Sentencia 2008-00195/39126 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2008-00195-01(39126)

Consejera Ponente:

Dr. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Julio Ernesto Guamán Caro

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Apelación sentencia – Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. la competencia de la Sala; 2. la acción contenciosa procedente: la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho; 3. el ejercicio oportuno de la acción; 4. la legitimación en la causa por activa: se demostró en el proceso que el demandante ostentaba la calidad de poseedor del vehículo que inmovilizó la DIAN; 5. caso concreto: se demostró que la inmovilización de la máquina ocurrió por culpa del conductor que la movilizaba y de la DIAN; 6. la imputabilidad de la responsabilidad: se declara la concausa en la inmovilización de la retroexcavadora; 7. indemnización de perjuicios: se reconoce el daño emergente representado en los honorarios que el demandante pagó a una persona para recuperar la máquina y el costo de su traslado entre el lugar que estuvo inmovilizada —Almagrario de Bosa— y Acacías, Meta; 8. la procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de abril de 2010, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que la indemnización del lucro cesante se estimó en $ 744.044.000, cifra que superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de interposición de la demanda que la Ley 954 de 2005 exigía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia(14).

2. La acción contenciosa procedente: la de reparación directa.

Resulta importante precisar por qué la acción procedente en este caso es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con los artículos 85(15) y 86(16) del Código Contencioso Administrativo y según jurisprudencia constante de la corporación(17), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa tienen una finalidad indemnizatoria. Sin embargo, ambas se diferencian por la fuente de los daños cuyo resarcimiento puede reclamarse a través de cada una de ellas.

En efecto, cuando el daño ha sido causado por un acto administrativo considerado ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es indispensable que sea el juez competente quien desvirtúe la presunción de legalidad que cobija dicho acto, para que los daños por él causados puedan considerarse antijurídicos y puedan comprometer la responsabilidad del Estado.

Cuando el daño ha sido causado por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”, como sería aquella consistente en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal, la acción procedente es la de reparación directa.

Ahora bien, en la medida en que esta diferencia tiene implicaciones directas en la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de estas acciones —4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa—, la escogencia de la acción no puede ser producto de una elección arbitraria de la parte actora, sino que debe estar determinada por la fuente del daño cuya indemnización se pretende.

Así las cosas, corresponde a la Sala exponer las razones por las cuales el señor Julio Ernesto Guamán Caro acertó en interponer la acción de reparación directa para reclamar indemnización de perjuicios por la inmovilización de una retroexcavadora.

De acuerdo con la demanda, se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la DIAN como consecuencia de la falla en el servicio que la condujo a inmovilizar, aprehender y decomisar una máquina retroexcavadora.

En relación con los hechos y fundamentos de derecho de las pretensiones, la falla en el servicio consistiría en el desconocimiento de los documentos que el demandante presentó para demostrar el origen legal de la retroexcavadora, lo cual conllevó a que la DIAN decretara su aprehensión y posterior decomiso, mientras se adelantaban los trámites necesarios para verificar que la máquina había ingresado al país legalmente(18).

Según se desprende de lo narrado en la demanda, cuando la DIAN revocó el acto administrativo por medio del cual ordenó el decomiso de la retroexcavadora reconoció que se había equivocado a la hora de verificar su origen legal.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que la fuente de los daños económicos que habría sufrido el demandante, como consecuencia de la incautación de la retroexcavadora, no fue alguna actuación administrativa ilegal, pues no existe reproche a la Resolución 3-072-193-601-0496, fechada el 19 de abril de 2006, por medio de la cual se finiquitó la actuación administrativa al revocar el decomiso y ordenar la entrega de la retroexcavadora.

Lo que subyace al petitum de la demanda es el reconocimiento implícito de la legalidad de la Resolución 3-072-193-601-0496, en tanto que el demandante logró que le devolvieran la retroexcavadora, tras demostrarse que no hubo irregularidades en su importación.

Como conclusión, dado que la Sala está ante un caso de indemnización de perjuicios que se habrían derivado de un acto administrativo legal y, por tanto, que no se pretende declarar su nulidad, era procedente la interposición de la acción de reparación directa.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

La Sala contabilizará el término de caducidad a partir del día siguiente a aquel en el que ocurrió la devolución de la retroexcavadora, pues a partir de ese momento se podían determinar con certeza los perjuicios que se habrían causado mientras esta estuvo bajo la custodia de la DIAN.

