Sentencia 2008-00194 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 4100123310000200800194 01

Consejero Ponente (E):

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actora: Cootransplateña Ltda.

Demandada: alcaldía de La Plata

Tema: confirma sentencia del Tribunal Admnistrativo del Huila que declaró la nulidad del acto acusado. Agotamiento de la vía gubernativa no es procedente frente a actos de carácter general. La falta de publicación de un acto administrativo lo hace inoponible frente a terceros, pero en modo alguno impide controvertir su legalidad.

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de La Plata (Huila) contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila el 8 de noviembre de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007(1).

I. Antecedentes

1. La demanda.

La Cooperativa de transportadores de La Plata, Huila, —Cootransplateña Ltda.—, mediante apoderado, presentó demanda con el fin de solicitar la nulidad del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007, por medio del cual el alcalde de La Plata modificó parcialmente el artículo 1º del Decreto 42 de 29 de abril de 2004, que prohibía el ingreso de vehículos taxis al servicio público de transporte por incremento o reposición en el municipio de La Plata.

El tenor literal del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007 es el siguiente:

“Decreto 129

14 de noviembre de 2007

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 42 de abril 29 de 2004, que prohíbe el ingreso de vehículos taxis al servicio público de transporte por incremento o reposición en el municipio de La Plata.

El Alcalde Municipal de La Plata (Huila), en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y

CONSIDERANDO

Que el capítulo II artículo 3º de la Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” establece que son autoridades de tránsito “los alcaldes y organismos de tránsito de carácter municipal”.

Que el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” preceptúa como función del alcalde adicional a las establecidas en la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo “dirigir a la acción administrativa en el municipio”.

Que igualmente determina como ingreso de taxis al servicio público individual de transporte, la vinculación de vehículos al parque automotor de este servicio en un municipio, y que este podrá ser incremento o reposición.

Que nuestro municipio, según estudio de oferta/demanda y necesidad de equipo posee una capacidad transportadora mínima de treinta (30) taxis y máxima de 65 taxis, la cual a la fecha no se ha satisfecho.

Por lo anteriormente expuesto, este despacho

DECRETA

“ART. 1º—Derogar el artículo primero del Decreto 42 del 29 de abril de 2004, que prohíbe el ingreso de taxis de servicio público de transporte urbano por incremento o reposición.

“ART. 2º—Notifíquese de esta disposición a la empresa de transporte habilitada para la prestación del servicio público de transporte urbano terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis.

“ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

1.1. Hechos.

El alcalde y el secretario de tránsito y transporte del municipio de La Plata, mediante Resolución 223 de 29 de diciembre de 2000, otorgó la habilitación a la empresa Cooperativa de transportadores de La Plata, Huila, para operar como empresa de transporte automotor de pasajeros por carretera.

El alcalde y el secretario de tránsito municipal de La Plata, mediante Decreto 42 de 29 de abril de 2004, prohibieron el ingreso de taxis al servicio público de transporte, por incremento o reposición, hasta tanto no se determinen las necesidades del equipo mediante el estudio técnico de que trata el Decreto 172 del 5 de febrero de 2001.

El 14 de noviembre de 2007, el alcalde del municipio de La Plata expidió el Decreto 129, derogó el artículo 1º del Decreto 42 del 29 de abril de 2004, con fundamento en los artículos 3º de la Ley 769 de 6 de agosto de 2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre) y 91 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994(2), que lo faculta, entre otras cosas, para “dirigir la acción administrativa del municipio”.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

La demandante considera que el acto acusado contraría los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 172 de 5 de febrero de 2001(3), dado que estas normas disponen que el ingreso de los vehículos por incremento y por reposición, solo podrá efectuarse con vehículos nuevos y debe realizarse un estudio técnico que determine el porcentaje óptimo de utilización productivo por vehículo, así como la asignación de nuevas matrículas debe hacerse por sorteo público.

En este sentido, solicita declarar nulo el Decreto 129 de 2007 porque, a su juicio, autoriza el aumento de taxis en el municipio de La Plata sin hacer el estudio técnico, previo y obligatorio, que de conformidad con los artículos referidos es indispensable realizar para determinar las necesidades del incremento de dicho parque automotor.

Afirma que el alcalde carece de competencia para determinar, a través de actos administrativos, el incremento del parque automotor del municipio, sin contar con el estudio técnico previsto en el Decreto 172 de 2001.

2. La contestación.

El municipio de La Plata, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el acto acusado se había expedido conforme a derecho.

Propuso la excepción de inepta demandada por falta de agotamiento de la vía gubernativa, dado que los artículos 50, 63 y 135 del C.C.A. disponen que, para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, actuación que la accionante omitió realizar.

También propuso la excepción de inepta demandada por haber omitido la accionante aportar la constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto acusado.

