como lo fue en este caso el de Paipa” (3) (negrilla fuera de texto).

— Igualmente, mediante fallo de nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001), Radicación 76001-23-31-000-2001-0316-01(2703), retomando la posición expuesta en sentencia de 4 de diciembre de 1995 (Rad. 1441), se dijo:

“Según el artículo 272 de la Constitución no puede ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4 de diciembre de 1995 y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente a los contralores departamentales, porque mediante el artículo 6.º de la ley 330 de 1996 (4) , “por la cual se [...] se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, se estableció que no podía ser elegido contralor departamental quien durante el último año hubiera ocupado cargo público, y no solo del orden departamental, sino también “distrital o municipal”, salvo la docencia, disposición que, en lo concerniente, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997” (negrilla fuera de texto).

Entonces, según lo expuesto, la señora Cardona Echeverry no se encuentra inhabilitada, a términos del artículo 272 de la Constitución, para ser Contralora Municipal de Santiago de Cali por el hecho de haber sido Contralora Municipal de Palmira” (5) .

Como se observa, en la jurisprudencia de esta Sección la interpretación que se le ha dado a la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Carta para contralores departamentales, distritales o municipales, se resume en que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo departamento, distrito o municipio, lo cual surge de una correcta lectura y del aspecto teleológico de la norma constitucional.

En este orden de ideas y siendo coherente con el objetivo perseguido por la norma, la Sala considera que la inhabilidad para ser elegido contralor municipal derivada de haber ocupado un cargo público, se restringe exclusivamente al orden municipal, pues como se ha visto en precedencia, no resulta razonable que el ejercicio de un cargo departamental, impida acceder al cargo de contralor municipal dentro del mismo departamento, más aún si se tiene en cuenta que no puede existir una influencia sobre el electorado al no tratarse de una elección de carácter popular, ni se evidencia un beneficio que permita al candidato obtener ventaja sobre sus contendores.

Si la relación que se pone de presente fuese inversa, es decir, si resultare una persona elegida como contralor departamental habiendo ejercido cargo público en el orden municipal, ello implicaría en últimas controlar su propia gestión (6) cuando no existe contralor municipal, razón por la cual se instituyó la inhabilidad en la Ley 330 de 1996, de tal forma que no pudiese ser elegido contralor departamental quien hubiere ejercido, el año anterior a su elección, cargo público, indistintamente del orden territorial a que se haga referencia.

Ahora bien, en cuanto al inciso 9º del artículo 272 de la Constitución Política, el cual considera el accionante configura en otro aspecto la inhabilidad de la demandada por haber ocupado en propiedad el cargo de contralora departamental del Valle del Cauca, que conllevaba a no poder “desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”, es pertinente señalar que debe descartarse su configuración, pues como se ha explicado, este inciso es claro en cuanto a que el desempeño del empleo oficial el año siguiente a la cesación de las funciones, debe ser en el respectivo departamento, distrito o municipio, pero como se evidencia en el presente caso, se trata de la elección de la señora Alma Carmenza Erazo como Contralora de Santiago de Cali, cargo del orden municipal el año siguiente a haberse desempeñado como Contralora Departamental.

2. Visto lo anterior, procede la Sala al análisis de los medios de prueba allegados al plenario para determinar si se configuran los supuestos normativos constitutivos de la inhabilidad que se alega.

Se encuentra probado en el expediente:

— Que la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro fue elegida como Contralora Municipal de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011, mediante Acta 002-08 de la sesión Plenaria del 9 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Santiago de Cali (fl. 100, cdno. 1.).

— Que la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro se desempeñó como Contralora Departamental del Valle del Cauca en el periodo 2004-2007, de acuerdo a la certificación expedida por el contralor auxiliar para la responsabilidad fiscal de la contraloría departamental, donde se menciona que la demandada fungió como contralora departamental del Valle del Cauca en el periodo 2004-2007 (fl. 329, cdno. 2). Igualmente, demuestran este hecho los demás documentos anexos a la respuesta del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra, contralor departamental del Valle del Cauca (fls. 328 a 351, cdno. 2).

Está demostrado entonces, que la señora Alma Carmenza Erazo resultó elegida como Contralora Municipal de Santiago de Cali para el periodo 2008-2011 y que, en efecto, ejerció el cargo de contralora departamental del Valle del Cauca durante el periodo inmediatamente anterior.

Si bien es cierto el de contralor departamental es un cargo público que implica el ejercicio de función administrativa, y que el mismo fue ejercido durante el último año (antes de la elección), la inhabilidad señalada por el accionante no se configura en presente caso, pues como se ha explicado con anterioridad, hace falta un supuesto fáctico que surge de la interpretación armónica del artículo 272 de la Constitución Política y es que dicho cargo público haya sido ejercido en el mismo orden territorial en el cual resultó electa la demandada, es decir, en el municipio de Santiago de Cali.

Es de anotar que la contraloría municipal de Santiago de Cali es un ente de control autónomo y que la gestión que realiza no se ve influida por la contraloría departamental, la cual solo realiza control fiscal a los municipios, en aquellos donde no existe una contraloría propia.

3. Finalmente, frente a la manifestación hecha por la demandada en el recurso de apelación, donde cuestiona que “el tribunal (sic) decide compulsar copias para que se investigue a los magistrados del tribunal que hizo la terna y a los concejales que llevaron a cabo la elección, cuando ya la Procuraduría resolvió este asunto absolviendo a la Dra. Alma Carmenza y por ende a aquellos funcionarios”, la Sala considera que tal compulsa resulta inane, pues la misma obedece a los motivos por los cuales se declaró la nulidad del acto de elección de la Contralora Municipal de Santiago de Cali, decisión que se revoca en la presente providencia.

6. Conclusión.

Por lo anterior, habiéndose determinado que la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro no incurrió en las prohibiciones establecidas en los incisos 8º y 9º del artículo 272 de la Constitución Política, se revocará la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de elección de la señora Alma Carmenza Erazo como Contralora municipal de Santiago de Cali.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se revoca la sentencia del 16 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Conjueces, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de elección de la señora Alma Carmenza Erazo Montenegro como contralora municipal de Santiago de Cali, y en su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia C-509 de 1997

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de septiembre 11 de 1998, Expediente 1964.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de enero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación 2130.

(4) Expediente 1.441.

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001), Radicación 76001-23-31-000-2001-0316-01(2703)

(6) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia septiembre 10 de 1998. Radicación 1964.

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