Como aparece demostrado en el expediente que la retroexcavadora fue devuelta por la DIAN el 2 de mayo de 2006(19), el término de caducidad fenecía el 3 de mayo de 2008.

Dado que la demanda se interpuso el 2 de mayo de 2008, se deduce que se hizo dentro de la oportunidad legal establecida para ello.

4. La legitimación en la causa por activa: se demostró en el proceso que el demandante, señor Julio Ernesto Guamán Caro, ostentaba la calidad de poseedor respecto de la retroexcavadora.

En vista de que el demandante acudió al proceso como propietario de la retroexcavadora retenida por la DIAN, en principio, se encontraba obligado a probar dicha calidad, según lo ordenaba el inciso 5 del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo(20).

De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación y del artículo 47 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito vigente para la época de los hechos, la manera de demostrar la propiedad de un vehículo automotor era a través de la prueba de la inscripción, ante las autoridades de tránsito, del título por medio del cual se adquirió el bien(21).

Pese a que la discusión gira en torno a una retroexcavadora, no por ello el demandante estaba exento de aportar la prueba que lo acreditara como su propietario, pues, según la Ley 769 de 2002, esa clase de bienes se consideran vehículos automotores y por ende se encuentran sujetos a registro(22).

Ahora bien, aunque en el proceso obra el contrato de permuta por medio del cual el demandante adquirió la retroexcavadora, no se cuenta con la prueba de que el negocio jurídico hubiere sido inscrito ante un organismo de tránsito(23). Dicho de otro modo, no se demostró en el expediente la observancia del modo para transferir su propiedad.

Así las cosas, no puede concluirse que el demandante era el propietario del referido automotor, calidad con la que compareció a este proceso. Sin embargo, lo cierto es que el señor Julio Ernesto Guamán Caro era su poseedor.

La Sala no puede obviar los siguientes medios de prueba que aportó la DIAN con la contestación de la demanda, entre los cuales se encuentra el contrato de permuta referido anteriormente.

En efecto, dicho contrato, calendado el 3 de junio de 2005 —anterior a la aprehensión del automotor que ocurrió el 7 de ese mes y año(24)—, es demostrativo de que el demandante era su legítimo poseedor desde esa fecha.

Adicionalmente, debe considerarse la Resolución 496 del 19 de abril de 2006, por medio de la cual la DIAN decidió ordenar la entrega de la retroexcavadora objeto de discusión al señor Julio Ernesto Guamán Caro(25) y no a alguna otra persona.

De igual manera, cuenta el expediente con la comunicación que la DIAN remitió a la Almacenadora Almagrario Bosa, para que, con fundamento en la Resolución 496, hiciera entrega del vehículo al ahora demandante(26).

Las anteriores pruebas documentales son demostrativas de que el demandante poseía la retroexcavadora para cuando resultó inmovilizada por la DIAN, al punto de que a él se la devolvieron.

La discrepancia puesta de presente —acerca que el demandante no demostró la calidad de propietario, pero sí la de poseedor— no constituye impedimento para estudiar de fondo este asunto. Sobre este tema, así se pronunció esta Subsección en sentencia fechada el 27 de enero de 2016:

“En la misma línea de pensamiento, ha llegado a determinar la Sección que es posible acceder al resarcimiento de los perjuicios que se causen al derecho de posesión, aún en los casos en los cuales dicha calidad no sea expuesta en la demanda, siempre y cuando resulte demostrada claramente en el proceso, toda vez que ha considerado que el debate sobre la calidad de propietario y poseedor pertenece al ámbito exclusivamente jurídico y, por ende, es susceptible de ser variado por el Juez contencioso al amparo del principio de iura novit curia. Así se explicó el criterio por la Sala en anterior oportunidad:

‘Siendo así, la Sala estima que Aleyda Erazo Perafán está legitimada en la causa para reclamar la indemnización, así háyase presentado como propietaria del bien averiado, cuando solo demostró ser su poseedora.

