Sentencia 2008-00181 de abril 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., dieciocho de abril de dos mil dieciocho.

Rad. 25000-23-24-000-2008-00181-01

Actora: AC Racing Ltda.

Demandada: Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, aclarada mediante providencia de 30 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” En Descongestión, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las secciones primera y quinta de esta corporación.

2. Cuestión previa.

El doctor Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó impedimento para resolver esta apelación, comoquiera que, cuando fungió como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, participó de la Sala suscribiendo auto de 11 de junio de 2009 (fls. 170 a 173), por medio del cual se decretaron algunas pruebas y denegaron otras. El consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso.

La Sala aceptará su impedimento y lo separará del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, ya que de conformidad con el alcance de la misma, esta se configura por “[…] haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente […]”.

3. Acto demandado.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones 03-070-213-636-1-004155 de 31 de agosto de 2007 (fls. 665 a 694, cdno. antecedentes, tomo 4) y 03-072-193-601-001548 de 17 de diciembre de 2007 (fls. 751 a 780, cdno. antecedentes, tomo 4), proferidas por la división de gestión de liquidación y la subdirección de gestión de recursos jurídicos, respectivamente, de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, D.C., en adelante DIAN, y como consecuencia de ello, a que se le restablezcan los derechos a la parte actora, de ser ello procedente.

Los aspectos relevantes, así como la parte resolutiva del acto que adoptó la decisión principal, son del siguiente tenor literal:

“[…] Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Resolución 03-070-213-636-1-004155 de 31 de agosto de 2007

Por medio de la cual se decomisa la mercancía

(…)

El jefe de la división de fiscalización aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá D.C.

En uso de las facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 37 literal a), y 39 del Decreto 1071 de 1999, artículo 69 de la Resolución 5632 de 1999, artículos 6º y 7º de la Resolución 8046 de 21 de julio de 2006, Resolución 7991 de 9 de julio de 2007, demás normas concordantes y/o complementarias, profiere la presente resolución (…)

RESUELVE:

“ART. 1º—DECOMISAR a favor de la Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la mercancía aprehendida con acta Nº 834-1188 de 26 de octubre de 2006, y relacionada en el DIIam Nº 39031111581 de 31 de octubre de 2006, avaluada en la suma de dos mil noventa y cinco millones, novecientos cuarenta y cinco mil, trescientos pesos m/cte ($ 2.095.945.300.00), la cual se encuentra incursa gen la causal de aprehensión y decomiso de mercancías, consagrada en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 5º del Decreto 2628 de 2001, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

“ART. 2º—NOTIFICAR(1) la presente providencia al doctor Cesar Said Bedoya Mashuth (…), en calidad de apoderado de las sociedades Líneas Aéres Suramericanas S.A., AC Racing Ltda. y de los señores Anibal Electo González Pérez (…), Justiniano Chaparro Chaparro (…), Libia Esther Lozano González (…), al doctor Donaldo Roldán Monroy (…), en calidad de apoderado de la sociedad Inversiones World Sport S.A. (…), al señor Miguel Antonio Salazar Duque (…), a través de su apoderado el doctor Mauricio Alberto Muñoz Tenorio (…) y a la sociedad Space Cargo Ltda. a través de su representante legal o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2 del Decreto 143 de 2006.

(…)

Notifíquese y cúmplase,

Henry Hernando Rubio Rojas, Jefe División de Fiscalización Aduanera Administración Especial de Aduanas de Bogotá […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

No se transcribe la parte resolutiva de la Resolución 03-072-193-601-001548 de 17 de diciembre de 2007, toda vez que al confirmar en su integridad, la Resolución recurrida, compartió los mismos argumentos esgrimidos por la división de fiscalización aduanera.

4. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer, inicialmente, si ¿los motivos de informidad esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada DIAN, tienen la vocación de demostrar que debe mantenerse incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y si como consecuencia de ello, resulta procedente denegar las súplicas de la demanda y revocar la sentencia del tribunal que accedió a estas?

De ser improcedentes los argumentos de dicha impugnación, la Sala procederá con el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte actora AC Racing Ltda., en orden a establecer si ¿están completos y ajustados a derecho los elementos y perjuicios acogidos por el a quo como fundamento del restablecimiento del derecho?

5. Análisis del caso concreto.

A partir del acervo probatorio arrimado al proceso, la Sala observa que el día 21 de octubre de 2006, alrededor de las 2:35am, arribó al Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, D.C., el vuelo LAU 307, procedente del Aeropuerto Tocumen de Ciudad de Panamá (Panamá), realizado por la aeronave HK 4261 de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., transportando las mercancías que más tarde fueron objeto de aprehensión y decomiso. En el Acta de hechos Nº 0703 de 21 de octubre de 2006 (fl. 485, cdno. de antecedentes, tomo 3), el funcionario de la DIAN informó expresamente que la aeronave, antes de su descargue, quedó bajo la órbita de vigilancia y control de la entidad, así:

“[…] A las 2:45am nos comunicamos con el Grupo Registro de la DIAN, en donde se nos comunicó que no se ha anunciado el vuelo, y el funcionario de la aerolínea nos manifiesta que no ha podido anunciarlo pues la clave no le permitía, y se intentó hacerlo manualmente pero no fue aceptado en el Grupo Registro, pues el sistema estaba funcionando correctamente. La aeronave no se descarga y queda en plataforma custodiada por funcionarios de la DIAN, se espera que el aviso de llegada se efectúe extemporáneamente. Se firma por quienes en ella intervinieron a las 3:35am del día 21-10-2006 […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

En la primera parte del Acta de hechos Nº 0706 de 21 de octubre de 2006 (folio 486, cuaderno de antecedentes, tomo 3), los funcionarios de la DIAN y de la policía fiscal aduanera, POLFA, informaron, dando alcance al Acta de hechos Nº 0703 del mismo día, que presenciaron el descargue de la mercancía transportada en la aeronave de matrícula HK 4261 de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., a pesar que el grupo de registro les había informado que dicho vuelo aún no había sido anunciado de conformidad con el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999, terminando el descargue total de la aeronave a las 7:35am.