3. Sentencia de primera instancia.

La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2011, declaró la nulidad del Decreto 129 de 2007, por considerar que el Decreto 172 de 2001 que reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros de taxi, dispone en su artículo 35, que las autoridades competentes no podrán autorizar el ingreso de taxis por incremento, hasta tanto no se determinen las necesidades del equipo mediante el estudio técnico de que tratan los artículos siguientes.

Precisó que, la norma dispone que el ingreso de taxis al servicio individual de transporte es la vinculación de vehículos al parque automotor de este servicio en un distrito o municipio. El ingreso podrá ser por incremento o por reposición. Será por incremento cuando la vinculación implique un aumento en el número de vehículos de esa modalidad que operan en la respectiva localidad. Será por reposición cuando la vinculación se realice para sustituir otro vehículo que se encuentre matriculado en el servicio público.

Indicó que las pruebas allegadas al plenario demuestran que el acto administrativo demandado se expidió sin hacer el estudio técnico, previo y obligatorio que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 172 de 2001 era indispensable para determinar la necesidad de aumentar o no el número de taxis en el municipio de La Plata.

Agregó que, la gravedad de la omisión por parte del ente territorial se evidencia aún más, al tener en cuenta cuál era la finalidad perseguida del requisito establecido en el Decreto 172 de 2001, que no era otra que la de demostrar la necesidad imperante de ingresar nuevos vehículos taxi al parque automotor del municipio y la relación entre oferta y demandada por parte de la población del municipio.

Declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa, dado que como el Decreto 129 de 2007 no es un acto particular y concreto sino que se trata de un acto de carácter general, la accionante no tenía que agotar la vía gubernativa para demandar el acto acusado.

Asimismo, indicó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falta de constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto acusado no vicia la legalidad del mismo, sino que se traduce en un aspecto necesario para su aplicación y eficacia. En el caso presente, con la copia auténtica del acto acusado, puede afirmarse que el Decreto 129 de 2007 nació a la vida jurídica y existe en el ordenamiento jurídico, por lo que puede examinarse su legalidad.

4. Recurso de apelación.

El municipio de La Plata solicitó revocar la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2011 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

En este sentido, afirmó que de conformidad con los artículos 50, 63 y 135 del C.C.A., para que se declare la nulidad de un acto de carácter particular, que ponga término a un proceso administrativo y se pretenda el respectivo restablecimiento del derecho, la accionante debía agotar previamente la vía gubernativa, actuación que no se realizó y, por tanto, era procedente declarar la ineptitud de la demanda.

Insiste en manifestar que la demanda también es inepta comoquiera que no se allegó con ella la correspondiente constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto acusado, lo que hace improcedente su estudio de legalidad.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

Esta sala es competente para conocer del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011(4).

Corresponde a la sala examinar los argumentos expuestos por el municipio de La Plata en el recurso de apelación, a los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable o no revocar la sentencia proferida la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila el 8 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007.

En ese sentido, la sala procede a analizar los cargos planteados en el recurso de apelación, consistentes en la ineptitud de la demanda por: i) la falta de agotamiento de la vía gubernativa del acto administrativo demandado y, ii) la falta de la constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto administrativo acusado.

2.1. Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa del acto acusado.

El recurrente afirma que como el Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007 es un acto administrativo de contenido particular, la accionante debía agotar la vía gubernativa para demandar su nulidad y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho, conforme lo disponen los artículos 50, 63 y 135 del C.C.A.

Estas normas disponen:

“[…] ART. 50.—Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla […].”

“[…] ART. 63.—Modificado por el art. 8º, Decreto Nacional 2304 de 1989 El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. […]”.

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prevé que el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal para demandar actos de carácter particular ante la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, el artículo referido dispone lo siguiente:

“[…] ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de unactoparticular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos […]”. (Se resalta y subraya).

El artículo 135 del C.C.A. es claro en establecer, que se debe agotar la vía gubernativa cuando se pretenda demandar la nulidad de un acto de contenido particular.

Sobre el agotamiento de la vía gubernativa, los artículos 62 y 63 de la misma normativa disponen que este supuesto jurídico acontece cuando: i) contra los actos administrativos no procede ningún recurso, ii) los recursos interpuestos contra los mismos se han decidido o, iii) el acto queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja.

Teniendo en cuenta lo anterior, a la sala le corresponde determinar si era procedente que la accionante agotara la vía gubernativa, teniendo en cuenta la naturaleza del acto acusado y la finalidad de su interposición.

En efecto, el acto demandado, esto es, el Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007 es un acto administrativo proferido por el alcalde del municipio de La Plata, mediante el cual deroga el artículo 1º del Decreto 42 de 29 de abril de 2004, que prohíbe “el ingreso de taxis al servicio público de transporte urbano, por incremento o reposición hasta tanto no se determinen las necesidades del equipo mediante el estén el municipio de La Plata”.