‘La víctima de daños antijurídicos debe recibir la indemnización que merezca, sin que para ello sea esencial la definición exacta del tipo de relación jurídica entre el derecho conculcado y la persona titular de ese derecho.

‘Como ya lo tiene bien aclarado la Sala, daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo que la víctima no tiene la obligación de soportar. Ese interés legítimo no precisa sino de este carácter para resultar protegido, sin que le corresponda al actor siempre y en todos los casos acertar en la calificación técnica y jurídica de ese interés. Exigir tal precisión desvirtúa por entero el principio iura novit curia, de insustituible valía para que la jurisdicción interprete y aplique el artículo 90 de la Constitución’(27) (negrillas fuera de texto)”(28) (negrilla del original).

Como conclusión, el señor Julio Ernesto Guamán Caro se encuentra legitimado en la causa por activa —como poseedor— para solicitar indemnización de perjuicios, derivados de la inmovilización de la retroexcavadora.

5. El caso concreto.

De acuerdo con el “acta de hechos 1667-2”(29) que obra en el expediente, se tiene demostrado que el 7 de junio de 2005 funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Bogotá inmovilizaron “en el puesto de control ubicado en el peaje de Chusacá” la retroexcavadora objeto de discusión para verificar la legalidad de su importación.

Acorde con la anterior situación fáctica descrita en el “acta de hechos 1667-2”, el señor Luis Alberto Guamán Caro declaró en primera instancia los motivos de la inmovilización de la retroexcavadora, toda vez que él conducía el camión en el cual la transportaba. Así se expresó (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“el motivo fue por la retención de la máquina por parte de los señores de la DIAN, el 5 de junio de 2005, ese día yo venía del Valle, me dirigía hacia aquí a Acacías, en el peaje de Chusacá me encontré con un retén aduanero, yo venía solo, ahí ellos procedieron a hacerme orillar el carro, me pidieron la documentación de la máquina yo les pasé una documentación que no pertenecía a esa máquina, por equivocación me habían dado una identificación que no era de ella, no se dieron cuenta que me dieron los papeles equivocados (…) entonces visto que yo no tenía los documentos de la máquina, ellos procedieron a la detención de la máquina”(30) (se destaca).

En efecto, resulta cierto que la inmovilización del bien ocurrió para verificar su estado jurídico, dado que el conductor del camión en el que se transportaba la retroexcavadora no tenía los documentos que la identificaban.

Así mismo, con la contestación de la demanda, la DIAN aportó al proceso la copia de la Resolución 3-070-213636-18392 del 6 de diciembre de 2005, por medio de la cual —posterior a la inmovilización física— se decomisó la retroexcavadora.

Estas constituyeron las razones que tuvo en cuenta la DIAN para decretar el decomiso (se trascribe de forma literal, incluidos los errores):

“Observa el despacho que la aprehensión de la mercancía realizada con acta No. 834-481 fiscal del 13 de julio de 2005 y relacionada en el DIIAM (sic) 39032109722 de la misma fecha, por los funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se produjo en razón a que al verificarse el documento aduanero que portaba para demostrar su legal introducción presentada por el señor Julio Ernesto Guamán Caro, identificado con cédula (…) declaración de importación 003071 del 26 de febrero de 1991, no amparaba la retroexcavadora, considerándose que se adecuaba a la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6º del Decreto 1161 de 2002.

Como consecuencia de la actuación anterior, el señor Julio Ernesto Guamán Caro, mediante escrito del 27 de junio de 2005, según radicado DIAN 026304, manifiesta que la retroexcavadora marca Hitachi que le fue retenida y que carecía de documento aduanero al momento de su aprehensión fue legalmente importada mediante la declaración de importación 2131004.

