Sentencia 2008-00181/42429 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp. 42429

Rad. 13001-23-31-000-2008-00181-01

Actor: Carmen Elena de Caro Meza

Demandados: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

Naturaleza: Controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

I. Competencia.

9. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993(1), según lo dispone el artículo 75(2) del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez del material probatorio.

10. Dado que la razón principal por la que el a quo despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda estriba en la imposibilidad de valorar las copias simples allegadas por la demandante por su naturaleza desprovista de autenticación, la Sala debe precisar lo siguiente sobre la valoración probatoria que se hará en este asunto:

10.1. En el proceso obran algunos documentos en copias simples aportadas por la parte demandante. Al respecto, advierte la Sala que si bien con anterioridad se había considerado que las copias sólo podían ser valoradas como si fuesen originales cuando fueran autorizadas por el funcionario público competente, previa orden del juez, o cuando estuviesen autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada, de conformidad con lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, desde el 2013 la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado cambió su posición en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, y dispuso que es procedente la valoración de los documentos aportados en copia simple, siempre y cuando no hayan sido tachados de falsos, en los siguientes términos:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(…).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.N., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho) (…).

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes (…)(4).

10.2. Así las cosas, de conformidad con la providencia referida, es posible valorar los documentos aportados en copia simple, teniendo en cuenta que estuvieron a disposición de la parte contra los que se pretenden hacer valer para efectos de su contradicción, y esta no los tachó como falsos.

II. Hechos probados.

11. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

11.1. El 16 de marzo del 2004 la señora Carmen Elena de Caro Díaz y el distrito de Cartagena suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales en derecho para realizar actividades relacionadas con asesoría y gestión de las etapas judicial o prejudicial, para obtener el recaudo de la cartera morosa de los impuestos distritales. Conforme a la cláusula primera del contrato, el objeto se pactó de la siguiente manera (copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la señora Carmen Elena de Caro Meza y el distrito de Cartagena —fls. 19-22, cdno. 1—):

Cláusula primera: Objeto: El objeto del presente contrato consiste en la prestación por parte del contratista, de los servicios profesionales como abogado en la gestión de cobro de la cartera morosa de los impuestos del Distrito, a través de labores persuasiva, prejurídica y de asesoría y apoyo al cobro coactivo de los impuestos predial unificado, industria y comercio, contribución por valorización, rodamiento y demás impuestos, conforme al presente contrato.

11.2. Asimismo, la cláusula segunda previó las obligaciones de la contratista de la siguiente forma (copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la señora Carmen Elena de Caro Meza y el Distrito de Cartagena —fls. 19-22, cdno. 1—):

Cláusula segunda: Obligaciones del contratista: a) Disponer del personal profesional, técnico y operativo requerido para la prestación de dichos servicios; b) Planear e implementar labores de gestión del cobro persuasivo a los sujetos pasivos que se encuentren en mora en los impuestos distritales objeto de este contrato; c) Contar con técnicas de sistematización y de información que le permita actualizar permanentemente las bases de datos tributarios objeto del cobro de la cartera morosa; d) Planear, asesorar, apoyar y colaborar en las labores de cobro por jurisdicción coactiva, lo cual incluye la elaboración de proyectos de actos administrativos, oficios, efectuar las comunicaciones, notificaciones, diligencias de inscripción de embargos ante las oficinas respectivas y entidades financieras si a ello hubiera lugar; e) Disponer de los equipos e insumos necesarios para las prestación de los servicios; f) Utilizar sus propios medios necesarios para la prestación de los servicios, los cuales incluyen los medios logísticos requeridos para el efecto; g) Presentar los informes de que tratan los términos de referencia en relación con los servicios prestados; h) Adelantar con diligencia los asuntos encomendados; i) Negociar, según las políticas e instrucciones de el Distrito contempladas en los acuerdos del concejo distrital respectivo; j) Diligenciar, formular y diseñar todos los formatos y documentos requeridos para la prestación de los servicios, así como los procedimientos para el debido control de los mismos, para lo cual deberá contar con el visto bueno de la interventoría del contrato; k) Todas las demás obligaciones necesarias e inherentes a los servicios contratados y conforme al alcance de los términos de referencia. Parágrafo 1º—El contratista no podrá hacer un uso diferente al aquí señalado, de la información que conozca en razón de los servicios contratados, por lo que es su obligación no difundirla, copiarla o suministrarla a cualquier título a entidad distinta al distrito, el incumplimiento de lo pactado en este sentido será causal suficiente de terminación del contrato. Parágrafo 2º—El cobro por jurisdicción coactiva seguirá bajo la potestad de la alcaldía y afectará a todos los contribuyentes con quienes se haya agotado la vía persuasiva y prejurídica a través del contratista, salvo las obligaciones establecidas en los términos de referencia y en el presente contrato con relación con los servicios de asesoría y apoyo a la labor de jurisdicción coactiva que corresponde al contratista.