Luego del citado descargue, se procedió a efectuar el aviso de llegada (extemporáneo) Nº 472006000016603, el que quedó con fecha 21 de octubre de 2006, a las 7:47:39am; fecha del arribo medio de transporte: 10/21/2006 2:35:08AM; número del viaje: LAU307; medio de transporte: HK4261; transportador Líneas Aéreas Suramericanas S.A. Y a renglón seguido, se hizo la siguiente anotación manuscrita:

“[…] Se niega número de manifiesto puesto que la mercancía había sido descargada sin la respectiva autorización como consta en el acta de hechos Nº 0703 y 0706 de 21 de octubre de 2006. El funcionario de la aerolínea se presentó a las 9:10am […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Continuando con la segunda parte del Acta de Hechos Nro. 0706 de 21 de octubre de 2006, los funcionarios de la DIAN y de la POLFA, dejaron constancia de lo siguiente:

“[…] Se determina que el aviso de llegada de la aeronave se realizó extemporáneamente a las 7:47:39am, posterior al descargue total de la mercancía, el cual se verificó por un funcionario de la DIAN, quien revisó que la aeronave se descargó en su totalidad. A las 9:10am se solicita por parte de la aerolínea la autorización de descargue en el grupo GRD, la cual es negada ya que la mercancía fue descargada y la aeronave fue retirada de plataforma. A la solicitud de descargue se anexa aviso de llegada extemporáneo de fecha 21-10-2006 a las 7:47:39AM, manifiesto de carga consolidado de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., Vuelo Nº LAU 307, relacionando las guías aéreas Nº (…); por lo anterior, y de conformidad con el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, se procede a trasladar la mencionada mercancía al depósito con convenio Almagrario Fontibón para realizar el respectivo inventario y proceder de conformidad. Sin otro particular se firma por quienes en ella intervinieron a los 21 días del mes de octubre de 2006 […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Así, con Acta de hechos Nº 0707, también de 21 de octubre de 2006 (fl. 487, cdno. de antecedentes, tomo 3), siendo las 4:25pm, los funcionarios de la DIAN y de la POLFA, se hicieron presentes en las instalaciones de la bodega de Almagrario en Fontibón, Bogotá, D.C., para dar continuación al acta de hechos Nº 0706, dejando así en custodia los camiones que contenían la respectiva mercancía, los que quedaron acompañados por agentes de la propia Polfa: “[…] estos vehículos no puedes ser desprecintados ni descargados hasta que haya presencia de los funcionarios del grupo Informal Carga perteneciente a la división de carga y registro de la administración especial aduanas de Bogotá. Se da por terminada la presente actuación […]”, se expresó en este Acta.

Tres días después, a través de Auto comisorio Nº 136-1616 de 24 de octubre de 2006 (fl. 16, cdno. antecedentes, tomo 1), el jefe división de fiscalización aduanera de la DIAN, comisionó a veintinueve funcionarios para practicar diligencias de “[…] verificación de mercancías y sus documentos soportes en vías de acceso a la ciudad, vías de la ciudad, vehículos de transporte de pasajeros y de carga, parqueaderos, depósitos, bodegas, centros de almacenamiento, venta y distribución de mercancías, establecimientos comerciales de la jurisdicción de la administración especial de aduanas de Bogotá, durante los días del 25 al 27 de octubre de 2006 […]”, los que quedaron investidos de amplias facultades de control y fiscalización, en virtud de las cuales podían adelantar las diligencias necesarias para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y levantamiento de pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 470 del Decreto 2685 de 1999; 429, 430 y 431 de la Resolución 4240 de 2000, y realizar el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 13 del Decreto 4431 de 2004.

En ejecución de tal comisión, con acta de hechos Nº 1616/1188-1189 de 26 de octubre de 2006 (fl. 31, cdno. antecedentes, tomo 1), los funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial aduanas de Bogotá, se hicieron presentes en el depósito convenio DIAN-Almagrario en Fontibón, Bogotá, D.C., para formalizar el procedimiento de inventario y aprehensión de la mercancía dejada en custodia por la división de control de carga y registro, lo cual se materializó a través del acta de aprehensión Nº 834-1188 FISCA (fls. 17 a 30, cdno. antecedentes, tomo 1), bajo la causal prevista en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999:

“[…] ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

(…)

1.3. <Numeral modificado por el artículo 5º del Decreto 2628 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando las mercancías sean descargadas sin que el transportador haya entregado previamente el manifiesto de carga a la autoridad aduanera o, el agente de carga internacional no entregue el manifiesto de la carga consolidada dentro de los términos establecidos en el artículo 96 de este decreto; o cuando el transportador y/o el agente de carga internacional no entreguen los documentos de transporte que les corresponda, dentro de la oportunidad provista en el artículo en mención […]”.

Mediante Oficio Nº 03-070-213-392 de 14 de junio de 2007 (fls. 387 y 388, cdno. antecedentes, tomo 3), el jefe G.I.T. definición de situación jurídica de la DIAN, le solicitó al jefe de grupo notificaciones, la notificación personal del acta de aprehensión Nº 834-1188 FISCA y DIIam Nº 39031111581 de 31 de octubre de 2006, entre otros, a la aerolínea transportadora Líneas Aéreas Suramericanas S.A. y a la actora AC Racing Ltda., lo cual tuvo ocurrencia por estado fijado el día 29 de junio y desfijado el día 4 de julio de 2007. AC Racing Ltda. presentó objeción a tal aprehensión, con escrito de 18 de julio de 2007 (fls. 518 a 532, cdno. antecedentes, tomo 3)

Por último, con la acusada Resolución 03-070-213-636-1-004155 de 31 de agosto de 2007, el jefe de la división de fiscalización, decide decomisar la mercancía, sosteniendo que se encuentra incursa en la causal de aprehensión y decomiso establecida en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Dentro del término legal se interpuso el respectivo recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Resolución 03-072-193-601-001548 de 17 de diciembre de 2007, denegándolo, y confirmando así, la decisión recurrida.

Al respecto, la normatividad vigente que regula los elementos configurativos de la causal de aprehensión y decomiso invocada por la DIAN, son los siguientes:

“[…] DECRETO 2685 DE 1999

“ART. 91.—Aviso de llegada del medio de transporte. El transportador dará aviso de su llegada a la administración de aduanas correspondiente, con una anticipación mínima de doce (12) horas, si se trata de vía marítima, y de una (1) hora, cuando corresponda a vía aérea.