Para corroborar lo antes dicho por el señor Guamán, este despacho ofició a la Administración Especial de Cartagena quien remite copia certificada del oficio DIDOC-0006A023 1164, con radicado 008581 de julio 5 de 2005, con la que anexa la mencionada declaración de importación, encontrándose de la lectura minuciosa del contenido de la declaración de la mercancía serie No. 2131004 (manifiesto de importación 16799 del 11 de septiembre de 1986) se describe: una máquina retroexcavadora marca Hitachi, con motor marza Isuzu 6BD1T de 115 HP, máquina que difiere a la aprehendida por la autoridad aduanera, toda vez que tanto en el acta de aprehensión 834-481 del 13 de julio de 2005, la DIAN 39032109722 de la misma fecha y del estudio técnico hecho por la Policía Fiscal y Aduanera el día 2 de agosto de 2005, en estos documentos se describe ‘una máquina retroexcavadora con motor marca Isuzu impronta motor 6BD1-555416’, identificación que también concuerda con las improntas tomadas directamente de la máquina aprehendida, por lo que podría afirmarse que sin más dilaciones que estamos frente a dos retroexcavadoras, una la que se encuentra aprehendida por la autoridad aduanera y la otra correspondiente a la que se ampara con el documento aduanero aportado por el interesado, por lo que podemos concluir que la máquina se encuentra de manera ilegal en el territorio aduanero nacional, toda vez que no está al amparo de un documento que demuestre su legal ingreso al país”(31) (se destaca).

Según se desprende del acto administrativo en cita, la DIAN concluyó que se presentaba una diferencia entre el número del motor que aparecía consignado en la declaración de importación de la retroexcavadora y el que figuraba en el acta de aprehensión con el que se detectó en desarrollo del estudio técnico que la entidad efectuó sobre ella.

De tal manera que la DIAN consideró que la retroexcavadora que amparaba el manifiesto de importación no era la misma que fue inmovilizada, de ahí la procedencia de la sanción del decomiso.

Adicionalmente, la DIAN también aportó al expediente la copia de la Resolución 3-072-193-601-0496, fechada el 19 de abril de 2006, por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración que el señor Julio Ernesto Guamán Caro interpuso en contra de la decisión de decomiso.

La DIAN resolvió la reconsideración en el sentido de revocar dicha sanción, ordenar la devolución de la retroexcavadora y archivar la actuación administrativa. Estos fueron los argumentos para proceder de esta manera (se trascribe de forma literal, inclusive los posibles errores):

“En el manifiesto de importación 16799 de septiembre de 11 de 1986 que obra a folio 37, se declara retroexcavadora hidráulica autopropulsada marca Hitachi, modelo UH 083, completa con motor Isuzu 6BDIT de 1158 HP a 1950 RPM, zapatas, triple garra de 810 mm, brazo standard de 2.9 mm, cucharón de 0.8 N 39, norma PCSA de capacidad equipo de ventilación, radio, caja de herramientas normales y accesorios; y en la diligencia de aforo se señala que el serial es el Nº 144-28971.

Mediante Auto 03-072-193-101-0330 de marzo 23 de 1996, este despacho decretó la práctica de pruebas y se ordenó en el mismo una diligencia de inspección administrativa sobre la retroexcavadora, diligencia que se llevó a cabo el día 7 de abril de 2006, en la cual se contó con la presencia de la funcionaria sustanciadora (…), el funcionario comisionado de la División de Fiscalización (…), el propietario Julio Ernesto Guamán Caro, el técnico de la firma Servihitachi (…) y el apoderado (…) y en la cual se constató que el serial correspondiente a la mercancía encartada es el 144-28971, es decir, el mismo que aparece en el manifiesto de importación 16799 de septiembre 11 de 1986 que obra a folio 37 y no el que tomó la Policía Fiscal y Aduanera, pues ese corresponde a una parte de la retroexcavadora, que corresponde a la tornamesa o balinera de giro.

(…).

De lo anterior, se concluye que la retroexcavadora objeto de decomiso se encuentra amparada en el manifiesto de importación 16799 de septiembre 11 de 1986, por lo que este despacho procederá a revocar la Resolución 3-070-213636-18392 del 6 de diciembre de 2005”(32) (se destaca).

Del acto administrativo en cita se deduce que la razón por la que se revocó la Resolución 3-070-213636-18392 del 6 de diciembre de 2005 consistió en que hubo un error en la manera como los funcionarios de la DIAN identificaron la retroexcavadora, motivo por el cual no había coincidencia con los datos consignados en el manifiesto de importación que en desarrollo de la actuación administrativa suministró el señor Julio Ernesto Guamán Caro.