11.3. La cláusula séptima del contrato indicó que este carecía de valor determinado, pero que el mismo era determinable por su naturaleza. Respecto de los honorarios y su forma de pago, la cláusula novena indicó (copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la señora Carmen Elena de Caro Meza y el Distrito de Cartagena —fls. 19-22, cdno. 1—):

Cláusula novena: Remuneración y forma de pago: La remuneración del contratista corresponde a los honorarios que deba recibir según sea el recaudo efectivo generado por la prestación de los servicios. La remuneración se hará en un porcentaje de diez por ciento (10%), el cual se aplicará al monto de los recaudos efectivamente ingresados a las cuentas que para tal efecto abra el Distrito. En la etapa del cobro persuasivo o prejurídico, el pago se hará dentro del término de treinta días contados a partir de la presentación de la cuenta de cobro que corresponda a la facturación mensual de los honorarios sobre lo efectivamente recaudado, previa aprobación de la interventoría. Cuando no resultare la etapa de cobro persuasivo se reconoce un porcentaje del quince por ciento (15%) por la recuperación efectiva de la cartera en la etapa siguiente o sea la del cobro por jurisdicción coactiva, porcentaje que se aplicará a los gastos que se liquiden y cobren dentro del proceso y que pagará el sujeto de la obligación de forma directa al contratista. Si de los gastos liquidados dentro del proceso resultare un saldo, este se consignará a favor del distrito. Con respecto a las entidades oficiales de que trata el parágrafo del artículo 194 del Acuerdo 30 de 2001, cualquiera que sea la etapa en que surta efecto el cobro, sólo se pagará al contratista un porcentaje del cinco por ciento (5%) del valor efectivamente recaudado, pago que se hará a través de la Secretaría de Hacienda y Tesorería. Parágrafo.—De toda esta actuación dará cuenta el contratista en sus informes, y el interventor verificará sobre los procesos el procedimiento utilizado para el efecto y dará la respectiva aprobación de sus honorarios, lo cual se realizará mediante un control previo a dicho pago.

11.4. Vale resaltar que, conforme con la cláusula décima séptima del contrato, este debía liquidarse de común acuerdo en un término no mayor a cuatro meses contados desde su terminación. Por otra parte, la vigencia se pactó de la siguiente forma: (copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la señora Carmen Elena de Caro Meza y el Distrito de Cartagena —fls. 19-22, cdno. 1—).

Cláusula décima segunda: Duración del contrato: El término del contrato es de dos años, contados a partir del término de ejecución del contrato y el mismo es revisable cada seis meses y su continuidad depende del cumplimiento de las metas respectivas.

11.5. El 24 de agosto del 2006 el alcalde de Cartagena y varias personas identificadas como contratistas del distrito, suscribieron un documento denominado “Acta de acuerdo entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de indias y los contratistas para el apoyo del cobro persuasivo y/o coactivo de la cartera morosa de impuesto predial unificado e industria y comercio”. En él se hizo referencia a que estas personas, incluyendo la demandante, y el distrito de Cartagena, habían celebrado contratos para el adelantamiento de la recuperación de cartera por el cobro de tributos distritales, sobre los cuales pidieron el 1º de julio del 2006 la prórroga, tomando en consideración que se habían presentado retrasos en la entrega de información por parte de la entidad demandante para la ejecución de los acuerdos (copia simple del acta del 24 de agosto del 2006 —fls. 23-28, cdno. 1—).

