Sentencia 2008-00186/47394 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 47394

Rad.: 23001233100020080018601

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Adriana María Molina Quiroz

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción: Reparación Directa

Temas: Responsabilidad del Estado por el hecho de un tercero. Omisión. Deber de protección de personas amenazadas. Deber de informar ante las autoridades sobre la situación de amenaza. Previsibilidad del daño. Legitimación en la causa por activa. Presunción de paternidad frente a los hijos concebidos dentro de la unión marital. Carga de la prueba para controvertirla corresponde a la demandada.

Bogotá, D. C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(4).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto de acuerdo con la estimación realizada en la demanda las pretensiones superan ampliamente los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes(5).

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa tal como fue promovida por las demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la litis.

1.3.1. De la parte activa.

El legítimo interés de los actores, que los habilita para comparecer en esa calidad a la actuación, deviene del vínculo de afinidad y parentesco con la víctima, que acreditaron así: se probó que Cristian Zapata Molina (fl. 16, c. 1) y Victoria Zapata Molina (fl. 17, c. 2) son hijos de Oscar Alonso Zapata Guerra, así como de la señora Adriana María Molina Quiroz. Respecto de la relación sentimental de esta última con la víctima, además del hecho de tener dos hijos en común, el testigo Robinson Ramón Ramos, amigo de la víctima, narró que conoció a la señora Adriana como su cónyuge, así como a sus dos hijas(6).

El referido declarante también narró que para la época del deceso del señor Zapata Guerra la referida demandante estaba en embarazo (fl. 205, c. 1) y se allegó el registro civil de nacimiento de Keren Molina Quiroz (fl. 18, c. 1) en el que no se refiere información respecto del padre. Allí consta que es hija de Adriana María Molina Quiroz y que su nacimiento tuvo lugar 22 de septiembre de 2006.

Para la Sala, respecto del legítimo interés de la referida menor de edad es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 213 del Código Civil(7), que establece una presunción de paternidad respecto de los hijos concebidos dentro del matrimonio o la unión marital. Acreditado como está que Adriana María Molina Quiroz, progenitora de la menor, hacía vida marital con la víctima hasta la época de su deceso (24 de julio de 2006) y de acuerdo con el hecho demostrado según el cual la demandante Keren Molina Quiroz nació el 22 de septiembre del mismo año (menos de dos meses después), es preciso inferir, en ausencia de prueba en contrario, que es hija de la víctima.

En lugar de aparecer desvirtuada probatoriamente dicha presunción legal, hay evidencia en el plenario de que la señora Molina Quiroz, en representación de la referida menor, promovió proceso de filiación extramatrimonial contra los herederos de Oscar Alonso Zapata Guerra, proceso que para la época de expedición de la certificación estaba en etapa de pruebas (fl. 119, c. 1). La falta de prueba sobre la forma en que quedó definido dicho asunto no desvirtúa la presunción legal, pues solo tendría la potestad de hacerlo la sentencia judicial que declarara lo contrario, esto es, que la menor Keren no es hija de la víctima.

A la luz de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a quien pretenda beneficiarse de los efectos jurídicos de una norma demostrar los supuestos de hecho de la misma. En efecto, se acreditó que la referida menor de edad fue concebida dentro de la unión marital de Oscar Zapata y Adriana Molina, pues consta (i) que la unión entre ellos perduró hasta la época del deceso y (ii) Keren Molina nació antes de dos meses posteriores a la muerte del señor Zapata, lo que indica, sin asomo de duda, que fue concebida durante esa unión. De tal manera, la carga de desvirtuar dicha presunción legal era de la demandada, quien no lo hizo.

Así las cosas, se tiene a la menor Keren Molina como legítima interesada para conformar el extremo activo de la controversia.

1.3.2. De la parte pasiva.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que la actora le atribuye responsabilidad a la entidad accionada por presuntas fallas y conductas que la legitiman para acudir como extremo pasivo de la litis. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad que se adelantará al analizar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el sub lite se pretende endilgar responsabilidad a la demandada por la muerte del señor Oscar Alonso Zapata Guerra, hecho que tuvo lugar el 24 de junio de 2006 (fl. 101, c. 3), mientras que la demanda se promovió el 23 de junio de 2008 (fl. 1, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes, por lo que se impone concluir que lo fue dentro del término legal y, en consecuencia, no operó la caducidad de la acción.

