Sentencia 2008-00176 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 11001032400020080176-00

Nº Interno: 2492-2008

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Demandante: Guillermo Forero Álvarez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico.

Consiste en determinar si con la expedición de la Resolución 3707 de 27 de diciembre de 2007, se violó el derecho preferencial de los funcionarios de carrera administrativa del Incoder al haber incorporado a su planta de personal unos funcionarios públicos provisionales.

Previo a resolver el problema jurídico, la Sala analizará la naturaleza del acto demandado y la procedencia de la acción impetrada conforme a la teoría de los móviles y finalidades.

En cuanto al cuestionamiento de fondo, el esquema que se manejará será el siguiente:

1. Concreción de los cargos de nulidad. 2. Antecedentes normativos del acto demandado. 3. Normas de carrera administrativa y derecho preferencial. 4. Decisión.

Cuestión previa.

Naturaleza jurídica del acto demandado.

La reforma o modificación de la estructura de personal o planta de personal puede tener varios fundamentos(8), v.gr. la fusión o supresión de entidades; los cambios de misión u objeto social o de las funciones generales de la entidad; el traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; la supresión, fusión o creación de dependencias; la modificación y redistribución de sus funciones, de las cargas de trabajo, entre otros; lo claro es que debe estar determinada y fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y soportada en estudios técnicos que así lo demuestren.

Para efectos de tomar esta decisión, la entidad debe emitir varios actos, algunas veces lo hace de manera ordenada como cuando profiere en primer lugar, el que determina la planta, distribuye cargos y organiza grupos de trabajo que por estar referido a empleos, son de carácter objetivo, general, impersonal. Luego decide la incorporación de los empleados a la planta con nombre y apellido, excluyendo, de suyo, aquellos que no son incorporados, por eso este acto es subjetivo y personal y es el que lesiona o causa perjuicio y por consiguiente, es el demandable; posteriormente, viene la comunicación dirigida al empleado no incorporado que por regla general no es revisable por ser una simple ejecución.

En otras ocasiones, el procedimiento no es típico y solo se produce un acto general de adopción de planta y la comunicación al empleado que le fue suprimido el cargo, en este caso, el oficio de retiro se convierte en acto administrativo y por tanto es el justiciable.

La Resolución 3707 de 2007 que aquí se controvierte es precisamente el de incorporación de unos provisionales que contiene, como corresponde, el funcionario individualizado con nombre y apellido, particularidad que lo identifica como un acto subjetivo, toda vez que no es una simple relación de cargos impersonal.

En ese orden de ideas, es claro que en el sub lite se está demandando un acto subjetivo de carácter particular y concreto a través de una acción de simple nulidad. Para determinar su procedencia es necesario revisar su viabilidad de acuerdo a la tesis jurisprudencial de la teoría de móviles y finalidades, regulada ahora en el artículo 137 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Teoría de los móviles y finalidades.

Esta teoría, adoptada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 10 de agosto de 1961 —en vigencia de la Ley 167 de 1941(9), fue aterrizada en los siguientes términos:

“Si en la ley se enumeran las decisiones acusables sin señalar distinciones entre providencias impersonales e individuales, y si a renglón seguido se dispone que la acción de nulidad es viable contra cualesquiera de tales ordenamientos, no aparece la razón para que la doctrina haya consagrado distingos que los textos repelen expresamente. Ni el tenor literal de estas reglas, ni del espíritu que las anima, se puede inferir que el recurso de anulación solo procede contra los actos generales y no contra las decisiones particulares. Por el contrario, la ley descarta semejante apreciación.

No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia (...).

De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, al utilizarla con ese último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema. Habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente. La aceptación de ese sistema traería como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada.

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley”.

Posteriormente, en el auto de 8 de agosto de 1972 de la misma Sala Plena, se hizo alusión al elemento distintivo entre las dos acciones, es decir, en la existencia o inexistencia de una “pretensión litigiosa”.