11.6. En el acta se indica que la oficina de asesoría jurídica del distrito consideró improcedente la continuación de los contratos. Sin embargo, teniendo en cuenta la entrega tardía de algunos documentos, se decidió llegar a un acuerdo amigable con los contratistas y prorrogar la vigencia de los contratos hasta el 31 de marzo del 2007. El acuerdo quedó en los siguientes términos (copia simple del acta del 24 de agosto del 2006 —fls. 23-28, cdno. 1—):

Acuerdan

1. El Distrito acepta el requerimiento presentado por los contratistas el día 1º de agosto de 2006, basado en el acta del comité de conciliación 009 de fecha 18 de agosto de 2006, según viene establecido en las consideraciones expuestas anteriormente.

2. Como consecuencia de lo anterior, El Distrito, considera que es viable permitir y dar continuidad a la ejecución del objeto contractual por parte de los contratistas, hasta el día 31 de marzo de 2007, fecha prudencial que permitirá evacuar total e íntegramente la cartera morosa entregada definitivamente en el mes de diciembre de 2004.

3. Este plazo, o sea, 31 de marzo de 2007 es perentorio e improrrogable, y será suficiente para que los contratistas adelanten sus gestiones de apoyo al cobro y entrega de la documentación de forma completa, para lo cual el Distrito brindará las herramientas correspondientes según lo estipulado en el contrato.

4. Los contratistas, mediante la firma de este acuerdo, podrán realizar las reclamaciones que se deriven de la gestión de apoyo para cobro de la Cartera entregada por el Distrito, sin que exista la posibilidad de que soliciten una asignación de cartera morosa.

5. Los contratistas se obligan a presentar la ampliación de las pólizas de cumplimiento de los contratos que cubran el plazo acordado en la presente acta según los términos y requerimientos consignados en el contenido clausular de los contratos, para su aprobación correspondiente.

6. Las obligaciones contraídas en los contratos para el apoyo a la gestión de cobro y recuperación de la cartera morosa del Distrito, se circunscribe únicamente a la evacuación de la cartera morosa entregada a los contratistas a través de las actas a que se ha hecho alusión en el presente documento.

11.7. El 5 de julio del 2007, el secretario de hacienda distrital de Cartagena presentó su informe como interventor del contrato. Como lo señaló la demandante en el libelo introductorio del pleito, en el documento el interventor fue claro en señalar que el cumplimiento de la señora De Caro Meza fue satisfactorio, y que la deuda por cobrar contenida en los expedientes que esta entregó ascendió a la suma de $ 109.214.541.014. Sin embargo, indicó que se canceló la totalidad de lo debido conforme con las cuentas de cobro presentadas por la contratista. Se destacan los siguientes apartes (copia simple del informe de interventoría del 5 de julio del 2007 —fls. 33-35, cdno. 1—):

Efectivamente el contratista con sus propios medios realizó todas las tareas asignadas de acuerdo con el objeto y las obligaciones contenidas en el mencionado contrato, lo cual se puede evidenciar en los informes presentados bimestralmente durante el desarrollo del contrato.

El contratista luego del desarrollo del contrato entrega al Distrito, para seguir la labor de recaudación, los expedientes de la totalidad de las obligaciones que le fueron entregadas para el cobro, y que no alcanzaron a ser recaudadas durante su gestión. El distrito deberá continuar con el impulso de tales procesos, los cuales en resumidas cuentas se reciben así:

— Resoluciones de liquidación de impuestos emitidas: 23.375

— Resoluciones notificadas: 20.936

— Mandamientos de pago notificados: 13.637

— Medidas previas suscritas por el funcionario ejecutor: 14

— Folios totales de los expedientes: 145.923

— Deuda por cobrar contenida en los expedientes que se entregan: $ 109.214.541.014

Se deja constancia que durante la ejecución del contrato el contratista superó las metas de recaudo que se establecieron en los términos de referencia.