Es decir que, luego de una correcta identificación del automotor, la DIAN concluyó que la retroexcavadora que amparaba el manifiesto de importación 16799 de septiembre de 11 de 1986 sí era la que había sido inmovilizada y, por tanto, que su introducción al país fue legal.

6. La imputabilidad de la responsabilidad.

De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, la Sala se percata de que como consecuencia de una omisión del conductor que transportaba la retroexcavadora se produjo su inmovilización. En efecto, él admitió en su declaración que en el momento en que las autoridades le solicitaron los documentos de identificación de la máquina no los tenía, razón por la cual procedieron a retenerla en el puesto de control del peaje de Chusacá.

Adicionalmente, la Sala encuentra que la DIAN también cometió una equivocación en desarrollo de la actuación administrativa que inició para verificar la legalidad de la máquina, lo cual prolongó su devolución al señor Julio Ernesto Guamán Caro.

Ciertamente, las consideraciones expuestas por la parte demandada para revocar el acto administrativo que ordenó el decomiso pusieron de presente el yerro de la entidad, consistente en una inadecuada lectura inicial de los guarismos de identificación.

Respecto de la irregularidad que cometió la entidad pública demandada, debe calificarse de falla en el servicio, pues ocurrió como consecuencia de una negligencia de sus funcionarios, que no supieron identificar correctamente el automotor, lo cual prolongó en el tiempo la imposibilidad del demandante de disponer de la referida máquina.

En suma, la inmovilización y el decomiso de la retroexcavadora resultaron atribuibles tanto al conductor que la movilizaba como a la DIAN, por lo que esta deberá declararse responsable por los perjuicios que se derivaron para el señor Julio Ernesto Guamán Caro.

Debe tenerse en cuenta que las indemnizaciones que se lleguen a decretar deben reducirse en un 50%, en vista de que la producción del hecho dañoso no resultó únicamente atribuible a la DIAN, sino que en él habría participado un tercero, el conductor que transportaba la retroexcavadora.

7. Indemnización de perjuicios

a) Materiales

i) Daño emergente

1. Según la demanda, el señor Julio Ernesto Guamán Caro incurrió en una serie de gastos como consecuencia de la inmovilización de la retroexcavadora, que describió así (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Gastos ocurridos como reparación para poner en funcionamiento la máquina después de haber estado expuesta a la intemperie durante el tiempo comprendido entre el día 7 de junio de 2005 hasta el día de la entrega de la máquina, es decir, el 2 de mayo de 2006: $ 25.310.000”(33).

Como prueba para demostrar esta erogación se aportó con la demanda un documento titulado “orden de servicio 1124”, expedida por la empresa Servihitachi, en la cual se hizo una relación de los repuestos que el demandante compró a la retroexcavadora, luego de que la recibió, por valor de $ 25.310.000.

Este documento se calendó el 6 de junio de 2006 y la máquina fue devuelta el 2 de mayo de ese año.

Destaca la Sala que en dicha orden de servicios se indicó como causa de las averías “producto de ingreso de agua y deterioro”.

Luego de examinar las demás pruebas documentales que obran en el expediente, se encontró lo siguiente:

En el contrato de permuta referido, que se celebró el 3 de junio de 2005 —la inmovilización de la máquina ocurrió el 7 de ese mes y año—, en cuanto al estado de la retroexcavadora se indicó lo que sigue (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“una retroexcavadora marca Hitachi, con placas (…), motor (…), serie (…), maquinaria que se encuentra en regular estado(34) (se destaca).

Como se observa, el demandante adquirió la máquina en regular estado, sin que sea posible determinar concretamente en qué términos.

En concordancia con la descripción del bien que se efectuó en el contrato de permuta, en el “acta de los hechos 1667-5” (35) del 8 de junio de 2005 —documento elaborado por la DIAN— se expuso lo siguiente en relación con el estado de la máquina (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Siendo las 15:00 se presentaron dos montacargas para bajar la retroexcavadora marca Hitachi quedando bajo custodia de Almagrario, el camión trasportador se deja a libre disposición, la retroexcavadora se deja en el estado, cantidad y calidad que se encuentra, su estado es malo, lo cual lo comprueba la foto(36) (se destaca).

Aunque no se cuenta con la foto que soporte la afirmación de que el bien se encontraba en mal estado, esta afirmación coincide con el contenido del contrato de permuta, de ahí que se tiene por cierta.