Por su parte, la Sección Primera en auto de 2 de agosto de 1990, reiterado en sentencia de la misma Sala del 28 de agosto de 1992, concluyó que los actos de contenido particular no son, en principio, susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de nulidad simple, salvo en aquellos eventos expresamente determinados por la ley, entre los cuales se mencionaron los regulados en los artículos 221 y 223 del CCA, y 585 y siguientes del Código de Comercio.

La misma Sección, en sentencia de 26 de octubre de 1995, amplió la teoría de los móviles y finalidades entendiendo que la acción de simple nulidad procedería, adicionalmente, frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas cuando tales situaciones implican “un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social y económico”, y ello aun cuando la posibilidad de atacar dichos actos mediante la acción mencionada no hubiera sido expresamente prevista por el legislador.

Esta posición fue adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 29 de octubre de 1996(10), en la que se precisó que, además de los casos previstos en la ley, habría lugar al ejercicio de la acción de nulidad simple en aquellos eventos en que se tratara de actos creadores de situaciones particulares y concretas que comportaran “un interés de la comunidad de tal naturaleza e importancia que fuera aparejado con el afán de legalidad”, en especial cuando se encontrara “de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”. Se añadió que este criterio habría de servir para justificar el control jurisdiccional frente a aquellos actos que, no obstante afectar intereses particulares, implicaran, por su contenido y trascendencia, “el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”.

Volvió a reiterar la Sala Plena la teoría en la Sentencia IJ-030 de 2003, cuando analizó y controvirtió la decisión de la Corte Constitucional(11) que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 del CCA.

De igual manera la Sección Segunda(12) ha seguido la misma línea jurisprudencial tal y como se lee en la sentencia de veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) con ponencia de este despacho(13), en donde reafirmó que es posible demandar un acto de contenido particular mediante la acción de simple nulidad, salvo que la sentencia favorable a las pretensiones del actor constituya un restablecimiento automático de un derecho subjetivo.

Conforme a lo dicho, la Resolución 3707 de 2007 es un acto particular y concreto cuyo juicio de legalidad a través de esta acción no conlleva automáticamente un restablecimiento del derecho para aquellos que puedan resultar afectados por la no incorporación, pues para que se le sea reconocido el derecho conculcado deben iniciar una acción ordinaria que declare la nulidad del acto y como consecuencia de ello el restablecimiento.

En conclusión, como lo pretendido en el sub lite es el análisis de la legalidad en abstracto, la Resolución 3707 de 2007, que incorpora unos funcionarios del Incoder, es susceptible de control por la acción de simple nulidad(14).

Definida la naturaleza del acto acusado y la procedencia de la acción, se continuará con el análisis de acuerdo al esquema planteado.

1. Concreción de los cargos de la demanda.

Falsa motivación: Soportada en que la Resolución 3707 de 27 de diciembre de 2007 se fundamentó en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005, que son normas que amparan a los funcionarios de carrera y no a los provisionales, olvidando además que el retiro de los cargos de carrera tienen causales legales.

Abuso y desviación de poder: Porque se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al invocar facultades inexistentes para la incorporación de los provisionales, toda vez que solo era posible incorporarlos cuando se hubiera agotado la de los servidores públicos de carrera administrativa conforme al artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005, desconociendo derechos adquiridos.

2. Antecedentes normativos del acto demandado.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo e independencia administrativa, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que nació como parte del programa de renovación de la administración pública luego de la liquidación de cuatro instituciones del sector agropecuario: Inpa, Incora, Inat y DRI.

Luego de su creación, por medio del Decreto 1300 de 2003, el Congreso de la República expidió la Ley 1152 de 2007, en donde creó el sistema nacional de desarrollo rural, cuyo principal objetivo era fomentar el desarrollo productivo agropecuario, forestal y pesquero en el medio rural, así como fortalecer a las entidades territoriales y sus comunidades para contribuir a mejorar los índices de calidad de vida de los pobladores rurales y al desarrollo socioeconómico del país.

Esta ley entre otras disposiciones, dio un término de seis (6) meses al Gobierno Nacional para reglamentar la estructura interna del citado instituto (art. 24(15)).

Sin embargo, esta ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, al considerar que no había cumplido con las condiciones constitucionales de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues ellas tenían una especial connotación en el territorio nacional. En ella se precisó que dicha decisión tenía los efectos ordinarios previstos en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, es decir, regía hacia el futuro.