De conformidad con los ingresos obtenidos por el distrito y la verificación de las actividades desarrolladas por el Contratista, los pagos se hicieron de acuerdo a lo efectivamente recaudado.

Pagos realizados: De conformidad con la cláusula séptima: Valor del contrato: (…) El contratista presentó 35 cuentas de cobro correspondiente a cada uno de los meses que duró el contrato, las cuales le fueron canceladas en su totalidad.

En general, y de acuerdo con la información que reposa en las oficinas de impuestos y de jurisdicción coactiva, el contratista Carmen Elena de Caro Meza, cumplió satisfactoriamente con las obligaciones del contrato suscrito y en consecuencia, con el presente informe se certifica el cumplimiento del contrato suscrito para la gestión de recaudo de la cartera morosa por impuestos distritales.

11.8. El 10 de abril del 2007, el mismo grupo de contratistas que suscribieron el acta de que trata el párrafo 11.6 de esta decisión, solicitaron al alcalde de Cartagena proceder a liquidar de común acuerdo sus contratos de gestión de cobro y pidieron que en la correspondiente liquidación se reconocieran sumas a su favor como honorarios. Esta petición parte de la aceptación de los particulares de que los procesos no habían culminado, pero propusieron, entonces, lo siguiente (copia simple de petición del 3 de diciembre del 2007 —fl. 32, cdno. 1—):

Si tenemos en cuenta que los procesos no han culminado, proponemos a ustedes que se liquiden los honorarios así:

a) Procesos en etapa persuasiva deben liquidarse los honorarios en un porcentaje equivalente al 4% del valor de la deuda objeto de cobro.

b) Procesos en etapa coactiva deben liquidarse los honorarios en un porcentaje equivalente al 10% del valor de la deuda objeto de cobro.

11.9. Concretamente, en el caso de la señora De Caro Meza, se solicitaron honorarios por la suma de $ 6.666.493.751,3 (copia simple de la petición del 11 de abril del 2007 —fls. 29-32, cdno. 1—).

11.10. El 3 de diciembre siguiente los mismos contratistas ratificaron la solicitud hecha el 11 de abril del 2007 (copia simple de petición del 3 de diciembre del 2007 —fl. 32, cdno. 1—).

III. Problema jurídico.

12. De conformidad con lo expuesto en la demanda, la sentencia de primera instancia y la apelación, la Sala deberá analizar la procedencia de acceder a los reconocimientos económicos solicitados por la señora De Caro Meza por su labor como contratista del distrito de Cartagena. La Sala tomará en consideración, particularmente, la causación de los honorarios conforme a lo pactado en el contrato, las pruebas obrantes en el proceso sobre lo realmente ejecutado, la vigencia del contrato de acuerdo con las normas aplicables al mismo, y la eventual ilegalidad del objeto contractual.

IV. Análisis de la Sala.

13. De entrada, la Sala advierte que en el presente caso no puede accederse al reconocimiento económico solicitado en la demanda, dado que en los términos en los que se pactó el objeto contractual y la forma de pago de los honorarios, no se probó la causación de los mismos en la manera y cuantía planteada en el libelo.

14. Para el efecto, baste con recordar que, tal como se evidenció en el párrafo 11.3 de esta decisión, las partes pactaron en la cláusula novena del contrato objeto de estudio la forma en la que se pagarían los honorarios, las circunstancias en que estos se causarían, y la manera en que debería calcularse su cuantía.

15. En este orden de ideas, aun cuando las piezas probatorias que no se valoraron en primera instancia por venir en copia simple sí se aprecian en esta providencia, no se encuentra prueba de la causación de los honorarios solicitados, ya que estos fueron pactados como un porcentaje de lo efectivamente recaudado, elemento sobre el que no reposa ningún documento o testimonio útil para el efecto.