Debe añadirse que el conductor que transportaba la máquina el día en que resultó inmovilizada testificó acerca del regular estado en que fue devuelta por la DIAN. De esta manera se expresó (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“estaba oxidada por estar bajo al sol y al agua, a él le toco comenzar a comprarle baterías porque las baterías se dañaron, cambiarle aceites, hacerle arreglos a la máquina como destapar el motor porque tanto tiempo quieta estaba dañada”(37).

La declaración en cita señaló unos supuestos daños que la retroexcavadora sufrió estando bajo custodia de la DIAN. Sin embargo, esas afirmaciones no significan que en realidad fue así, toda vez que desde el momento en que el demandante la adquirió ya se encontraba en mal estado.

En resumen, se negará este pretensión indemnizatoria dado que no se demostró en el expediente si la máquina soportó daños mientas estuvo en poder de la entidad demandada, diferentes a los que existían desde el momento de su adquisición.

2. Como indemnización del daño emergente también se solicitó lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Gastos de asesoría para recuperar la máquina $ 10.000.000”(38).

Para demostrar el pago de dicha suma de dinero, se aportó con la demanda un documento suscrito por la persona que actuó en el procedimiento administrativo ante la DIAN, en representación del señor Julio Ernesto Guamán Caro, en el que manifestó que recibió de esta $ 10.000.000 —en mayo de 2006— “por concepto de honorarios de asesoría en el proceso que se lleva a cabo para la recuperación de la retroexcavadora”(39).

La sala tiene certeza de que la persona que expidió el anterior documento sí intervino en el procedimiento administrativo.

Con la contestación de la demanda la DIAN aportó la constancia del procedimiento administrativo y en él constan las actuaciones que esa persona realizó(40).

Dicho lo anterior, resulta procedente traer a colación los requisitos para otorgar valor probatorio a documentos de naturaleza privada emanados de terceros. Así reza el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil:

“Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez.

1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.

2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación” (negrilla por la Sala).

Dado que el mencionado documento que se aportó con la demanda aparece suscrito por un tercero, su contenido es de naturaleza declarativa y la entidad demandada no solicitó su ratificación, para efectos de controvertir su contenido, para la Sala tienen valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite tener por cierto que el demandante pagó para recuperar la retroexcavadora la suma de $ 10.000.000.

Así las cosas, la Sala reconocerá al demandante la suma que resulte de actualizar los $ 10.000.000 por concepto de indemnización del daño emergente, dado que se trató de una erogación que se causó como consecuencia de una falla en el servicio atribuible a la DIAN, así:

Ca = Ch x índice final

Índice inicial

En donde:

— Ca: Capital actualizado a establecer.

— Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: septiembre de 2017: 138,05

— Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se pagó la totalidad de los honorarios: mayo de 2006: 86,38

Ca = $ 10.000.000 x 138,05 Ca = 15’981.708

86,38

En vista de la concausa en la producción del hecho dañoso, esta indemnización debe reducirse en el 50%, para una suma definitiva de $ 7.990.854.

3. Por concepto de indemnización del daño emergente también se solicitó en la demanda (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Transporte personal del señor Guamán entre la ciudad de Acacías y la ciudad de Bogotá y viceversa (aproximados desde el día 7 de junio de 20058 hasta la entrega de la misma, cada vez que se trasladó para verificar el estado del proceso de su máquina). $ 500.000”.

La Sala negará esta pretensión por falta de prueba acerca de su existencia. Es decir, no se aportaron al expediente evidencias que demostraran que el demandante efectuó tales viajes.

4. Así mismo, en la demanda se pidió, por concepto de indemnización del daño emergente, lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Gastos trasporte de traslado de la retroexcavadora de Cartago —Valle— a Acacías —Meta— el 4 de julio de 2005. $ 5.000.000.

“Gastos de transporte para el traslado de la retroexcavadora de bodegas Almagrario Bosa a Acacías, Meta el 2 de mayo de 2006. $ 1’500.000”(41).

Como prueba para demostrar el pago de esas sumas de dinero, con la demanda se aportaron dos documentos suscritos por la persona que transportaba la retroexcavadora el día de los hechos(42), es decir, el señor Luis Alberto Guamán Caro, quien declaró en primera instancia.