En uso de las facultades conferidas por el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 en concordancia con los literales m) y n) del artículo 54 de la misma ley, el Presidente de la República expidió el Decreto 4903 de 21 de diciembre de 2007 (fl. 9) “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, “Incoder”, decreto que en el artículo primero aprobó la supresión de cargos; en el segundo, aprobó la adopción de la nueva planta de personal; y en el artículo quinto, estableció que “los funcionarios con derechos de carrera que no sean incorporados en la planta de personal adoptada en el presente decreto podrán acogerse a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, el artículo 28 del Decreto 760 de 2005 y los artículos 87 y siguientes del Decreto 1227 de 2005 y demás normas concordantes”.

De otro lado, el gerente general del Incoder, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 4903 de 2007, profirió la Resolución 3706 de 27 de diciembre de 2007, “Por la cual se incorpora a la planta de personal servidores públicos con derechos de carrera administrativa” y la Resolución 3707 del mismo día y año (fl. 2), “Por la cual se incorpora la planta de personal servidores públicos provisionales”, acto demandado.

La Resolución 3707 de 27 de diciembre de 2007, fue expedida por el gerente del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder—, con fundamento en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, el parágrafo 28 del artículo 28 del Decreto 760 de 2005 y el Decreto 4903 de 21 de diciembre de 2007.

3. Normas de carrera administrativa respecto de las incorporaciones.

El acto demandado es del año 2007, lo que significa que el marco jurídico aplicable es el contenido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. Esta ley, en el artículo 41, enlista las causales de retiro del servicio y, entre ellas cita en el numeral l) la “supresión del empleo”. Es claro que esta causal es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la estructura funcional de la entidad, de manera que la selección de la nueva planta exige criterios objetivos y funcionales, por lo que es necesario un estudio técnico que defina los nuevos perfiles y cargas de trabajo de acuerdo a la misión, objetivos y fines, para de esta manera seleccionar que funcionarios debe o no incorporar.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delinea los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización conforme a una tabla para tal fin diseñada.

Las disposiciones citadas hacen referencia al derecho preferencial. ¿En qué consiste este privilegio y a quien se le otorga?

El derecho preferencial se predica del empleado inscrito en carrera y tiene su cimiento en el fuero que concede el mérito. Es un beneficio legal para los empleados inscritos en carrera sobre aquellos que tienen un nombramiento provisional y es una regla que vincula a la administración. Tanto así, que la posibilidad de cubrir plazas mediante procesos de selección, ascensos, encargos o nombramientos provisionales se encuentra subordinada al derecho prevalente. Si la organización se sustrae de esta obligación debe demostrar los criterios objetivos que influyeron en tal decisión.

¿Cómo opera el derecho preferencial cuando hay supresión del cargo?

Con la incorporación del empleado de carrera administrativa a la planta de personal como una consecuencia directa del derecho a la estabilidad. Si es a un empleo igual no podrán exigirse requisitos distintos a los ya acreditados por los servidores. Cuando es a un empleo equivalente, deberán certificarse aquellos que el manual de funciones y requisitos contemple. De otro lado, el inscrito continúa con los derechos de carrera(16), no hay solución de continuidad y no implica desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales(17); para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado cuando por incorporación haya pasado del servicio de una entidad a otra.

Como conclusión de lo hasta aquí expuesto debe señalarse, que los empleados de carrera tienen prevalencia sobre los demás funcionarios como consecuencia de la supresión del empleo con tres opciones de naturaleza legal: incorporación, reincorporación y por excepción, indemnización al no lograrse el restablecimiento del vínculo laboral. Si la entidad opta por una decisión diferente en cuanto a la incorporación de estos servidores, debe explicar los criterios en que se fundó como se dijo en un aserto anterior, para dar cumplimiento a los principios de la función pública y de la carrera administrativa como son, entre otros, la transparencia, igualdad, equidad y, además, permite rodear el proceso de objetividad, veracidad e imparcialidad.