(…)

“ART. 96.—El manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, serán entregados por el transportador a la autoridad aduanera de la jurisdicción del lugar de arribo del medio de transporte, antes de que se inicie el descargue de la mercancía.

Cuando se trate de vuelos combinados de pasajeros y carga, el manifiesto de carga deberá entregarse antes de concluir el proceso de bajar la carga de la respectiva aeronave.

En el caso del modo de transporte aéreo, los documentos de transporte, los documentos consolidadores y los documentos hijos, serán entregados por el transportador a la autoridad aduanera dentro de las doce (12) horas siguientes a la entrega del manifiesto de carga.

Cuando se trate del modo de transporte marítimo, el transportador deberá entregar los documentos de transporte por él expedidos, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la entrega del manifiesto de carga.

El transportador aéreo transmitirá electrónicamente la información contenida en el manifiesto de carga, en los documentos de transporte directamente expedidos por él y en los documentos consolidadores y en los documentos hijos, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, o la incorporará en el sistema informático aduanero dentro de las doce (12) horas siguientes a la entrega física del manifiesto de carga.

El transportador marítimo transmitirá electrónicamente la información contenida en el manifiesto de carga y en los documentos de transporte directamente expedidos por él, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, o la incorporará en el sistema informático aduanero dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la entrega física del manifiesto de carga.

El agente de carga internacional, en el modo de transporte marítimo, transmitirá electrónicamente la información relacionada con la carga consolidada, contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos, o la incorporará en el sistema informático aduanero dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la finalización del plazo previsto en el inciso anterior. Dentro del mismo término establecido en el presente inciso, el agente de carga internacional deberá entregar los documentos consolidadores y los documentos hijos y el manifiesto de la carga consolidada.

Los transportadores terrestres deberán entregar los documentos de viaje al momento de su arribo, en la primera oficina de la aduana y podrán optar por transmitir electrónicamente la información contenida en los documentos de viaje, o entregarla en medios magnéticos de acuerdo con la resolución de carácter general que para el efecto expida la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

“PAR.—En el modo de transporte marítimo, el agente de carga internacional será responsable por la correcta y oportuna transmisión o incorporación al sistema informático aduanero de la información contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos hijos. Así mismo, será responsable por la entrega de los documentos hijos que amparan la carga consolidada, el manifiesto de la carga consolidada y por la justificación de las inconsistencias a que se refiere el artículo 98 del presente decreto. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establecerá mediante resolución, el contenido y los requisitos del manifiesto de la carga consolidada.

El agente de carga internacional deberá inscribirse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cumpliendo además de los requisitos previstos en el artículo 76 del presente decreto, los que dicha entidad determine mediante resolución de carácter general, debiendo constituir una garantía bancaria o de compañía de seguros por un valor equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con el objeto de garantizar el pago de las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de las obligaciones previstas en este decreto.

“ART. 232.—Mercancía no presentada a la dirección de impuestos y aduanas nacionales <modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001>:

Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera cuando:

a) Su introducción se realice por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio;

b) Carezca de documento físico de transporte;

c) Se encuentra amparada en documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga, o en los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen;

d) El transportador no entregue el manifiesto de carga o los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen a la autoridad aduanera, antes de que se inicie su descargue;

e) No sean informados en la forma y oportunidad previstas en el artículo 98 del presente decreto, los sobrantes en el número de bultos, o los excesos en el peso de la mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga o en los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen o,

f) Se encuentra en una zona primaria aduanera oculta en los medios de transporte, o no esté amparada con documentos de transporte con destino a otros puertos o aeropuertos.

Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

En los eventos previstos en los literales b), c), y d) la mercancía se entenderá como no presentada, salvo que se haya realizado el informe de inconsistencias a que se refiere el artículo 98 del presente decreto […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] RESOLUCIÓN 4240 DE 2 DE JUNIO DE 2000

“Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”

“ART. 60.—Aviso de llegada del medio de transporte. La empresa transportadora marítima o aérea, responsable del medio de transporte procedente del exterior, deberá dar aviso del arribo a territorio aduanero nacional, a la autoridad aduanera de la jurisdicción del puerto o aeropuerto de llegada, a través del sistema informático aduanero y con anticipación mínima de doce (12) horas si se trata de vía marítima y de una (1) hora, cuando corresponda a vía aérea.

Cuando el medio de transporte marítimo traiga carga para diferentes puertos o muelles ubicados dentro de la misma jurisdicción, el transportador deberá informar este hecho en el aviso de llegada, indicando los muelles donde se va a realizar el descargue.

Cuando se trate de un vuelo combinado de pasajeros y carga, se deberá dar el aviso de llegada indicando tal circunstancia.

Cuando en el medio de transporte no se traiga carga, informará por escrito señalando que viene en lastre.

(…)

“ART. 62.—Transmisión o incorporación de los documentos de viaje por el transportador. El transportador aéreo o marítimo podrá, a su elección, transmitir electrónicamente la información contenida en el manifiesto de carga y en los documentos de transporte directamente expedidos por él, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, o incorporarla en el sistema informático aduanero dentro de las seis (6) horas siguientes a la entrega física del manifiesto de carga.

Los transportadores terrestres podrán optar por transmitir electrónicamente la información relativa a los documentos de viaje antes de su ingreso al territorio aduanero nacional, o entregarla en medio magnético al momento de su llegada.”

“ART. 63.—El transportador o su representante deberán entregar antes de iniciar el descargue de la mercancía, a la división de servicio al comercio exterior, o a la dependencia que haga sus veces de la administración aduanera con jurisdicción en el lugar de arribo del medio de transporte, en original y una copia el manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen.

Los transportadores terrestres deberán entregar los documentos de viaje al momento de su arribo, en la primera oficina de la aduana.

La aduana dejará constancia en el original y copia del manifiesto de carga de la fecha y hora de su recepción.

“PAR.—Cuando el medio de transporte cubra la modalidad de pasajeros y carga, el desembarque de los pasajeros junto con sus equipajes, se podrá efectuar sin previa entrega del manifiesto de carga”.