En esos documentos dicha persona manifestó que recibió tales sumas de dinero por efectuar los referidos recorridos trasladando la retroexcavadora. Su valor probatorio deviene del mismo razonamiento expuesto anteriormente en relación con el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, respecto del documento cuyo contenido se refiere al trayecto entre el Valle y el Meta, debe decirse que coincide con lo que el conductor declaró en primera instancia, en cuanto a que el día de los hechos se desplazaba entre esos departamentos, así (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“el motivo fue por la retención de la máquina por parte de los señores de la DIAN, el 5 de junio de 2005, ese día yo venía del Valle, me dirigía hacia aquí a Acacías, en el peaje de Chusacá me encontré con un retén aduanero, (…) yo les pasé una documentación que no pertenecía a esa máquina, por equivocación me habían dado una identificación que no era de ella, no se dieron cuenta que me dieron los papeles equivocados”(43) (se destaca).

Aunque el expediente no cuenta con alguna prueba que soporte el traslado de la retroexcavadora entre Bosa y Acacías el 2 de mayo de 2006, se concluye que sí ocurrió, luego de que la DIAN la devolviera.

De hecho, según se demostró en el expediente, la máquina permaneció en Almagrario de Bosa; el día de su entrega fue el 2 de mayo de 2006 y su destino final, según el aludido testimonio, era Acacías en el departamento del Meta.

Agrega la Sala que resulta plausible que el desplazamiento de la retroexcavadora tuviera un costo para el demandante.

La Sala solo indemnizará a título de daño emergente el costo del transporte de la retroexcavadora entre Bosa —lugar en que la máquina permaneció retenida— y Acacías, el cual ascendió a $ 1.500.000. Esa cantidad de dinero debe actualizarse, así:

Ca = Ch x índice final

Índice inicial

En donde:

— Ca: Capital actualizado a establecer.

— Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: septiembre de 2017: 138,05

— Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se pagó el traslado de la máquina entre Bosa y Acacías: mayo de 2006: 86,38

Ca = $ 1.500.000 x 138,05

86,38

Ca = 2.397.256

En vista de la concausa en la producción del hecho dañoso, esta indemnización debe reducirse en el 50%, para una suma definitiva de $ 1.198.628

ii) Lucro cesante

Por concepto de indemnización del lucro cesante se solicitó en la demanda lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“a. Tomando como base la fecha del acaecimiento del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, es decir, desde el 7 de junio de 2005, hasta el día 24 de abril de 2006, fecha de la ejecutoria de la resolución de la DIAN.

b. Pérdida diaria por no operación de la máquina a razón de $ 95.000 pesos promedio hora trabajo diario x 22 horas diarias de trabajo, es decir $ 2.090.00 x 30 días mes $ 62.700.000 x 11 meses aproximado $ 689.700.000.

c. Rendimiento de la máquina dejado de percibir por la inmovilización ordenada por la DIAN $ 689’700.000”(44).

Entre las pruebas que se aportaron al expediente para demostrar el referido lucro cesante se encuentra un dictamen pericial en el que se concluyó lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Tiene por objeto el experticio resolver el cuestionario formulado por el señor apoderado del demandante, en el acápite de pruebas, el cual está encaminado a determinar la productividad que puede generar una máquina de las características de la retenida al demandante.

(…).

De las diferentes consultas, averiguaciones tanto telefónicas como vía correo electrónico, así como de las cotizaciones que se adjuntan, se pudo establecer que:

(…).

(…) el valor promedio por hora de trabajo de la retroexcavadora a pesos corrientes de hoy, según las cotizaciones adjuntas y demás investigaciones, en promedio se factura a razón de $ 62.500 por hora trabajada; sin embargo, la pregunta indaga es por el valor de la hora pero para el momento en que la retroexcavadora fue retenida, esto es para el 7 de junio de 2005, fecha para la cual difícilmente podemos conseguir información o cotizaciones, sin embargo, como disponemos del valor hora de trabajo a pesos corrientes de hoy; podemos utilizar este valor y deflactarlo aplicando la fórmula autorizada por el Banco de la República para tal fin.

(…).