Esta sala advierte que el decreto demandado y, en especial, las disposiciones acusadas por la accionante crean situaciones jurídicas abstractas frente a las empresas de transporte o personas naturales que quieran ingresar taxis al servicio público de transporte urbano en el municipio de La Plata, bien sea por incremento o por reposición.

Para la sala, en caso de prosperar las pretensiones de la accionante consistente en la declaratoria de nulidad del acto demandado, no se derivaría un restablecimiento individual automático, pues si bien la accionante es una empresa de transporte, la sentencia no tendría efectos inter partes sino erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas a quienes se les aplicaría la norma acusada.

De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo demandado es un acto de carácter general, susceptible de control jurisdiccional respecto del cual no es necesario agotar la vía gubernativa por no ser procedente.

Por las razones expuestas, el cargo no está llamado a prosperar, pues se reitera que el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal para demandar actos de carácter particular y, en el caso sub examine, el Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007 es un acto administrativo de contenido general.

2. (sic) Inepta demanda por no allegar constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto acusado.

La accionante manifiesta que la demanda es inepta por no haberse allegado con ella la correspondiente constancia de la publicación, notificación y ejecución del acto acusado.

El artículo 84 del C.C.A. dispone:

“[…] ART. 84.—Modificadoporelart.14,DecretoNacional2304de1989.Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”.

A su turno, el artículo 139 ibidem establece que: “a la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución […]”.

La sala, mediante sentencia de 30 de julio de 2009(5), precisó que la falta de publicación de los actos administrativos generales no constituye motivo de nulidad sino de inoponibilidad. En esa oportunidad, la sala sostuvo:

“[…] La sala estudiará en primer término los cargos aducidos contra la totalidad de la Resolución 276 del 27 de febrero del 2004 “Por la cual se define la política institucional para el uso de Internet, del sistema automatizado de correo y de los demás recursos informáticos de la Superintendencia Nacional de Salud”, proferida por el superintendente nacional de salud y, en caso de que ninguno de ellos prospere, se pronunciará contra los cargos dirigidos específicamente al inciso 1 y a los literales b), c) y d) de su artículo 9º. Las censuras esgrimidas frente al acto acusado se reducen a que no fue publicado en el Diario Oficial, pese a tratarse de un acto de contenido general; a que la falta de publicación viola el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; y a que violó el derecho de audiencia de los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, a quienes van dirigidas las decisiones en aquel adoptadas. Frente a la falta de publicación en el Diario Oficial, la Sala observa que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos administrativos son nulos en todo o en parte cuando sean expedidos con violación de normas superiores, irregularmente, sin competencia, con desviación de poder, con violación del derecho de defensa o con falsa motivación, causales en la que no encuadra la omisión en cuestión, pues se trata de una actuación posterior a la manifestación de la voluntad de la administración, es decir, que tiene que ver con un aspecto extrínseco a su expedición y, por tanto, su consecuencia no es otra que la de ser inoponible a terceros. Lo anterior no significa cosa distinta a que el hecho de no publicarse un acto administrativo de carácter general no da lugar a declarar su nulidad, sino simplemente a que sus disposiciones no puedan ser aplicadas al conglomerado a quien se dirige. (…). En cuanto a la inconformidad del actor en el sentido de que no se celebró audiencia alguna ni se permitió el derecho de defensa de los destinatarios del acto acusado, esta corporación pone de presente que las decisiones contenidas en la Resolución acusada no son de las que exigen participación democrática y a las cuales se refiere el artículo 40, numeral 2º de la Constitución Política (elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, etc.), como equivocadamente lo entiende aquel, pues son simplemente políticas de carácter institucional interno que correspondía adoptar al Superintendente Nacional de Salud […]”.

Si bien es cierto que, en el caso sub examine, la demandante no acompañó con la demanda la constancia de la publicación del acto acusado, lo cierto es que esa omisión no la torna en inepta, pues ello no impedía que el a quo pudiera estudiar el fondo del asunto encaminado a declarar la nulidad del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007, respecto del cual sí obra en el expediente la copia auténtica del acto acusado, lo cual permite inferir acerca de la existencia del mismo.

En este orden de ideas, el presente cargo tampoco habrá de prosperar y se confirmará la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2011 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 129 de 14 de noviembre de 2007.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 17 de agosto de 2017.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

1 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 42 de abril 29 de 2004, que prohíbe el ingreso de vehículos taxis al servicio público de transporte por incremento o reposición en el municipio de La Plata

2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

3 Por el cual el Presidente de la República reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

4 ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, rad.: 11001-03-24-000-2005-00087-01, actor: William Orlando Barriga Borda, demandado: Superintendente Nacional de Salud.