“ART. 64.—Una vez se produzca la entrega física del manifiesto de carga, el sistema informático aduanero, le asignará número al manifiesto de carga.

Este número deberá ser estampado por el transportador, utilizando cualquier medio mecánico, en todos y cada uno de los documentos de viaje”. 

(…)

“ART. 68.—Dentro de las seis (6) horas siguientes a la entrega del manifiesto de carga, el transportador marítimo o aéreo deberá entregar físicamente, en original y copia a la división de servicio al comercio exterior, o a la dependencia que haga sus veces, los conocimientos de embarque o las guías aéreas, según corresponda, así como los documentos consolidadores y los documentos hijos […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

A partir de lo anterior, para la Sala es evidente que, contrario a lo concluido por el tribunal, la causal de aprehensión referida sí se configuró a partir de la ocurrencia de los hechos en el sub lite, que dan cuenta que el transportador aéreo involucrado en los mismos, Líneas Aéreas Suramericanas S.A., descargó la mercancía sin haber anunciado oportunamente el vuelo ni presentado, previamente, el respectivo manifiesto de carga, así como tampoco haber obtenido el número de autorización de este por la autoridad aduanera, todo como consecuencia de lo que se percibe como una cadena de errores, desaciertos e imprudencias de su parte, que bajo ninguna circunstancia estuvo precedida o acompañada de eventos eximentes de responsabilidad, o achacables exclusivamente a un tercero, que le hubieran impedido actuar conforme se lo imponía la normatividad citada.

Como se encuentra probado dentro de los antecedentes administrativos, los medios probatorios aportados, e inclusive de lo expresamente narrado por la demandante, tres de los hechos fundamentales que no se discuten por las partes, son aquellos que indican que el vuelo LAU 307, procedente de la Ciudad de Panamá, realizado por la aeronave HK 4261 de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., (i) en primera medida no fue avisado a las autoridades una hora antes como lo prevé la norma aduanera, pues debiendo hacerse a las 1:35am como hora límite, al arribar el vuelo a las 2:35am, sólo se efectuó de forma extemporánea a las 7:47:39am, más de seis horas después; (ii) fue descargado a las 7:35am sin haber presentado el respectivo manifiesto de carga exigido por la aludida normatividad, el cual fue anexado por la aerolínea a las 9:10am o en otro momento posterior, como soporte de la solicitud de descargue que le fuera negada por la DIAN, precisamente porque ya había sido descargada arbitrariamente y la aeronave retirada de su plataforma, y (iii) no había obtenido el correspondiente número de autorización del manifiesto de carga, según lo imponen las normas.

Ello no fue desvirtuado por la actora y así permanece demostrado en las actas de hechos aludidas, pero en especial, en la Nº 0706, en la que se reitera, se dejó constancia que “[…] A las 9:10am se solicita por parte de la aerolínea la autorización de descargue en el Grupo GRD, la cual es negada ya que la mercancía fue descargada y la aeronave fue retirada de plataforma. A la solicitud de descargue se anexa aviso de llegada extemporáneo de fecha 21-10-2006 a las 7:47:39AM, manifiesto de carga consolidado de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., Vuelo Nº LAU 307, relacionando las guías aéreas Nº (…) para un total de 6 guías con 782 piezas, con 16.645 kilos, encontrando una diferencia de peso de 6.377 kilos entre el peso encontrado y el peso declarado […]”, es decir, que solo hasta ese momento (21 de octubre de 2006, a las 9:10am) o en otro posterior al descargue, la autoridad aduanera tuvo conocimiento del pluricitado manifiesto de carga y pudo verificar la no correspondencia entre lo allí consignado y lo transportado físicamente.

Para la Sala, lo anterior se ajusta objetivamente al presupuesto de la norma citada, lo que habilitaba a la DIAN a la aprehensión y decomiso de la mercancía, en los términos del artículo 502, numeral 1,3 del Decreto 2685 de 1999. La situación que la sociedad actora alega dentro del presente proceso, como justificación de su irregular actuación aduanera, y que esgrime como razón para que no se configure el presupuesto consagrado en el artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, consiste en que el día de los hechos, 21 de octubre de 2006, al funcionario de la transportadora Líneas Aéreas Suramericanas S.A. no le funcionó la clave para dar aviso de llegada del vuelo a través del sistema SYGA, alegando que este presentaba irregularidades para su cabal funcionamiento respecto del usuario.

No obstante lo anterior, la sección observa que AC Racing Ltda., en medio de su argumentación, pierde de vista que la omisión de dar aviso oportuno al respectivo vuelo, bajo la excusa de no haber podido ingresar su clave de usuario en el sistema SYGA, si bien es el detonante que desencadena todo el comportamiento irregular de la aerolínea Líneas Aéreas Suramericanas S.A., lo cierto es que lo que se encuentra sometido al proceso sub judice, es la legalidad de un decomiso ejecutado por la DIAN, bajo el amparo de lo previsto en el artículo 502, numeral 1,3 del Decreto 2685 de 1999, esto es, por descargar la mercancía sin que aquel hubiese entregado previamente el manifiesto de carga a la autoridad aduanera.

O lo que es igual, el hecho puntual de haberse generado un inconveniente con la clave de acceso al sistema SYGA, haya sido por un evento achacable a la demandada DIAN, a la aerolínea, a ambos o a un tercero, ni obligaba ni habilitaba a la aerolínea para ejecutar la maniobra de descargue de la mercancía sin haber presentado el requerido manifiesto de carga, así como logrado su número de autorización, en tanto lo correcto era esperar que ello fuese solucionado y no actuar precipitadamente como en efecto lo hizo. De haber quedado bloqueada su clave como lo afirma la parte actora, la solución de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., en cualquier caso, no era proceder a descargar la mercancía sin haber entregado el manifiesto de carga y conseguido su número de autorización, como si con dicho inconveniente, hubiese quedado facultada, de forma automática, para decidir bajar la mercancía del avión de transporte. Pero incluso, en aras de una mayor claridad, la actora tampoco logró probar la falla del sistema informático que, según en su concepto de la violación, derivó en la no presentación del manifiesto de carga antes de la descarga de la mercancía, y con ello, el supuesto de hecho de la norma aplicada por la DIAN permanece indemne.