2. Problema jurídico.

Para definir la controversia y comoquiera que sobre ello discurre el recurso que debe decidirse, analizará la Sala si es posible imputarle responsabilidad al Estado por razón del hecho de un tercero y bajo qué circunstancias, para establecer, de acuerdo con las evidencias aportadas y las particularidades del asunto, si debe mantenerse la decisión impugnada, desfavorable al impugnante o si es preciso revocarla como lo pretende dicho extremo de la litis.

3. Análisis probatorio.

3.1. Valor probatorio de los informes de prensa.

El material probatorio allegado al proceso está constituido, entre otros medios de prueba, por algunas publicaciones de prensa escrita.

Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la Corporación 30 de junio de 2015(8) no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. En consecuencia:

[A]quellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta”.

Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala procederá a valorar probatoriamente los artículos de prensa. Sobre su mérito se pronunciará al realizar el análisis crítico de tales evidencias.

3.2. De las pruebas trasladadas.

La legislación procesal civil, aplicable a los trámites contencioso administrativos por la expresa remisión normativa contenida en el artículo 267(9) del Decreto-Ley 01 de 1984, permite que las pruebas válidamente practicadas en un proceso puedan trasladarse a otro, siempre que en el proceso del que provienen se hayan practicado (i) a petición de la parte contra quien se aducen o (ii) con audiencia suya(10).

Por ende, las pruebas trasladadas son apreciables, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de suya; en caso contrario deben, en principio, ratificarse.

El referido criterio lo ha sostenido de vieja data la jurisprudencia de la Sección, al señalar que “los testimonios (…) no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervienen dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la nación)”(11), postura que ha sido reiterada bajo la perspectiva de que la valoración de dichas evidencias sin que sea necesaria su ratificación “sólo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción”(12).

Así las cosas, un primer escenario de valoración de las pruebas trasladadas corresponde a aquel en el que estas fueron practicadas a petición o con audiencia de la parte contra la que se aducen; en este se impone otorgarles mérito demostrativo bajo el entendido de que ha sido posible el ejercicio del derecho de contradicción en el proceso primigenio.

Una segunda situación corresponde a aquellos casos en los que en el proceso primitivo no se ha surtido tal contradicción, en los que solo es posible apreciarlas cuando han sido ratificadas en el proceso destino, en respeto del debido proceso que lleva ínsito en su núcleo esencial la posibilidad de pedir y controvertir las evidencias que se presenten. No obstante, también se admitido, a la luz de una interpretación no literal del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil(13), que se prescinda de la ratificación cuando las dos partes solicitan el traslado de la prueba, o una de ellas coadyuve la petición que en tal sentido ha promovido la otra; se ha aceptado la posibilidad de darles mérito, bajo el entendido de que “en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión(14); similar concusión se ha admitido cuando una de las partes ha solicitado el traslado de un testimonio y la contraparte lo utiliza como fundamento de su defensa dentro del proceso destino.

También se ha permitido prescindir de la ratificación cuando la prueba se aduce en contra de la Nación y ha sido practicada por, o con audiencia, de cualquiera de los entes públicos que la representa judicialmente. En efecto, en reciente pronunciamiento, esta Sección unificó su interpretación en cuanto al valor de las pruebas trasladadas, en el sentido de considerar que cuando han sido practicadas en el proceso primigenio por la Nación, por intermedio de cualquiera de los entes públicos que la representan, debe entenderse que lo fueron con audiencia de la referida persona jurídica y, en consecuencia, pueden tenerse válidamente como pruebas. Señaló la corporación en esa oportunidad(15):

[E]n los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(16), a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

Finalmente, debe destacarse que se ha moderado la exigencia de ratificación en casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, en aras de la prevalencia del derecho sustancial y del derecho al acceso a la administración de justicia(17).

En este caso, aunque las testimoniales recaudadas en el curso de la investigación penal fueron practicadas por la Nación, a través de la Fiscalía General, en dicho trámite no participaron como sujetos procesales los ahora demandantes, razón por la cual no tuvieron oportunidad de controvertir los testimonios allí rendidos y, en tal virtud, estos no pueden ser válidamente tenidos como evidencias.

En el presente proceso de responsabilidad fue la demandada quien pidió la incorporación de dicho expediente, sin que la actora hubiera coadyuvado tal petición o se hubiera valido de las pruebas recaudadas en las alegaciones presentadas en el curso del proceso, por lo que no se aprecia ninguna circunstancia que permita la valoración de dichas evidencias sin que se haya surtido su debida contradicción.