El acto demandado además de citar el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 a que hemos hecho referencia, se soporta en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

Esta última norma que se constituye en la defensa de la entidad porque de acuerdo a su interpretación “(...) la incorporación que se realiza a favor de los servidores públicos en provisionalidad, pretende garantizar la continuidad del servidor en el nuevo cargo similar al suprimido, la cual no se traduce en el derecho laboral preferencial (incorporación), indemnización o reincorporación, constituidos a favor de los servidores públicos con derechos de carrera administrativa, como equivocadamente lo manifiesta el actor”; será objeto de análisis en el siguiente acápite en donde se resolverán los cargos propuestos.

4. Decisión.

4.1. Falsa motivación: Soportada en que la Resolución 3707 de 27 de diciembre de 2007 se fundamentó en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005, que son normas que amparan a los funcionarios de carrera y no a los provisionales, olvidando además que el retiro de los cargos de carrera tienen causales legales.

Revisado el acto demandado, encuentra la Sala que efectivamente el Incoder soportó la Resolución 3707 de 2007, en las normas citadas que textualmente indican:

Artículo 44 de la Ley 909 de 2004:

“ART. 44.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

Par. 1º—Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR. 2º—La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PAR. 3º—En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones”.

Y en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005 que señala:

“PAR.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales”.

Además de las normas anteriores, el acto cuestionado también se fundó en el Decreto 4903 de 2007, por medio del cual el Gobierno Nacional aprobó la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder—. Efectivamente, en el artículo 2º el decreto describe la relación de la planta de esa entidad descentralizada, desde el despacho de la gerencia general hasta la generalidad de la planta global(18).

La causal de nulidad llamada “falsa motivación”, está contemplada en el artículo 84 del antiguo Código Contencioso Administrativo y en el 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. y hace referencia a la falta de correspondencia entre la decisión que se adopta y la expresión de los motivos que se aducen como fundamento de la decisión. Estos motivos son los soportes fácticos y jurídicos expuestos en el acto, por manera que, la ausencia real de los motivos expresados o su falacia, activa este motivo anulatorio.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004, como se puede observar del texto transcrito, hace referencia a los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, como son: el derecho preferencial, la incorporación, reincorporación o indemnización. Es evidente que esta norma no es aplicable a los funcionarios provisionales porque ellos no se encuentran dentro de la escala de mérito y, por ende, no tienen los privilegios que ofrece la carrera, además que la norma no hace referencia en ningún sentido a los provisionales.

El mismo tema toca el artículo 28 del Decreto 760 de 2005, reglamentado en el Título VI con el nombre de “procedimiento con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa”. Allí describe las opciones que tiene el funcionario de carrera cuando le es suprimido el cargo. Trata en primer lugar del derecho preferencial, en segundo lugar, de la reincorporación cuando no es posible la incorporación y lo hace de manera amplia en 5 numerales, para terminar con la indemnización como última opción.

Por su parte, el parágrafo del artículo 28 ídem también transcrito, hace alusión a los efectos de la incorporación cuando se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales, lo que significa, que en principio la norma permite que tal situación se produzca, soportando de alguna manera el acto demandando.

La pregunta es ¿en qué condiciones una entidad puede mantener a los provisionales en la planta de personal cuando aún existen funcionarios de carrera que ostentan el derecho preferencial a la incorporación? En un capítulo precedente manifestamos que cuando la entidad excepciona la regla del derecho preferencial de la incorporación respecto de los inscritos, tiene la carga de demostrar que ninguno de los funcionarios de carrera cumplía el perfil requerido para en la estructura, so pena de incurrir en una desviación o abuso de poder, circunstancia que nos conduce al análisis de la segunda causal propuesta.

4.2. Abuso y desviación de poder: Soportada en que el Incoder al expedir el acto demandado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al invocar facultades inexistentes para la incorporación de los provisionales, toda vez, que solo era posible incorporarlos cuando se hubiera agotado la de los servidores públicos de carrera administrativa conforme al artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 2005, desconociendo derechos adquiridos.