16. Es cierto que el informe de interventoría del 5 de julio del 2007 es claro en señalar que la demandante desarrolló cumplidamente varias actividades propias del contrato y cumplió albamente con las obligaciones que, conforme a este, se encontraban a su cargo. Sin embargo, allí se establece que los honorarios que se causaron por lo que hasta ese momento se recaudó fueron pagados en su totalidad, al afirmar que esta “presentó 35 cuentas de cobro, correspondientes a cada uno de los meses que duró el contrato, las cuales fueron canceladas en su totalidad” y que “De conformidad con los ingresos obtenidos por el distrito y la verificación de las actividades desarrolladas por el contratista, los pagos se hicieron de acuerdo a lo efectivamente recaudado”.

17. A continuación, el documento afirma esta había entregado procesos adelantados en los que se encontraba una deuda total pendiente por cobrar equivalente a $ 109.214.541.014 (ver supra párr. 11.7), valor sobre el que la demandante basa sus pretensiones, pero por el que no se podía generar contraprestación económica de acuerdo con lo acordado en el contrato, que era claro respecto de que los honorarios se derivaban de la recaudación efectiva.

18. De hecho, como se ha dejado entrever en párrafos anteriores, las peticiones de abril y diciembre del 2007 de la demandante y otros contratistas del distrito de Cartagena parten de la base de que las deudas contenidas en los expedientes gestionados aún no han sido efectivamente recaudadas (ver supra párr. 11.8.), por lo que proponen una fórmula alternativa —un porcentaje menor al establecido para lo que sí se recaudó para cada etapa de cobro— que no se compadece con lo pactado en el contrato y que no consta que haya sido aceptada por la administración.

19. Por último, la Sala también debe desestimar el valor que, en sentir de la demandante, se le adeuda por cada folio tramitado en los expedientes de cobro, ya que simplemente el pacto, en su cláusula novena, no incluyó este parámetro como elemento de la causación de los honorarios, mientras que cláusula segunda previó como obligación de la contratista “utilizar sus propios medios necesarios para la prestación de los servicios, los cuales incluyen los medios logísticos requeridos para el efecto” (ver supra párr. 11.2.).

20. Sin perjuicio de lo anterior, lo cual es suficiente para negar las pretensiones de la demanda como lo hizo el a quo, aunque por diferentes razones, la Sala encuentra una flagrante irregularidad en el manejo del contrato y la prórroga de su vigencia, sobre la que hará algunas precisiones.

21. Es un hecho plenamente demostrado en el expediente que el 24 de agosto del 2006 el alcalde municipal y la demandante, junto a otros contratistas, llegaron al acuerdo de permitirles a estos últimos seguir ejecutando las labores propias del acuerdo hasta el 31 de marzo del 2007 (ver supra párr. 11.6.).

22. Sin embargo, aunque se desconocen las condiciones particulares de los demás contratos, el de la señora De Caro Díaz, ya se había terminado para el momento en que se llegó a este compromiso.

23. En efecto, el contrato en el que son parte el distrito de Cartagena y la demandante fue suscrito el 16 de marzo del 2004 (ver supra párr. 11.1.), previendo en su cláusula décima segunda una vigencia total de dos años, los cuales, sin que se haya probado o alegado la suscripción de una modificación al texto original, debieron terminar el 16 de marzo del 2006.

24. En este sentido, el acta del 24 de agosto del 2006 no podía prorrogar la vigencia del acuerdo, por la sencilla razón de que para ese momento está ya había cesado por vencimiento del plazo pactado. Lo ejecutado en virtud de este documento, así como todas aquellas actividades que se hubieran desarrollado luego del 16 de marzo del 2006, se encuentran sin soporte contractual.

25. Ahora, aunque bien podría pensarse que esta circunstancia debería dar lugar a evaluar si en el caso se presenta un enriquecimiento sin causa de la entidad demandada, lo cierto es que, conforme con lo probado, no puede accederse a indemnización alguna por esta causa, según se pasa a explicar.