3.3. Declaración de la señora Adriana María Molina Quiroz.

En las diligencias penales declaró como testigo la ahora demandante; sus dichos no pueden ser considerados como declaraciones de un tercero, por provenir precisamente de una de las partes de la litis. El principio de necesidad de la prueba impone la demostración de los hechos más allá de las afirmaciones de las partes, por lo que aquello que sostienen como cierto quienes concurren como extremos de la controversia no tiene el alcance de una evidencia testimonial. Con todo, el Código de Procedimiento Civil(18) sí permite que se valore la confesión espontánea o provocada de aquellos hechos adversos a las partes(19), por lo que se le otorgará mérito a lo declarado por la referida actora respecto de aquello que le resulte desfavorable(20).

3.2. Hechos probados.

El material probatorio allegado da cuenta de lo siguiente:

3.2.1. La actora allegó los originales de algunas solicitudes, dirigidas a diferentes autoridades, sin sello de recibido por parte de sus destinatarios.

Una de ellas dirigida al presidente de la República, con fecha 27 de julio de 2005, en la que le solicitan “como primera autoridad del país que muy respetuosamente se nos conceda una protección acorde con nuestras necesidades, es decir, una ayuda pronta y eficaz”. Lo anterior por razón de los problemas de orden público en el municipio de Tierralta y el corregimiento denominado Puerto Frasquillo, al que, según dijeron, había intentado la guerrilla en varias ocasiones (fl. 30, c. 1). Dice el documento:

El día 8 de julio del presente año en la Boca del Río Verde en un retén ilegal aboradron (sic) la embargación (sic) de la vereda Chi bogado (sic) siendo secuestrada y bajando sus ocupantes; el día 20 de julio en el Puerto del Diamante distante a dos (2) kilómetros del Puerto de Frasquillo este mismo grupo realizo (sic) otro reten (sic) ilegal y decomisan nuevamente la embarcación del señor Albeiro Zapata y el señor Javier López este último señor en mención ya ha perdido dos embarcaciones en un año; y hoy 27 de julio llegaron al puerto de Crucito distante 8 kilómetros de la Central Hidroeléctrica de Urrá y se llevaron al señor Edagar (sic) Barrientos y su embarcación, también el señor Julio Molina y dos embarcaciones más; todas estas embarcaciones tienen una capacidad para trasnportes (sic) de 25 a 30 personas.

El documento está firmado por el señor Oscar Zapata(21) y otras dos personas. Dice estar elaborado en nombre de varias personas y empresas, así como de los “demás comerciantes del Puerto de Frasquillo”. También señala: “Nota: muchos de los habitantes de estas comunidades están temerosas de firmar estas cartas”.

La carta no tiene sello alguno de radicación; empero, se allegó una respuesta dirigida al señor Oscar Zapata y demás firmantes, por parte de la Secretaría Privada de la Presidencia de la República, en la que se lee: “Bogotá D.C., agosto 13 de 2004 (…) En consideración a su oficio de la referencia dirigido al señor Presidente de la República en días pasados, les informo que se ha dado traslado del mismo a la Ayudantía General del Comando del Ejército Nacional, para su consideración y fines pertinentes”.

3.2.2. Idéntico texto aparece dirigido al Gobernador de Caldas (fl. 35, c. 1), también sin sello de recibido (aparece sobre el texto, a mano alzada, la fecha 02-08-05 y una firma sin que conste quien la estampó).

3.2.3. También se aprecia otra comunicación dirigida a la Defensoría del Pueblo, con nota a mano alzada “recibí julio 21/04” y una firma ilegible, en la que ponen de presente la misma situacfgión (sic) de asalto por parte de la guerrilla a las embarcaciones que transitan el embase de Urrá (fl. 38, c. 1). En similares condiciones se aportó un oficio dirigido al alcalde de Tierralta (fl. 48, c. 1) y al Gobernador de Córdoba (fl. 54, c. 1).

3.2.4. Se presentó como prueba una comunicación dirigida al ministro de Defensa de la época (fl. 42, c. 1), con fecha 15 de julio de 2004, suscrita, entre otros por el señor Zapata Guerra, en la que además de narrar la misma problemática se relató:

Desde la fecha que se dio el primer informe verbal no se ha prestado la suficiente atención para darle una solución a dicha queja por parte del Ejército, a pesar que se les dice exactamente dónde se encuentran ubicados. El motivo por el cual nos hemos decidido a enviar este comunicado por escrito a usted (es) es la muerte reciente del señor Cristian Hernández que tenía una propiedad en el río manso, este señor era uno de los habitantes de nuestra región muy respetado, el cual fue degollado de forma cruel por las FARC, acompañados por varios indígenas emberas armados con fusiles AK47 y comandados por el jefe de nombre Aurelio Domico Bailarin, el cual es el que dirige todas las operaciones como el asalto de embarcaciones incluidas la del señor Cristina Hernández, Robinson Fernández y Javier López, esta última asaltada a escasos tres kilómetros del puerto antes mencionado y así como estas muchas más”.