La defensa arguye que conforme a la planta prevista en el Decreto 4903 de 2007 y al Acuerdo 128 del mismo año, efectuaron el análisis minucioso de las hojas de vida de cada servidor público, con el fin de determinar quiénes cumplían requisitos y reunían las competencias laborales para ser incorporados en cargos iguales o equivalentes tal y como lo establece el artículo 1º del Decreto 1746 de 2006. En virtud de lo dicho, incorporaron a los servidores públicos con derechos de carrera administrativa mediante Resolución 3706 de 2007, y aquellos que no fueron incorporados se les concedió la opción legal de la reincorporación o indemnización. Posteriormente recuerda que se analizó en cada caso concreto los servidores nombrados en provisionalidad con la claridad de que “(...) ostentan cierta estabilidad precaria que permite su incorporación en los cargos que conservaron en la nueva planta de personal del Incoder, los cuales no han sido objeto del respectivo concurso de méritos (...)”.

Conforme a estos planteamientos la Sala resolverá con el criterio que ya expuso, esto es, con la demostración de los criterios objetivos de comparación por los que la entidad optó al escoger a los empleados en provisionalidad para no aplicar el derecho preferencial de los funcionarios de carrera.

Para tal fin la Sala revisará pormenorizadamente el estudio técnico que soportó la modificación de la planta de personal, toda vez, que la entidad no allegó otro documento del cual se pueda inferir el análisis que dice adelantó sobre las hojas de vida de los funcionarios.

4.2.1. Estudio técnico.

En el cuaderno 2 de pruebas(19), se encuentra el estudio técnico que soportó la reestructuración del Incoder, fechado en Bogotá diciembre de 2007, con la siguiente tabla de contenido: en la primera parte se hace un diagnóstico institucional, que contiene una introducción, un marco legal, se forja un análisis del entorno socioeconómico, político y de la Información. En el numeral 4º Se fija el marco de políticas de mediano y largo plazo para la reforma del Incoder. En el numeral 5º análisis de la entidad, que contempla el análisis organizacional y en este ítem, la estructura de personal, la planta de personal; luego la gestión de información e infraestructura y descentralización. Continúa con el numeral 5º gestión por resultados, allí analiza la planificación, presupuestación, ejecución, gasto, seguimiento y evaluación, cumplimiento de metas del sector y en él: Adjudicación de tierras, adecuación de tierras, pesca y agricultura; gestión presupuestal y finalmente retos.

En la segunda parte se hace la propuesta del nuevo Incoder. Se establecen los principios y el marco legal, en él se contempla el Incoder y el contexto legal actual, traslado de funciones del Incoder a otras entidades estatales del orden nacional y la necesidad de reestructuración del Incoder y mandatos legales especiales que facultan la nueva reglamentación. En el numeral 3º Misión. 4º Visión. 5º Objetivos y funciones: objetivos generales, funciones generales. 6º El nuevo Incoder: hacia una entidad más transparente y eficiente. Contempla: 6.1. Procesos. 6.1.1. principales actores que intervienen en los procesos del Incoder. 6.1.2. Marco de procesos. 6.1.3. Procesos estratégicos; 6.1.4. Procesos misionales. 6.1.5. Procesos de apoyo. 6.2. Estructura organizacional: 6.2.1. Pilares frente a los diferentes roles. 6.2.2. Organigrama para el nivel central. 6.2.3. Funciones propuestas para las dependencias del nivel central. 6.3. Categorización de las oficinas departamentales. 7. Planta de personal. 7.1 Estrategia. 7.2 Tamaño estimado de la planta. 7.3. Perfil de talento humano. 7.4. Costos de la planta. 8. Estatutos internos y proyectos de decretos.

Específicamente en lo que interesa a este estudio, en el folio 103 se trata lo pertinente a la planta de personal. Allí textualmente se expone “La planta de personal del Incoder debe sufrir un profundo cambio, que se deba no solo al marco normativo que rige la entidad, sino a las deficiencias identificadas en el diagnóstico. De esta manera, se debe construir una estrategia de talento humano que permita diseñar la planta de personal y acompañar la gestión general de la entidad”. A continuación plantea la estrategia desde dos componentes: procesos y organización y capital humano. Luego establece que con el estudio de cargas de trabajo, se obtiene una planta de personal de 595 cargos, de los cuales 98 corresponden al nivel central y 497 a las 31 direcciones territoriales. En cuanto al perfil del talento humano manifiesta que se profesionaliza aún más comparada con la que existe en ese momento, fortaleciendo los perfiles de planeación y gestión de la información y se plantea la distribución de la planta por niveles y grados e informa que en el Manual de Funciones se detallan los requisitos en conocimientos, experiencia y competencias específicas para cada cargo.