Estas conclusiones saltan a la vista y encuentran su explicación fáctica, de igual forma, en el desorden administrativo, desconocimiento técnico e improvisaciones padecidas entre los funcionarios de la empresa transportadora Líneas Aéreas Suramericanas S.A., el día y horas de los hechos. La Sala pudo determinar esto, además de lo probado en los documentos analizados que obran en el proceso, con la declaración juramentada del señor Guido Iván Bedoya Mashuth, auxiliar de Comercio Exterior de dicha aerolínea, a quien le correspondió recibir y documentar el vuelo de marras ante la autoridad aduanera, en la que se indicó lo siguiente (fls. 340 a 342, cdno. antecedentes, tomo 2):

“[…] PREGUNTA: Informe a este despacho ¿qué ocurrió esa mañana a partir de las 2:39am para impedir que el vuelo no fuera anunciado? RESPUESTA: el señor Bedoya Mashuthafirma que aproximadamente a las 1:30 a 1:40am, intentó hacer el aviso electrónico de llegada como es el procedimiento, en tres ocasiones con tres claves diferentes, la primera con la clave principal, las otras dos que son claves de sus compañeros y que reposan para eventuales contingencias, tampoco pudo ingresar al sistema ya que este se bloqueó, tratando de comunicarse por celular de manera insistente con su compañero Walter González Ramírez que era el delegado de cuenta y no fue posible ya que tenía el celular apagado. PREGUNTA: ¿A quiénes la subdirección d Comercio Exterior de la DIAN les había otorgado login como delegado de cuenta para poder ingresar al sistema SYGA y adelantar las etapas establecidas en el artículo 60 de la Resolución 4240 de 2000? RESPUESTA: No tiene conocimiento de eso ya que el señor Walter González era el jefe del departamento de comercio exterior(2) (…) PREGUNTA: ¿Por qué razón se le bloquearon no una, sino tres claves? RESPUESTA: Porque no estaba en mis cabales, estaba en estado somnoliento. PREGUNTA: ¿La subdirección de comercio exterior de la DIAN le otorgó a Usted login para ingresar al sistema SYGA? RESPUESTA: Afirma que no tiene login y que es usuario autorizado por el delegado de cuenta(3) (…) PREGUNTA; ¿Qué hizo Usted entonces para solucionar el problema? RESPUESTA: Trató de hablar insistentemente con el señor Walter González, lo cual no fue posible, porque tenía el celular apagado, volviendo a la empresa para hablar con los funcionarios para ver qué se podía hacer. PREGUNTA: ¿Qué medios alternativos al celular contaba o cuenta la empresa para comunicarse entre los empleados y en especial, a estas horas de la madrugada? RESPUESTA: No existe o no tiene (…) PREGUNTA: Además del señor Walter González ¿quién podía solucionar el problema presentado en esa madrugada? RESPUESTA: sólo el señor Walter González. PREGUNTA: Informe a este despacho ¿qué señala la legislación aduanera para solucionar este tipo de eventualidades? RESPUESTA: Dice que no sabe. PREGUNTA: ¿Por qué razón el señor Walter González sí pudo ingresar al sistema SYGA para realizar el aviso de llegada del vuelo extemporáneo y usted afirma que no pudo? RESPUESTA: Doy mi testimonio que no pude ingresar al sistema (…) Finalizada la diligencia se le pregunta al apoderado de las sociedad “Las”, el ¿por qué no asistió a la misma el señor Walter González Ramírez, cuando este despacho con anterioridad lo había citado a la misma fecha y hora? A lo que respondió que el doctor César Bedoya le comunicó que el día de hoy en la mañana había sido imposible localizarlo, pues ya no labora con la empresa […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

En una reconstrucción cercana de los hechos que rodearon el incumplimiento de la normatividad aduanera que concluyó con la aprehensión y decomiso de mercancía, la Sala pudo constatar la irresponsable designación, por parte de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., de un funcionario auxiliar, inexperto, desconocedor de la legislación aduanera, que atribuyó el bloqueo de las claves a su estado de somnolencia, y justificó la no solución oportuna del problema a que su jefe, siendo el único realmente capacitado por dicha aerolínea y con los conocimientos técnicos para adelantar los respectivos trámites aduaneros, no contestó sus llamadas ni apareció a tiempo, como en efecto este sí lo logró cuando hizo presencia en el aeropuerto, desbloqueando la clave e ingresando la información al sistema.

Así mismo, según AC Racing Ltda., el descargue se terminó de realizar a las 7:35AM, y fue verificado por un funcionario de la DIAN, descargue que, supuestamente, fue realizado con el beneplácito, la presencia y la autorización de sus funcionarios. Sobre este punto, la misma declaración anterior, lo mencionó así:

“[…] PREGUNTA: ¿Quién autorizó el descargue de la mercancía y por qué razón? RESPUESTA: Afirma que él autorizó el descargue con el aval del funcionario Egidio Barragán quien le dijo textualmente “si quiere descargue”, y dada la circunstancia de que el avión seguía otro itinerario para Cuba y existía custodia por parte de la DIAN se procedió al descargue. PREGUNTA: Informe y explique a este Despacho si usted tiene conocimiento sobre lo que señala la legislación aduanera para que proceda el descargue de la mercancía. RESPUESTA: Sí, con el aviso de llegada se descarga el avión. PREGUNTA: De acuerdo con la legislación aduanera, ¿es posible descargar la mercancía sin que se hubiese registrado el manifiesto de carga? RESPUESTA: No, pero dadas las circunstancias mencionadas anteriormente, se efectuó el descargue […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Sin embargo, la Sala encuentra dentro del material aportado por las partes, que dicho testimonio es contrario a lo mencionado por el funcionario de la DIAN el día y hora de los hechos, Egidio Barragán Acevedo, que en su declaración juramentada conjunta con el también funcionario Luis Eduardo Camacho Avellaneda, entre otros, afirmaron lo siguiente (fls. 343 a 348, cdno. antecedentes, tomo 2):