Este oficio está firmado por los señores Oscar Zapata y también carece de constancia de recibido ante las autoridades. No obstante, se acompañó de la copia de una guía de correo en la que se lee: “Remitente: Oscar Zapata (…) Destinatario: Savas (sic) Pretel De la Vega Ministerio de Defensa”. La guía no tiene constancia del recibo en dicha entidad.

3.2.5. Se aportó otro oficio, con fecha 27 de agosto de 2005 (fl. 57, c. 1), dirigido al coronel Fernández, comandante de las Fuerzas Militares - Departamento de Córdoba, en el que se narraron los mismos hechos y se agregó:

Hace aproximadamente dos (2) meses le venimos advirtiendo a las autoridades competentes de esta jurisdicción en Urrá que la guerrilla esta (sic) realizando movimientos en la desembocadura de los ríos: Esmeralda, Verde, Nain y Puerto Nuevo; estos últimos distantes apenas una (1) hora del Puerto de Frasquillo y no hemos tenido respuesta alguna teniendo en cuenta que día a día se acercan más a su objetivo principal como son la Hidroeléctrica de Urrá y el Puerto de Frasquillo (Tierralta Córdoba).

Este documento también está suscrito por el señor Oscar Zapata y tiene una firma ilegible de recibido de 2 de agosto de 2005.

En idénticos términos se le ofició al teniente Santos Acevedo “comandante encargado del Puerto de Frasquillo” (fl. 51, c. 1). La firma de quien recibe dice: “Te. Santos Acevedo A. C.c. 13.718.448 jul 27-05-2005 15.30”.

3.2.6. El señor Robinson Ramos Arteaga (fl. 205, c. 1), amigo de la víctima, narró, con fundamento en comentarios de la comunidad y de la prensa, que el señor Zapata Guerra había sido amenazado y que actores ilegales habían atentado contra su vida dos días antes del homicidio. Además, que la referida víctima no tenía ningún tipo de protección por parte del Estado y que las amenazas en su contra tenian que ver con la colabroación (sic) que prestaba a la administración en la erradicación de cultivos ilícitos(22).

3.2.7. El testigo Rafael Pastrana Negrette (fl. 211, c. 1) conoció a la víctima en el año 2005. Dijo que en una conversación que sostuvieron este le contó que lo habían amenazado. Luego se enteró de que lo habían matado, pero dijo no saber nada sobre los posibles móviles del crimen.

3.2.8. También declaró el señor Camilo Andrés Sánchez Lozano (fl. 361, c. 1), asesor del programa PCI para la erradicación de cultivos ilícitos que se ejecutaba en el departamento de Córdoba a cargo de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Dijo que conoció al señor Zapata y a su esposa Adriana en abril de 2006 cuando se los presentaron miembros del Ejército a quienes el primero les prestaba servicio de transporte en la represa de Urrá. Indicó que como la víctima prestaba dicho servicio y vendía gasolina en Puerto Frasquillo, lo contrató para cruzar por las aguas de la repesa de Urrá al personal que adelantaba la erradicación de cultivos ilícitos en la zona. Dijo que no existió ningún tipo de contrato estatal con la víctima, que esta nunca participó en la erradicación y que se limitaba a prestar el servicio de transporte de los erradicadores, por el cual se le pagaba, así como a venderles la gasolina requerida para su actividad. En horas de la mañana la víctima trasladaba al personal en un recorrido de 30 o 40 minutos, a veces realizaba dos o tres viajes o lo hacía a través de terceros.

El testigo estuvo con el señor Zapata Guerra el día de la muerte mientras se embarcaba el personal de erradicadores en la lancha; la víctima le contó que el anterior fin de semana fueron a buscarlo unas personas a un predio de propiedad de su progenitora en Valencia y que como no salió a su encuentro lo habían citado a un sector cercano. Le dijo que acudiría a esa cita ese día; luego el declarante se enteró de que lo habían matado.

Indicó que los sectores donde se adelantaba la erradicación de cultivos ilícitos eran generalmente considerados como zona roja y tenían presencia de grupos ilícitos. Empero, indicó que no se presentó ningún tipo de ataque de esos actores armados durante los años 2005 y 2006 en los que adelantó sus labores en el sector. También dio cuenta de la presencia de unidades del Ejército en la zona.