De lo hasta aquí analizado no puede inferir la Sala los elementos comparativos usados por la entidad para incorporar a los provisionales que hicieron parte del acto demandado, dado que el estudio es abstracto y no subjetivo.

Ahora bien, el manual de funciones reglado en el Acuerdo 128 de 27 de diciembre de 2007 que se lee en el cuaderno 3 de pruebas, no arroja para la Sala tampoco ninguna claridad, porque si bien prevé cargo por cargo, su identificación, propósito estratégico, descripción de funciones esenciales, conocimientos básicos o esenciales, requisitos de educación y experiencia, es general e impersonal y de él no puede concluirse porque cada una de las personas que ocupaban cargos con nombramiento provisional fueron incorporados por sobre aquellos que tenían un derecho preferencial.

En el marco de lo expuesto, la Sala echa de menos un análisis comparativo particular que clarifique los criterios objetivos que tuvo la entidad para elegir a unos funcionarios provisionales sobre el personal inscrito. No se allegó al proceso ningún estudio de las hojas de vida que valorara la conclusión plasmada en el acto demandado y que demostrara como lo anunció en la contestación de la demanda, que ninguno de los funcionarios de carrera cumplía con los perfiles de la nueva entidad como si lo hacían los provisionales incorporados, en conclusión, no se confrontaron las competencias laborales ni académicas, ni de experiencia, por consiguiente, la defensa institucional se quedó en una mera afirmación sin respaldo probatorio, carga que indefectiblemente le correspondía, lo que sin duda conduce a la prosperidad de la causal de desviación o abuso de poder, toda vez que por razones contrarias a la ley, se inaplicó el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 3707 de 27 de diciembre de 2007, “por el cual se incorpora a la planta de personal servidores públicos provisionales”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

RECONÓCESE a los doctores Hernando Garzón Posada identificado con cédula de ciudadanía número 79.383.137 y tarjeta profesional Nº 111.746 del Consejo Superior de la Judicatura y/o Diego Armando Parra Ángel, identificado con cédula de ciudadanía número 80.030.547 y tarjeta profesional Nº 230.382 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de principal y sustituto respectivamente como apoderados de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 246.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(8) Artículo 96 Decreto 127 de 2005.

(9) Artículos 62-65.

(10) M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

(11) C-426 de 29 de mayo de 2002.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “No puede entonces aplicarse la teoría de los móviles y finalidades en cuanto predica que es posible demandar en acción de simple nulidad el acto particular, cuando no comporta el restablecimiento del derecho lesionado, pues este no es el caso; pero sí es pertinente el aparte de la misma tesis que sostiene que no es posible el contencioso objetivo, cuando la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión acusada, a menos que la acción se haya instaurado dentro del término de caducidad”.

(13) Rad. 08001-23-31-000-2010-00135-01(1575-12), actor: Edgar Enrique Gil Mora y Rad. 520001233100020020115501, N.I. 3358-2004.

(14) Hoy llamado medio de control de simple nulidad.

(15) “ART. 24.—El gobierno reglamentará la estructura interna del Incoder, sus órganos directivos, composición y funciones, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Lo anterior teniendo en cuenta el nuevo enfoque de política del sector, según el cual son funciones del nivel nacional la coordinación de las actividades del sistema nacional de desarrollo rural establecido en esta ley, la administración y asignación de los recursos para el adecuado cumplimiento de las funciones misionales, calificación y evaluación del impacto de los proyectos presentados a las respectivas convocatorias. Las demás funciones serán ejecutadas de manera desconcentrada o descentralizada”.

(16) Artículo 42 # 1, Ley 909 de 2004.

(17) Artículo 81 # 2, literal b, Decreto 1042 de 1978.

(18) Fls. 164-169.

(19) Fls. 6-107