Sentencia 2008-00193 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 080012331000-2008-00193-01 [18736]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla

Acción de nulidad

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, corresponde decidir sobre la legalidad de los códigos acusados del artículo 53 del Acuerdo 22 del 24 de diciembre de 2004, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla.

Sostiene el recurrente que el a quo solo debió declarar la nulidad del código 8511, bajo la condición de que se tratara de actividades de instituciones prestadoras de servicios de salud con internación que pertenezcan al sistema nacional de salud, pues, existen otras entidades que prestan dichos servicios y no pertenecen al citado sistema. Y, que no debió anular los demás códigos, toda vez que las actividades correspondientes pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio cuando se presten por personas particulares no pertenecientes a una asociación o agremiación del sistema de salud.

La Sala precisa que de conformidad con la Ley 14[32] de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios.

Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten(3), salvo que la ley las exceptúe, como ocurre con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. La norma en mención, prevé lo siguiente:

“ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (esto es la facultad de los municipios de otorgar exenciones de impuestos municipales) continuarán vigentes:

(...).

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios, las siguientes prohibiciones:

(...).

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos, y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud” (destacado fuera del texto).

En relación con la prohibición del artículo 39 numeral segundo literal d) de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, la intención del legislador fue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio(4). Se trata de una prohibición legal, general y obligatoria que forma parte de la estructura del impuesto de industria y comercio y que es diferente de las exenciones.

No obstante, la referida no sujeción fue parcialmente modificada por el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, que dispone:

“ART. 11.—Cuando las entidades a que se refiere el artículo 39, numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983 realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades”.

Así pues, aun cuando los recursos que perciban las clínicas y hospitales pertenecientes al sistema nacional de salud, destinados a la prestación del servicio público de salud, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 prevé que cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades.

Con base en la norma anterior, los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias, no quedan cobijados por la no sujeción del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales en su calidad de tales son las únicas a las que se les puede aplicar la no sujeción creada por el legislador.

Ahora bien, en cuanto al alcance del concepto “hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, es necesario precisar cómo está conformado el sistema y qué entidades la integran, conforme a la normativa aplicable.

En primer lugar, el Decreto 356 de 1975 “por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicio de salud”, dispuso en su artículo 9º: “Las entidades de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, por el solo hecho de prestar estos servicios, se entienden vinculadas al sistema nacional de salud”.

En segundo lugar, la Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 52 derogó expresamente el anterior decreto. Sin embargo, no excluyó del sistema nacional de salud a las entidades de derecho privado, por el contrario, las incluyó de manera expresa, así:

“ART. 4º—Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en el intervienen diversos factores tales como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud...” (destaca la Sala).

Por su parte el artículo 5º ibídem, señala que el sector salud está integrado por:

“1. El subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, y específicamente:

(...).

2. El subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicio de salud y, específicamente, por:

a) Entidades o instituciones privadas de seguridad social y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de servicios de salud;

b) Fundaciones o instituciones de utilidad común;

c) Corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro;

d) Personas privadas naturales o jurídicas”.

Y, particularmente, frente a las entidades privadas, el artículo 7º ibídem dispone:

“ART. 7º—Prestación de servicios de salud por entidades privadas, las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro, y en general, las personas privadas jurídicas, podrán prestar servicios de salud en los niveles de atención y grados de complejidad que autorice el Ministerio de Salud o la entidad territorial delegatoria”.

Finalmente, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 reorganizó nuevamente el sector salud, bajo el nombre de “sistema general de seguridad social en salud”, conformado, entre otros, por el Gobierno Nacional, el Fosyga, las entidades promotoras de salud, EPS, y las instituciones prestadoras de salud, IPS, definidas estas como “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas...”(5).

Por su parte, el artículo 177 ibídem define las “entidades promotoras de salud” como “las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía...”.

De la normativa referenciada, se concluye que a los municipios les está prohibido gravar con el impuesto de industria y comercio a los “hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud”, expresión que comprende aquellas entidades e instituciones promotoras y prestadoras de servicios de salud, de naturaleza pública, privada y mixta, que componen el sistema general de seguridad social en salud(6).

Además, la Sala, en pronunciamiento que aquí se reitera, dijo al respecto:

“Así las cosas, y teniendo en cuenta que la normatividad fiscal referenciada en acápites anteriores, no hace distinción alguna cuando consagra la no sujeción del impuesto de industria y comercio para las actividad de servicios de salud hospitalaria, tratándose de entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud; estando demostrado que el subsector privado integra con el subsector oficial dicho sistema; (...) debe necesariamente concluirse que la actividad de servicios de salud (...), no está sujeta al impuesto de industria y comercio”(7) (destaca la Sala).

A su vez, no es procedente entender que existe una distinción entre “hospital” a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y “clínica”, pues la Sección ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos”(8).

De otra parte, el artículo 49 de la Constitución Política permitió que en la prestación del servicio de salud concurrieran las entidades privadas, con el objeto de ampliar su cobertura y mejorar la calidad, no solo a través de la prestación de los servicios que integran esa parte esencial que garantiza el Estado (POS), sino que además puedan intervenir con planes adicionales de salud, estos últimos autorizados dentro del esquema del sistema de seguridad social en salud y que deben ser regulados por el Estado por hacer parte de un servicio público(9).