3.2.9. La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional informó que no encontró en sus archivos ninguna solicitud de protección promovida por el señor Oscar Alonso Zapata Guerra (fl. 364, c. 1).

3.2.10. La defunción del señor Oscar Alonso Zapata Guerra se registró el 24 de junio de 2006, tal como consta en el registro civil correspondiente (fl. 101, c. 3).

3.2.11. La señora Adriana María Molina Quiroz (fl. 141, c. 2) reconoció que las amenazas en contra de su compañero sentimental señor Zapata Guerra iniciaron dos meses antes de que fuera asesinado. Dijo: “Estas amenazas comenzaron desde hace dos meses aproximadamente, fecha en la cual Oscar comenzó a transportar los erradicadores y la Policía. No fueron directas sino por comentarios de la gente que decían que Alias Cobra lo iba asesinar (sic) por estar colaborando al gobierno”.

Declaró que la semana anterior a los hechos notó a su compañero muy angustiado producto de las amenazas y que, inclusive percibieron la presencia de personas extrañas realizándoles seguimiento:

El viernes que estábamos en la Finca El Reposo de la mamá de él, llegó un tipo extraño en una moto, habló con uno de los trabajadores de la finca y se volvió a ir él al ver ese movimiento que no le gustó, después de almorzar nos vinimos enseguida por otra parte diferente a la que popularmente entramos y al llegar a la estación de servicio de mi suegra en Valencia, observamos esa misma moto en el lavadero pero no supimos ni nos pusimos a averiguar de quien era y todo quedó ahí.

3.2.12. La personera municipal de Tierralta certificó con destino a este proceso que en la dependencia a su cargo no reposa ninguna denuncia promovida por el señor Oscar Alonso Zapata Guerra (fl. 122, c. 1).

3.2.13. El coordinador operativo de la Seccional Córdoba del DAS hizo constar que el demandante no radicó solicitud de protección ante esa dependencia.

3.2.14. Los medios de comunicación reseñaron el homicidio del señor Zapata Guerra y dos personas más ocurrido en el municipio de Tierralta. El periódico “El Meridiano” (fl. 275, c. 1) refirió que el señor Zapata se había “salvado” de un atentado en su contra dos días atrás y que hombres armados lo ultimaron cuando llegó a un billar en su vehículo particular acompañado de dos desmovilizados de las autodefensas, quienes también perecieron en los hechos.

Por su parte, “El Universal” en su edición del 17 de abril de 2007 se refirió a la captura de alias “Cobra” presunto autor material del homicidio. Agregó que “según lo informado por el Comandante de la Policía, la banda Los Traquetos se dedica a comprarle la droga a las personas que comercializan el alcaloide en zona rural de Tierralta y parte de Valencia. Cabe recordar que el tiroteo registrado en Carrizola(23) fue originado por vendetas entre grupos dedicados al narcotráfico”.

4. Análisis de la Sala.

La muerte del señor Zapata Guerra no es un hecho discutido en el plenario y consta que efectivamente acaeció el 24 de junio de 2006, lo que constituye un daño personal y cierto. En cuanto a la posibilidad de imputarla a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Sala considera que sí es posible que se configure la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en que el daño lo ha causado un tercero, casos en los que aquello que permite atribuirle responsabilidad es el incumplimiento de sus deberes funcionales; esto es, aunque no exista una conducta activa de la administración, es viable plantear el juicio de imputación jurídica en razón de una omisión.

Así, en relación con la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la ejecución de hechos punibles a cargo de personas al margen de la ley, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha señalado que aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando ha incumplido el ejercicio de sus competencias específicas en ese ámbito(24).

En efecto, se ha aceptado que en aquellos casos en que el administrado ha solicitado de manera expresa la adopción de medidas de protección y estas han sido desatendidas, se compromete la responsabilidad del Estado cuando se materializa la amenaza o riesgo puestos de presente por el administrado, con fundamento en el desconocimiento del ámbito obligacional a cargo de la administración, que debe analizarse en cada caso particular con el fin de establecer (i) si le imponía determinada conducta positiva o negativa a la demandada y (ii) si esta omitió ejecutarla.

Bajo ese supuesto, se ha encontrado configurada la responsabilidad de la administración en aquellos eventos en que, pese a que el afectado ha promovido expresas solicitudes de protección, estas han sido retardadas, omitidas o adoptadas en forma insuficiente.