“[…] PREGUNTA: El despacho le solicita al funcionario Egidio Barragán Acevedo que informe ¿qué tiene que decir respecto a que el señor Bedoya Mashuth afirmó que él había dado aval para el descargue de la mercancía? RESPUESTA: El funcionario afirma que en ningún momento dio aval para el descargue de la mercancía ya que no es de su competencia, señalando que una vez firmada el Acta 0703 del 21 de octubre de 2006 no volvió a tener contacto con el señor Bedoya (…) PREGUNTA: Se les solicita a los funcionarios declarantes que informen a este Despacho ¿quién autorizó el descargue de la aeronave? RESPUESTA: Los funcionarios Camacho Avellaneda, Olivera Ramírez y Castro Gutiérrez manifiestan que desconocen quién autorizó el descargue de la aeronave […]”

De lo anterior, la Sala concluye que, en los aspectos contradictorios entre sí, relativos a la autorización de descargue de la mercancía, no hay razones para darle al testimonio del empleado de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., mayor o menor valor que al testimonio de los funcionarios de la DIAN. Y es en este punto donde se echa de menos cualquier prueba respecto a la autorización que alega la sociedad demandante, que en cualquier caso pudiera valorarse de cara al cumplimiento en derecho de la normatividad exigida para este tipo de operaciones aduaneras.

No son admisibles las apreciaciones del tribunal, cuando luego de efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso y para sustentar la nulidad de los actos acusados, consideró de forma equívoca que fueron los mismos funcionarios de la DIAN, los que consintieron en la descarga e inclusive ayudaron en ella, y continuaron con el procedimiento aduanero, sin advertir alguna irregularidad por parte de la empresa transportadora. “[…] De suerte que no puede imponerse sanción alguna cuando es la misma entidad demandada, a través de sus funcionarios, quienes con su aquiescencia y omisión en la aplicación del procedimiento aduanero, tan insistentemente resaltado en la contestación de la demanda, permitieron y consintieron una descarga sin presuntamente haberse dado la correspondiente autorización para realizarla […]”

De la autorización que alega la accionante le fue otorgada por la DIAN, como soporte del procedimiento de descarga de la mercancía, no existe fundamento probatorio objetivo, convincente ni suficiente, en atención a que las demás piezas verificadas anteriormente, apuntan a que fue una decisión tomada a la ligera de forma unilateral por la aerolínea transportadora, a pesar de carecer de los fundamentos jurídicos que la respaldaran, ocasionada por una mezcla de falta de competencia física y funcional del auxiliar de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., de la ausencia presencial del funcionario titular de dichas labores técnicas y de la premura por desocupar dicho avión para que siguiera, de inmediato, su itinerario a otro destino.

En estos mismos términos, no se vislumbra irregularidad alguna en el procedimiento administrativo aduanero desplegado por la DIAN, en la medida que aprehendió y decomisó la mercancía involucrada, amparada en las normas que así se lo imponían, sin desconocer los principios de eficiencia, justicia y debido proceso, sin perjuicio de que quedó demostrado, claramente, que el sistema SYGA no falló, sino que lo hizo el propio usuario transportador con el bloqueo de sus claves por impericia.

La Sala encuentra que el accionante también indicó que la infracción que se le imputa, y el decomiso, son absolutamente atípicos, pues de las actuaciones realizadas por la sociedad demandante se puede derivar que la misma jamás tuvo la intención de descargar a espaldas de la autoridad aduanera. Debe remitirse al artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, que a la letra dice:

“[…] ART. 476.—Ámbito de aplicación. El presente título, establece las infracciones administrativas aduaneras en que pueden incurrir los sujetos responsables de las obligaciones que se consagran en el presente decreto. Así mismo, establece las sanciones aplicables por la comisión de dichas infracciones; las causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías y los procedimientos administrativos para la declaratoria de decomiso, para la determinación e imposición de sanciones y para la formulación de liquidaciones oficiales.

Para que un hecho u omisiónconstituya infracción administrativa aduanera, o dé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, o a la formulación de una liquidación oficial, deberá estar previsto en la forma en que se establece en el presente título. No procede la aplicación de sanciones por interpretación extensiva de la norma […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Del artículo anteriormente citado, la Sala tiene que la interpretación que se le da a la norma aduanera para el caso es una sola, la literal. Así las cosas, la no entrega del manifiesto de carga o los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, a la autoridad aduanera antes de que se inicie la descarga de mercancía, se debe entender como no presentada. Contrario al análisis desarrollado sobre este punto por la demandante, el postulado se ajusta perfectamente a los hechos, pues de los antecedentes administrativos, particularmente de las actas de hechos, las pruebas recaudadas, e inclusive de las manifestaciones de la misma accionante, ha quedado plenamente demostrado que el descargue se realizó sin la entrega de dicho manifiesto de carga.

En aplicación del artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, poco peso tiene las vicisitudes que alega la actora para obtener el manifiesto de carga, pues de dichas complicaciones, como se explicó, no se deriva autorización a omitir la obligación de que habla el literal d) del artículo 232 ibídem y su consecuente causal de aprehensión y decomiso previstas en el artículo 502, numeral 1,3 del Decreto 2685 de 1999.

Sobre lo relacionado con el debido arribo de mercancías al territorio aduanero nacional, donde la actora señaló que, frente a una contingencia que se presente, es permitido que se realicen procedimientos manuales o físicos, y que los funcionarios se negaron a efectuarlos de esa manera, teniendo en su poder los documentos físicos relacionados con las mercancías y permaneciendo el avión bajo su custodia, la Sala comprobó que, como se pudo anotar antes, no existe prueba técnica que acredite lo que AC Racing Ltda. denomina “contingencia”, es decir, fallas en el sistema informático que permitiera optar por el recibo físico de la documentación, pero además, lo que sí ha quedado demostrado es que, por torpeza del empleado de Líneas Aéreas Suramericanas S.A., aunado a los demás factores ya evaluados, las claves para acceder al sistema fueron bloqueadas por una indebida manipulación de las mismas.

Pero cualquiera de los dos escenarios, esto es, el acceso correcto al sistema SYGA o el inicio de los procedimientos manuales en aras de anunciar el vuelo, realizar el manifiesto de carga y obtener el correspondiente número, tienen la vocación de ser requisitos previos y no concomitantes o posteriores al descargue de la mercancía del medio de transporte, lo que evidentemente no sucedió en el caso concreto, bajo las singulares circunstancias materia de estudio. Las complicaciones que haya podido tener el empleado de Líneas Aéreas Suramericanas S.A. en el ingreso al sistema de la DIAN o la pasividad de la entidad demandada al no detener el descargue, no puede tomarse como justificación para transgredir las normas que le señalaban que debía abstenerse de descargar la mercancía si no había entregado previamente el manifiesto de carga con su respectivo número de autorización.