Precisamente, respecto de la concurrencia a la prestación del servicio de salud y la regulación del Estado, la Corte Constitucional ha indicado(10):

“El legislador al diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia, situación que impone un análisis del concepto de libertad económica. La posibilidad que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución. Por otro lado, resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, solo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

(...).

Cuando nuestra Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de salud, no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio” (destaca la Sala).

En efecto, uno de los principios del sistema de seguridad social en salud es el de la libre escogencia, que consiste en garantizar a los usuarios libertad en la elección entre las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo(11).

En esa medida, la ley introduce un campo de libre competencia económica(12) entre los particulares y el Estado para ofrecer servicios de salud, todo ello con la finalidad de hacer competitivo el mercado y mejorar la calidad y eficiencia del servicio(13).

En el caso concreto, la norma acusada grava con ICA a la tarifa del 4.5 ‰, las siguientes actividades de servicios:

• Actividades de las instituciones prestadoras de servicios de salud, con internación, código 8511

• Actividades de la práctica médica, código 8512

• Actividades de la práctica odontológica, código 8513

• Actividades de apoyo diagnóstico, código 8514

• Actividades de apoyo terapéutico, código 8515

• Otras actividades relacionadas con la salud humana, código 8519.

Según la demandada, las citadas actividades pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio cuando se presten por personas particulares no pertenecientes al sistema nacional de salud.

Al respecto, se reitera que según el artículo 39 [2] [d] de la Ley 14 de 1983, los municipios no pueden gravar con ICA a los hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud, a las entidades promotoras de salud, EPS, y instituciones prestadoras de salud, IPS, públicas, privadas y mixtas, que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud.

Dado que las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS(14), públicas, privadas o mixtas hacen parte del sistema general de seguridad social en salud(15), las actividades de servicios de salud que presten estas instituciones no están gravadas con el impuesto de industria y comercio, de acuerdo con la prohibición del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983.

En consecuencia, procede la nulidad del código 8511: actividades de las instituciones prestadoras de servicios de salud, con internación, dado que no están gravadas con el impuesto de industria y comercio, independientemente de si son públicas, privadas o mixtas, de acuerdo con el artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983.

Por su parte, las actividades de la práctica médica y odontológica, de apoyo diagnóstico y terapéutico y otras relacionadas con la salud humana están no sujetas al impuesto de industria y comercio(16), solo sin son prestadas por entidades que integran el sistema general de seguridad social en salud.

Por el contrario, las actividades de la práctica médica y odontológica, de apoyo diagnóstico y terapéutico y otras relacionadas con la salud humana, están gravadas con el impuesto cuando son prestadas por entidades que no hacen parte del sistema general de seguridad social en salud y, en ese entendido, se negará la nulidad de los códigos correspondientes a tales actividades.

Por las razones expuestas, se modifica la sentencia apelada. En su lugar, se anula el código 8511 del artículo 53 del Acuerdo 22 de 2004 y niega la nulidad de los códigos 8512, 8513, 8514, 8515 y 8519 en los términos ya precisados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

1. ANÚLASE el código 8511 del artículo 53 del Acuerdo 22 de 2004 del Concejo de Barranquilla, que prevé:

“ART. 53.—Tarifas del impuesto de industria y comercio. Establecer las siguientes tarifas del impuesto de industria y comercio, según actividad económica:

Actividades de servicios [...]

CódigoDescripción actividad económicaTarifa por mil
8511Actividades de las instituciones prestadoras de servicios de salud, con internación4.5

2. En los términos fijados en la parte motiva, NIÉGASE la nulidad los siguientes códigos del artículo 53 del Acuerdo 22 del 24 de diciembre de 2004 del concejo municipal de Barranquilla:

“ART. 53.—Tarifas del impuesto de industria y comercio. Establecer las siguientes tarifas del impuesto de industria y comercio, según actividad económica:

Actividades de servicios [...]

CódigoDescripción actividad económicaTarifa por mil
8512Actividades de la práctica médica4.5
8513Actividades de la práctica odontológica4.5
8514Actividades de apoyo diagnóstico4.5
8515Actividades de apoyo terapéutico4.5
8519Otras actividades relacionadas con la salud humana4.5

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha».

(3) De acuerdo con el artículo 54 de la Ley 430 de 2010, son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, dentro de los cuales está el impuesto de industria y comercio, además de los ya mencionados, los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos.

(4) Sección Cuarta, sentencia de 10 de junio de 2004, Expediente 13299, C.P. Elizabeth Whittingham García.

(5) Artículo 156 literal i) de la Ley 100 de 1993.

(6) Sección Cuarta, sentencias de 13 de octubre de 2005, Expediente 15265, M.P. Ligia López Díaz; 12 de mayo de 2005, Expediente 14161 y 10 de febrero de 2005, Expediente 15175, ambas con ponencia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(7) Sección Cuarta, sentencia de 2 de marzo de 2001, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Expediente 10888.

(8) Entre otras, ver sentencia de 10 de junio de 2004, Expediente 13299, M.P. Elizabeth Whittingham García, reiterada en sentencia del 27 de agosto de 2009, Expediente 17126, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(9) En Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional precisó: “Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos ‘estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares’, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no solo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos”.

(10) C-616 de 2001.

(11) Ley 100 de 1993, artículo 153-12.

(12) Constitución Política, artículo 333.

(13) C-974 de 2002.

(14) El artículo 156 lit i) de la Ley 100 de 1993 prevé que las IPS son “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas”.

(15) Artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

(16) literal d) numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.