También se ha aceptado que existen eventos en que los riesgos para determinados sujetos resultan previsibles para las autoridades, aún en ausencia de solicitud expresa del interesado, casos en los que sólo resulta necesario acreditar que por cualquier vía la administración tenía conocimiento de la situación de riesgo, no obstante lo cual se mantuvo indiferente. Ello opera en aquellos casos en que aún sin que se haya elevado una solicitud expresa de protección, se demuestra que las autoridades tenían conocimiento de la situación de peligro.

Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización. Tal ha sido la línea trazada al respecto por la corporación, en consonancia con el entendimiento que sobre el particular se ha aceptado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos(25):

[P]ara la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.

En el sub lite, las comunicaciones dirigidas en julio del año 2005 por distintas personas, incluida la víctima, a diferentes autoridades públicas, son indicativas de un contexto de violencia en el corregimiento de Puerto Frasquillo, pues con independencia de su efectiva radicación o no ante dichas entidades, lo cierto es que revelan la preocupación ciudadana por la situación de orden público en la zona y, en todo caso, ameritaron una respuesta cuando menos formal por parte de la Presidencia de la República, lo que permite inferir que sí llegaron a ese destinatario(26).

Las pruebas también dan cuenta de que para la época de los hechos, posterior a dichas peticiones, la fuerza pública hacía presencia en la zona y respaldaba la labor del grupo de erradicadores manuales de cultivos ilícitos que ejecutaban labores en la zona. En efecto, consta que se desarrollaban en el sector los referidos trabajos y que durante estos no hubo ataque alguno de grupos al margen de la ley, tal como lo afirmó en su declaración el asesor del programa de erradicación.

Aunque no se acreditó que el accionante hubiera puesto de presente las particulares amenazas en su contra ante la Policía u otro organismo de seguridad del Estado, sí hay prueba de que la situación de peligro en que consideraba se encontraba sí fue advertida cuando menos a las autoridades militares y de policía, por cuanto los oficios librados con destino a estas sí fueron recibidos por miembros de la institución, tal como consta en cuerpo mismo de dichos documentos.

En esas condiciones, para la Sala es evidente que la grave situación de riesgo que enfrentaba la víctima debía ser conocida por los organismos de seguridad del Estado, máxime cuando fue la misma administración la que lo expuso de manera imprudente a un peligro de naturaleza excepcional al contratar sus servicios para efectos de colaborar en una labor propia de las autoridades en contra de grupos armados dedicados al narcotráfico. En efecto, conocida la colaboración que la víctima prestaba a las fuerzas estatales en la erradicación de cultivos ilícitos, también era patente la situación de riesgo que enfrentaba.

La evidente situación de riesgo que enfrentaban quienes colaboraban con la administración en las labores manuales de erradicación forzada de cultivos ilícitos fue reconocida por el representante en Colombia de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en el informe ejecutivo del año 2009 sobre programa de erradicación de cultivos ilícitos en el país(27) en el que se refirió:

En Colombia, los Grupos Móviles de Erradicación (GME) han adaptado elementos exitosos de las experiencias internacionales, y han aportado elementos innovadores propios de las condiciones del país. Por esto, ha generado significativos resultados en términos de áreas intervenidas.

La erradicación manual forzosa implementada por los GME no tiene los efectos ambientales negativos de otros métodos de erradicación. De igual manera, la eficacia de la erradicación es mayor, pues el fenómeno de la resiembra (porcentaje de áreas previamente erradicadas sembradas nuevamente con ilícitos) es significativamente menor al de otros métodos de lucha contra los cultivos ilícitos.

Si bien UNODC reconoce los altos riesgos que conllevan las actividades de los GME, considera que esta estrategia es un elemento indispensable para eliminar el problema de las drogas en Colombia. La experiencia enseña que la salida al fenómeno de los cultivos ilícitos no es rápida, aunque también demuestra que los resultados se pueden alcanzar con persistencia, objetivos coherentes y el compromiso de las naciones.

Desde 2006, UNODC ha certificado que se han erradicado más de 194.000 hectáreas de cultivos ilícitos con esta estrategia. En 2008 se erradicaron 84.427 hectáreas y entre enero y agosto de 2009, 24.666 hectáreas. –Se resalta–

Con fundamento en ello, la UNODC, en el documento en cita, recomendó:

La paz en Colombia se alcanzará en la medida que se eliminen la coca y el narcotráfico, y se ofrezcan posibilidades de desarrollo económico y social a los involucrados en su producción. Las drogas financian a los grupos armados ilegales, alimentan la violencia y el terrorismo. A continuación se presentan algunas reflexiones y recomendaciones que se desprenden del trabajo de seguimiento y monitoreo realizado por UNODC:

(…)

Dado el evidente aumento de la presión ejercida por los grupos armados ilegales para proteger los cultivos de coca, se recomienda reforzar los esquemas de seguridad para los Grupos Móviles de Erradicación. Ya hemos conversado con Acción Social y con la Fuerza Pública al respecto, y esperamos contar apoyo en este sentido.