Con relación a la supuesta falta de competencia para aprehender la mercancía, por parte de los funcionarios de la división de fiscalización aduanera comisionados a través del auto comisorio Nº 136-1616 de 24 de octubre de 2006 para practicar diligencias de “[…] verificación de mercancías y sus documentos soportes en vías de acceso a la ciudad, vías de la ciudad, vehículos de transporte de pasajeros y de carga, parqueaderos, depósitos, bodegas, centros de almacenamiento, venta y distribución de mercancías, establecimientos comerciales de la jurisdicción de la administración especial de aduanas de Bogotá, durante los días del 25 al 27 de octubre de 2006 […]”, la Sala observa que tampoco resulta acertado tal cargo, en la medida que el artículo 26 del Decreto 1265 de 1999, las normas pertinentes del Decreto 10741 de 1999 y de la Resolución 5632 de 1999, en concordancia con los artículos 470 y 473 del Decreto 2685 de 1999, y muy especialmente, 429, 430 y 431 de la Resolución 4240 de 2000, y 55, numerales 5º, 6º y 7º de la Resolución 1618 de 2006, así facultaban a aquella para ejecutar maniobras cautelares de aprehensión en bodegas como, en el sub judice, de Almagrario Fontibón en Bogotá, D.C.:

“[…] RESOLUCIÓN 4240 DE JUNIO 2 DE 2000

“Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”

TÍTULO XIII

Fiscalización y control

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

“ART. 429.—Fiscalización Aduanera. Es la facultad que tiene la autoridad aduanera para adelantar las investigaciones, desarrollar los controles, vigilar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas por las normas aduaneras a los importadores, exportadores, declarantes y demás usuarios y auxiliares de la función aduanera, y en general, para verificar la legal introducción de mercancías al territorio aduanero nacional.

“ART. 430.—Práctica de Pruebas. Para la práctica de las pruebas de inspección contable aduanera y prueba pericial, se tendrán en cuenta las siguientes particularidades:

a) Inspección contable aduanera. La práctica de la inspección a la que se refiere el literal g) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, deberá realizarse por contador público titulado y en este caso, además del acta de inspección aduanera de fiscalización, deberá levantarse el acta de inspección contable.

b) Prueba pericial. La prueba indicada en el literal d) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, se realizará por parte de un experto en el respectivo proceso, que podrá ser funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de otra entidad oficial, o un particular experto nombrado para cumplir este encargo. Cuando la prueba sea solicitada por el usuario, serán de su cargo los costos que demande su práctica.

“ART. 431.—Medidas cautelares. Son las que adopta la autoridad aduanera sobre las mercancías o las pruebas.

En el primer caso, para garantizar la aplicación del decomiso; o para mantener las mercancías a disposición de la autoridad aduanera mientras se acredita su legal ingreso y permanencia dentro del país; o el cumplimiento de los requisitos de los regímenes de exportación, o de tránsito y cabotaje. En el segundo caso, las medidas cautelares se adoptan para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio dentro de un proceso administrativo. Lasmedidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan.

Cuando se adopte una medida cautelar, se levantará un Acta donde conste el tipo de medida, el término de su duración y las mercancías o pruebas sobre las que recae […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] RESOLUCIÓN 1618 DE 2006

(febrero 22)

“Por la cual se distribuyen funciones en la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”

“ART. 55.—División de Fiscalización Aduanera. Son funciones de la división de fiscalización aduanera las siguientes:

(…)

5. Ejecutar las acciones de fiscalización aduanera tendientes al control del contrabando en sus diferentes modalidades, con el apoyo de la policía fiscal y aduanera o de las fuerzas militares, cuando a ello hubiere lugar.

6. Ordenar y practicar las medidas cautelares autorizadas por la normatividad aduanera.

7. Practicar las diligencias de registro ordenadas por el subdirector de fiscalización o el administrador […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

En ese mismo sentido propuesto por la actora, detallada el acta de hechos Nº 1616/1188-1189 de 26 de octubre de 2006, así como su acta de aprehensión Nº 834-1188 FISCA de la misma fecha, aparece constancia que los funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la administración especial aduanas de Bogotá, se hicieron presentes en el depósito convenio DIAN-Almagrario en Fontibón, Bogotá, D.C., para formalizar el procedimiento de inventario y aprehensión de la mercancía dejada en custodia por la división de control de carga y registro, lo cual se materializó bajo la causal prevista en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en completo apego a la función comisionada, sin adolecer, tal procedimiento, de extralimitaciones o irregularidades que hayan alterado las condiciones advertidas de la carga.

Respecto del argumento de falta de notificación del acta de aprehensión al importador, a todas luces falta a la verdad la actora AC Racing Ltda., como quiera que si bien ello fue así, tal omisión fue advertida por la DIAN en su momento, por lo que con Resolución 03-072-193-601-000533 de junio 6 de 2007 (fls. 349 a 358, cdno. antecedentes, tomo 2), tal como aparece consignado en las consideraciones de los actos demandados, decidió “[…] revocar en todas sus partes, por violación al debido proceso, la Resolución 03-070-213-636-1-5586 de diciembre 15 de 2006, proferida por la división de fiscalización aduanera […]” y como consecuencia de ello, ordenó que se notificara personalmente el acta de aprehensión Nº 834-1188 FISCA a todos los importadores de la mercancía y sus apoderados, entre ellos la sociedad demandante.

Como arriba ya se anotó, mediante Oficio 03-070-213-392 de 14 de junio de 2007 (fls. 387 y 388, cdno. antecedentes, tomo 3), el jefe G.I.T. definición de situación jurídica de la DIAN, le solicitó al jefe de grupo notificaciones, la notificación personal del acta de aprehensión Nº 834-1188 FISCA y DIIam Nº 39031111581 de 31 de octubre de 2006, entre otros, a la aerolínea transportadora Líneas Aéreas Suramericanas S.A. y a la actora AC Racing Ltda., lo cual tuvo ocurrencia por estado fijado el día 29 de junio y desfijado el día 4 de julio de 2007. De hecho, AC Racing Ltda. presentó objeción a tal aprehensión, con escrito de 18 de julio de 2007 (fls. 518 a 532, cdno. antecedentes, tomo 3).