26. En primer lugar, no puede perderse de vista que no se encuentra probado que a la demandante se le debe dinero por las actividades que ejecutó, ya que el informe de interventoría, prueba que la misma demandante pretendió hacer valer como sustento de su reclamo, indica que esta presentó cumplidamente 35 cuentas de cobro por su gestión, las cuales le fueron pagadas en su totalidad.

27. Igualmente, se reitera que el único material probatorio con el que se cuenta respecto de lo hecho por la demandante es tal informe de interventoría, en el cual no se hace una discriminación cronológica de la actuación de la señora De Caro Díaz, por lo que no se puede saber a ciencia cierta qué hizo durante el plazo contractual y qué hizo fuera de este.

28. Por último, aunque probablemente más importante que lo hasta acá expuesto, la actuación de la demandante no puede considerarse incluida en las causales que la Sección Tercera de esta Corporación de tiempo atrás ha definido para que resulte procedente la indemnización por la ejecución de obras o la prestación de servicio al estado sin soporte contractual, y por lo tanto esta conducta de la demandante deber ser considerada de mala fe.

29. Vale anotar que esta acción de los particulares de prestar un servicio a la administración sin que haya un contrato que soporte las obligaciones bilaterales que de esa circunstancia puedan surgir, ha sido considerada por la Sección como una conducta inapropiada por parte de quienes prestan el servicio, y que “la mera liberalidad del particular no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad, porque en tal caso se trataría de una imprudencia, culpa y hasta dolo que tendría por finalidad provocar un gasto público no consentido ni deseado por la entidad”(5).

30. En el presente caso, aunque existe una especie de habilitación del señor alcalde de Cartagena para la ejecución de las actividades, está en realidad no implicaba la autorización de la administración para la prestación de un servicio sin contrato, sino que, erróneamente al parecer, implicaba la consideración imprecisa de que el contrato se encontraba vigente, sin que en realidad lo estuviera.

31. Pero aun si en gracia de discusión se aceptara esa acta como tal, la conducta de la demandante no deja de ser cuestionable, pues no podía ignorar el requisito de la solemnidad de los contratos estatales de que tratan los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, máxime en su condición de abogada.

32. Así las cosas, también debe desestimarse la eventual indemnización por enriquecimiento sin causa.

33. Por último la Sala analizará el objeto del contrato sub júdice, dado que ha sido alegado por la parte demandada que este podría estar viciado de legalidad por objeto ilícito al recaer sobre funciones relativas al cobro coactivo, sin que estas pudiesen ser legalmente delegadas.

34. Al respecto la Sala precisa que de encontrarla probada podría declarar oficiosamente la nulidad del acuerdo de conformidad con la prerrogativa que en tal sentido fue puesta en cabeza suya por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(6). Sin embargo, la Sala se abstendrá de hacerlo en consideración a que el objeto del contrato, en sentido estricto, no implica el traslado de la función de cobro coactivo a un particular.

35. Debe señalarse al respecto que le asiste razón al distrito de Cartagena en cuanto a que sería ilegal el objeto de un contrato en el que se traslade a un contratista particular la función de cobro coactivo. La Corte Constitucional ha ahondado sobre la irregularidad de esta circunstancia, pero ha explicado que esta se deriva de la transferencia integral de la competencia y no de la contratación de actividades logísticas y de apoyo(7):