UNODC hace un reconocimiento público a todos aquellos que han apoyado la erradicación manual de cultivos ilícitos en Colombia, en especial a aquellos hombres que a diario pierden sus vidas o las ponen en riesgo o que han sido heridos, en este esfuerzo de crucial importancia para Colombia y el mundo. UNODC manifiesta su profunda tristeza al recordar que en 2009, 23 personas asociadas a los Grupos Móviles de Erradicación perdieron sus vidas trabajando por un país en paz y sin drogas. Entre ellos –y por primera vez en nuestra historia– hemos perdido a un funcionario de nuestra oficina que cumplía labores de monitoreo, Carlos Alberto Cárdenas, que fue víctima de un cobarde francotirador. Para todos ellos y sus familias, presentamos el respeto y el reconocimiento de las Naciones Unidas.

Esas especiales circunstancias de riesgo que se encontraba la víctima, al colaborar con un programa de la administración, debían ser del conocimiento de las fuerzas del Estado, mismas que solicitaron la cooperación del particular en las labores de transporte de los encargados de erradicar manualmente los cultivos ilícitos en la zona. Ello imponía a las autoridades una evaluación de su situación de riesgo y la adopción de medidas concretas y particulares de seguridad. En efecto, quien prestara colaboración a las autoridades en la lucha contra los cultivos ilícitos, podía convertirse en objetivo de los grupos ilegales que controlaban dicho negocio ilícito en la región, tal como ocurrió.

Como cuerpo civil llamado a mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades individuales(28), correspondía a la Policía brindar la protección requerida, previa investigación y evaluación de las condiciones de riesgo de la víctima, lo que no hizo, omisión que comprometió su responsabilidad administrativa en los hechos materia del debate.

La situación de amenaza fue puesta de presente al asesor de erradicación de cultivos, a quien, según consta en el proceso, la víctima informó del encuentro que tendría seguidamente con desconocidos que lo citaron y del incidente ocurrido el día anterior –cuando fueron a buscarlo a un predio de propiedad de su familia– frente a lo cual el funcionario no emprendió ninguna actuación preventiva, tal como se desprende de lo declarado por él en el curso del proceso. Aunque ello no resulta imputable a la aquí demandada, lo cierto es que el día del homicidio, sin acompañamiento o asesoría de la autoridad, la víctima acudió al encuentro con desconocidos, ello tuvo lugar ante la patente desprotección en la que se encontraba, siendo claro que el hecho de no acudir a dicho llamado tampoco garantizaba su seguridad personal.

Bajo dichas circunstancias, el señor Zapata Guerra se encontraba en una situación de riesgo en razón de su colaboración con las autoridades en la erradicación de cultivos ilícitos, pese a lo cual la Policía Nacional no evaluó dicho riesgo ni prestó las medidas de protección necesarias, con lo que, tal como lo estimó el a quo, comprometió su responsabilidad administrativa, por lo cual se mantendrá la decisión impugnada.

En consecuencia, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

5. Tasación de los perjuicios.

En lo tocante a la indemnización de perjuicios decretada en primera instancia, la Sala advierte que lo reconocido a la compañera y dos hijos del fallecido corresponde a los baremos establecidos por la jurisprudencia unificada de esta Sección en relación con la reparación del daño moral padecido por los familiares de quien ha perdido la vida(29).

Aunque en esta instancia, bajo el necesario análisis de los presupuestos procesales de la acción, se verificó el legítimo interés como integrante de la parte actora de la menor Keren Molina Quiroz, a quien no le fue reconocida indemnización, tal aspecto del fallo no podrá ser modificado por cuanto funge la demandada como apelante único y, en tal virtud, el principio de no reformatio in pejus impide hacer más gravosa su situación.

En lo tocante a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, estos fueron calculados por el a quo en atención a los demostrados ingresos de la víctima, de acuerdo con sus declaraciones tributarias, descontado el 25% que presumiblemente destinaría en vida para sus propios gastos, lo que se acompasa con los parámetros fijados al respecto por la Sala en casos similares. Aunque la indemnización a favor de los hijos se extendió únicamente hasta la época en que alcanzarían la mayoría de edad y no los 25 años como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sección Tercera, dicho aspecto tampoco podrá modificarse en detrimento del apelante único. Así las cosas, solo procede actualizar las sumas reconocidas en la sentencia de primera instancia, con el fin de compensar su pérdida del poder adquisitivo por el trascurso del tiempo entre las dos instancias.