Finalmente, no es procedente el cargo según el cual, de conformidad con el artículo 519 del Estatuto Aduanero, se configuró el silencio administrativo positivo en favor de AC Racing Ltda. En aquel se expone que la actora presentó recurso de reconsideración contra la resolución de decomiso el día 28 de septiembre de 2007 (fls. 728 a 743, cdno. antecedentes, tomo 4), y se le notificó la decisión que lo resolvió (Resolución 03-072-193-601-001548 de 17 de diciembre de 2007), por medio de aviso publicado en el periódico El Tiempo, el día 9 de enero de 2008 (fl. 121), quedando ejecutoriada el día 10 de enero de 2008, es decir, más de tres meses según lo establecido en la norma.

El Decreto 2685 de 1999, consagra y regula el silencio administrativo positivo como una garantía para el administrado, ante el incumplimiento de los términos con los que cuenta la administración aduanera para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, la imposición de una sanción, la formulación de liquidación oficial, el archivo del expediente, y a su vez, como en esta ocasión, para resolver el recurso de reconsideración. Veamos:

“[…] ART. 515.—Recurso de reconsideración.

<Artículo modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Contra el acto administrativo que decida de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. El término para resolver el recurso de reconsideración será de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su interposición.

“PAR.—El término para resolver el recurso de reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] ART. 519.—Incumplimiento de términos.

<Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-1 del presente decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea.

Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso […]”.

En este sentido, y como regla general, se tiene que los términos para decidir de fondo la imposición de sanciones por infracciones aduaneras, la definición de la situación jurídica de la mercancía y la expedición de liquidaciones oficiales, son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo, derivándose como consecuencia de ello que (i) cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado; (ii) cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración; y (iii) en los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, inducirá a la entrega de la misma al interesado, previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

Asimismo, si transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración (tres meses de que trata el artículo 515 ídem), sin que se hubiese notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos allí previstos, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte, así lo deberá declarar a través de acto administrativo. Al ser solicitado por el interesado y negado por la administración aduanera, procederá el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, el artículo estipuló unas claras reglas de exclusión que impiden, taxativamente, la configuración del silencio administrativo positivo, esto es que, no habrá lugar a declararlo o solicitarlo cuando medie la comparecencia de aquellas en el expediente administrativo. Esas excepciones se refieren a cuando (i) no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y (ii) cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-1 del Decreto 2685 de 1999.

En el caso bajo estudio, se presentó objeción a la aprehensión por parte de AC Racing Ltda., el día 18 de julio de 2007 (fls. 518 a 532, cdno. antecedentes, tomo 3) por lo que le es ajeno el primer escenario exceptivo. Tratándose del segundo, la Sala encuentra que el artículo 228 ídem, que regula los asuntos susceptibles de legalización, contempla lo siguiente:

“[…] ART. 228.—Procedencia de la legalización.

Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la Aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según se establezca en el presente decreto.

También procede la declaración de legalización respecto de las mercancías que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a) Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la Aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que la mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente […]”.

Como quedó demostrado antes, y en los precisos términos del artículo 232, literal d)(4) del Estatuto Aduanero, la mercancía de procedencia extranjera transportada por Líneas Aéreas Suramericanas S.A., no fue presentada ante la DIAN en el momento de su importación ni transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la aduana, antes de que iniciara el respectivo descargue sin el manifiesto de carga, y por lo mismo, no procedía su legalización a la luz del analizado artículo 228 ídem.

Tampoco procedía su legalización bajo la primera hipótesis ordenada en el literal a) transcrito, pues la Sala pudo establecer, bajo la precisa coyuntura del caso concreto y como se pudo explicar, que no fue anunciada la llegada del medio de transporte de acuerdo con la regulación vertida en los artículos 91 y 96 del Estatuto Aduanero ni transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la DIAN, requisitos que se encontraron inobservados y transgredidos en el expediente, sin los cuales resulta inviable el referido trámite de legalización.

Es, en el marco de estas particulares circunstancias fácticas y jurídicas, que se evidencia la presencia de uno de los eventos que prohíben e impiden, expresamente, la constitución del silencio administrativo positivo alegado por la parte actora, esto es, porque se trató de mercancía respecto de la cual no es procedente la legalización de que trata el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, igual razón por la cual fue finalmente decomisada luego de su aprehensión. En la misma dirección van dirigidas estas consideraciones, cuando de manera confusa, la actora intenta aplicar el silencio administrativo positivo a la resolución que, en su momento, resolvió sobre las pruebas solicitadas en las objeciones, acto no incluido por su naturaleza, en los posibles efectos de dicha figura.

En conclusión, al evacuarse en su integridad los cargos expuestos en la demanda sin que estuvieran llamados a prosperar, la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada y en su lugar, denegará las pretensiones de la misma, debiendo abstenerse, por demás, de abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte actora AC Racing Ltda., en el que se solicitaba la revisión del alcance, monto y contenido de la orden de restablecimiento del derecho que quedó desvirtuada con la presente providencia.

Por último, se reconocerá personería jurídica al doctor Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial y sus anexos, que obran a folios 121 a 131 del cuaderno de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. TÉNGASE al doctor Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial y sus anexos, que obran a folios 121 a 131 del cuaderno de apelación.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Todas estas personas a quienes se ordenó notificar, son las importadoras propietarias de la mercancía involucrada en los hechos.

(2) De la aerolínea transportadora Líneas Aéreas Suramericanas S.A.

(3) Se refiere al señor Walter González Ramírez, citado en la declaración como director de cuenta y jefe del departamento de comercio exterior de la aerolínea Líneas Aéreas Suramericanas S.A., para la época de los hechos.

(4) “[…] ART. 232.—Mercancía no presentada o no declarada a la autoridad aduanera. Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera cuando:
(…)
d) El transportador no entregue el manifiesto de carga o los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen a la autoridad aduanera, antes de que se inicie su descargue;
(…)
Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías […]” (negrillas y subrayas por fuera de texto).