La transferencia integral termina por desnaturalizar el procedimiento de cobro coactivo. En efecto, éste tiene por objeto fundamental que la administración cobre directamente, sin la mediación judicial, sus propios créditos; es decir, se trata de un privilegio de la administración pública para que ella misma ejecute sus acreencias. Ahora, la consecuencia inexorable de la consideración de que las instituciones públicas carecen de la idoneidad y de los recursos técnicos y humanos para llevarla a cabo, es que el procedimiento debe retornar a su agente natural, es decir, a la judicatura. Lo que no se puede sostener razonablemente es que se debe sustraer a los jueces la ejecución de las deudas de las entidades estatales y radicarla en estas, para luego afirmar que todas ellas son incompetentes para hacerlo, y sobre esta base transferir el cobro a los particulares. Por tal motivo, la Corte concluye que la intervención de los abogados externos en el procedimiento de cobro coactivo, en caso de existir, debe circunscribirse a la fase de instrumentación y proyección de documentos, más no a la fase decisoria propiamente dicha, en la que se materializa la ejecución, porque esta debe quedar radicada en las instituciones públicas. Esta interpretación es compatible, tanto con la habilitación general para que los particulares participen en la gestión pública, y como con la prohibición constitucional de vaciamiento de competencias. En este escenario, los sujetos de derecho privado podrían ofrecer apoyo logístico, técnico y administrativo a las entidades estatales, pero éstas conservarían la facultad decisoria que concreta el cobro, y en ella se radicaría la responsabilidad por las actuaciones realizadas en el marco de este procedimiento (resaltado propio).

36. En el caso concreto ocurre que, en consonancia con lo indicado por la Corte, el contrato tiene que ver con la realización de tareas para posibilitar el cobro coactivo de créditos a favor del distrito de Cartagena, pero en ellas no se estableció un total o integral traspaso de la competencia decisoria a los particulares, sino que esta se conservó expresamente para la administración en el parágrafo 2º de la cláusula segunda, ya que se indica con claridad que “[e]l cobro por jurisdicción coactiva seguirá bajo la potestad de la alcaldía” (ver supra párr. 11.2). Esto es, aunque las actividades de trámite y preparación eran ejecutadas por la contratista, no se pactó que la potestad decisoria se le trasladaría y expresamente se señaló que la misma sería conservada por el distrito.

37. Así las cosas, en cuanto se concuerda con la decisión de primera instancia respecto de la improcedencia del reconocimiento económico pedido en la demanda, la Sala confirmará la sentencia del 19 de agosto del 2011, expedida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

38. Empero, puesto que se advierte una serie de irregularidades en la gestión contractual en este asunto, específicamente en lo que tiene que ver con lo que aparentemente constituye la prestación de servicios profesionales sin que mediara un contrato administrativo conforme a lo que ya se ha explicado, en la que incluso medió la irregular autorización del entonces alcalde de Cartagena para tal efecto, pretendiendo prorrogar un contrato que había vencido ya hace meses y contrariando incluso el concepto de la oficina de asesoría jurídica del distrito respecto de la imposibilidad de permitir esto (ver supra párr. 11.6); la Sala ordenará la remisión de copia de esta decisión y los documentos que acompañan el expediente como material probatorio, a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que, si a bien lo tienen, estos entes investiguen la conducta desplegada por el señor Nicolás Curi Vergara en su calidad de entonces alcalde, en la gestión del contrato de la demandante y los demás contratistas relacionados en el acta del 24 de agosto del 2006.

V. Costas.

39. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 19 de agosto del 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Por Secretaría de la Sección, envíese copia de esta decisión y los documentos que acompañan el expediente como material probatorio, a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que, si a bien lo tienen, estos entes investiguen la conducta desplegada por el señor Nicolás Curi Vergara en su calidad de entonces alcalde, en la gestión del contrato de la demandante y los demás contratistas relacionados en el acta del 24 de agosto del 2006.

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “ART. 1º—Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.
ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; (…)”.

2 “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”.

3 La más alta pretensión formulada en la demanda es la relativa a los honorarios dejados de percibir por la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre Cartagena y la demandante, los cuales, se alega, ascienden a la suma de $ 9.354.247.870,98. Por la fecha de interposición del recurso de apelación (14 de septiembre del 2011) se aplica en este punto el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2008 fuera conocido por los tribunales administrativos en primera instancia y en segunda por el Consejo de Estado, debía ser superior a 500 smmlv, los cuales equivalían para ese momento a $ 230.750.000.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 1996-00659 (25022), C.P. Enrique Gil Botero.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero del 2013, exp. 19045, C.P. Enrique Gil Botero. Ver también: Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre del 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

6 “ART. 87.—(…) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-224 del 18 de abril del 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.