Beneficiario Valor históricoíndice final
(oct 2017)
índice inicialvalor actualizado
Adriana María Molina Quiroz$174.133.909138,07112,65$213.428.041
Cristian Zapata Molina$64.851.460138,07112,65$79.485.496
Victoria Zapata Molina$74.030.178138,07112,65$90.735.434

En los términos indicados se modificará la decisión impugnada.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia de 7 de febrero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Primera de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva quedará así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de la muerte del señor Oscar Alonso Zapata Guerra, ocurrida el 24 de junio de 2006, en el municipio de Tierralta (Córdoba).

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes: Adriana María Molina Quiroz, Cristian Zapata Molina y Victoria Zapata Molina, el equivalente en pesos, a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, a la fecha de ejecutoria del presente fallo.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero a los demandantes, como indemnización por lucro cesante:

A Adriana María Molina Quiroz la suma de doscientos trece millones cuatrocientos veintiocho mil cuarenta y un pesos ($213.428.041).

A Cristian Zapata Molina la suma de setenta y nueve millones cuatrocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($79.485.496).

A Victoria Zapata Molina la suma de noventa millones setecientos treinta y cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($90.735.434).

4. La presente sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Negar las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

5 Solo el lucro cesante se estimó en $415.968.750 (fl. 9, c. 1) suma superior a la exigida para que el asunto tenga vocación de doble instancia.

6 Así lo narró: “[Su hogar] estaba conformado por sus 2 hijas uno llamada Cristian (sic) y el otro no se (sic), y la señora Adriana estaba embarazada al momento de fallecer. (…) yo tengo entendido que tenían muy buenas relaciones porque lo veía frecuentemente en el casco urbano de Tierralta con su esposa y sus hijos, y también cuando llegaban al banco veía esa armonía familiar, ell (sic) era afectiva a él, además era muy afectivo con sus hijos por cuanto se veía constantemente con ellos en el municipio de Tierralta, no obstante de no estar casado por la vía legal, manejaban muy buenas relaciones durante los 10 años aproximadamente de verlos juntos.

7 Código Civil, artículo 213. Presunción de legitimidad. Modificado por el artículo 1º, Ley 1060 de 2006. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad.

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de junio de 2015, Exp. 2013-01150, M. P. Alberto Yepes Barreiro (E).

9 Decreto Ley 01 de 1984, artículo 267 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”.

10 Código de Procedimiento Civil, artículo 185. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, Exp. 8059, M.P Carlos Betancur Jaramillo.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13 Código de Procedimiento Civil, artículo 229 (…) Se prescindirá de la ratificación cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, Exp. 12.370, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 2013. Exp. 20601.

16 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

17 Sobre las excepciones a la ratificación de los testimonios ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

18 Código de Procedimiento Civil, artículo 194. Confesión judicial. “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

19 Ibídem, artículo 195. Requisitos de la confesión. La confesión requiere:
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.
6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. –Se resalta–.

20 Por su parte, la injurada rendida dentro del proceso penal por el demandado reposa en el expediente trasladado, pero es ilegible, por lo que no podrá valorarse, lo que releva a la Sala en este caso particular de las precisiones sobre el alcance de dicho medio de prueba.

21 Dice actuar en nombre del establecimiento de comercio estación de servicio El Sol Naciente, del que acreditó ser propietario, con el correspondiente certificado expedido por la Cámara de Comercio de Montería (fl. 24, c. 1).

22 Declaró: “Lo que se menciona en la comunidad de Tierralta es que el señor Zapata Guerra fue asesinado porque le colaboraba al gobierno nacional en la erradicación de cultivos ilícitos mediante el suministro de combustible que se utilizaba para dicha erradicación”.

23 En el que falleció el señor Zapata Guerra.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de junio de 2014, Exp. 26029. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Pueblo Bello v.s. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrafo 123.

26 Aunque la fecha del oficio de la Presidencia es anterior a la del remitido por los pobladores de Tierralta, no se conoce una petición previa elevada por ellos, por lo que tal discordancia podría atribuirse a un yerro en la digitación del año en el primero de dichos documentos.

27 https://www.unodc.org/documents/colombia/2013/Agosto/DA2013/ENDA_2009_espanol_copia.pdf

28 Constitución Política de Colombia. “Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.