Quiere esto decir que la hora de alquiler de la máquina que en junio de 2009 cuesta $ 62.500, en junio se pagaba con $ 50.962.39, lo que también se puede interpretar como la valorización que ganó la hora de alquiler de la retroexcavadora por efectos de la corrección monetaria o pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”(45).

La parte actora solicitó al perito aclarar y complementar su informe, auxiliar de la justicia que precisó el dictamen en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“los puntos de referencia aludidos por el señor apoderado solicitante de la aclaración, además de manifestar que el suscrito no consultó las piezas procesales y que se está refiriendo a una máquina retroexcavadora de características diferentes a la incautada, formula cuatro preguntas, las cuales trascribo a continuación, para luego realizar un análisis de las piezas procesales, lo cual nos dará los elementos de juicio para absolver los interrogantes planteados.

(…).

Revisado el proceso se observa que el señor apoderado aportó al mismo tres cotizaciones de máquinas retroexcavadoras de exactamente las mismas características a la que nos ocupa, en las cuales se cotiza discriminadamente según el tipo de trabajo o actividad a realizar el valor de la hora de trabajo, según se trate de movimiento de tierra o de movimiento de material de río; se observan también algunos testimonios rendidos ante el juez primero promiscuo municipal de Acacías y ante el señor magistrado, en los cuales además de referirse a los valores cobrados por hora de alquiler de la retroexcavadora, afirman que este tipo de máquinas está en condiciones de laborar hasta las 24 horas del día en jornadas de 12 horas cada una con diferente operario, sin embargo, concluyen que lo normal es laborar jornadas de entre 10 y 15 horas diarias; atendiendo a lo señalado por el señor magistrado (puntos de referencia definidos por el solicitante), presento tabulada en un cuadro resumen de la información obrante a folios, antes mencionada, lo cual nos permitirá responder las cuatro preguntas del escrito de aclaración.

(…).

1. Efectivamente la máquina retroexcavadora que nos ocupa, sí puede trabajar más de 8 horas diarias; y atendiendo a los puntos de referencia (testimonios rendidos) este tiempo estaría estimado en 15 horas diarias.

2. Considerando en primer lugar, que el valor promedio por hora de trabajo según los datos tabulados ascendió a la suma de $ 104.333.33 y en segundo lugar que, las horas día se estimaron en 15, el valor promedio de producción económica de la máquina retroexcavadora está en el orden de $ 1.565.000.

3. En esta pregunta es importante precisar que, indistintamente, sea que la máquina la opere el dueño, que contrate operario, el valor de la hora de trabajo siempre será el mismo, esto es y considerando que la máquina iba a ser utilizada para movimiento de material de río, el valor por hora de trabajo es de $ 104.333.33.

4. Esta pregunta se refiere exactamente a lo mismo que la pregunta 3, por consiguiente su respuesta es igual”(46) (se destaca).

En este punto de la providencia debe mencionar la Sala que la parte actora objetó por error grave el dictamen, por las siguientes razones:

1. Las cotizaciones con base en las cuales trabajó el perito “no aparecen firmadas, ni suscritas por persona alguna, razón por la cual no existe certeza de quién las expide y cuya situación le resta credibilidad a las mismas”.

2. El perito elaboró el dictamen con base en un modelo de retroexcavadora diferente al que inmovilizó la DIAN.

3. Que el “perito no realizó un trabajo de campo para determinar el valor real de la hora de trabajo”. Además, que “no se apoyó en conceptos y conocimientos de personas idóneas en el campo del manejo y trabajo con máquinas retroexcavadoras”.

4. Que el perito “incurrió en error al precisar en el dictamen que la máquina solo puede trabajar en promedio 8 horas diarias, cuando en realidad puede trabajar hasta las 20, tal como se desprende de los testimonios practicados durante el proceso”.

En este punto de la providencia resulta oportuno referirse a las consideraciones que esta corporación ha expuesto acerca de lo que constituye error grave en un dictamen pericial y su diferencia con la falta de fundamentación del mismo. Así, por ejemplo, lo ha sostenido la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“Esta corporación ha distinguido el error grave de la falta de fundamentación, así(47):

‘También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo.

‘El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello.

‘Como lo sostiene el proveído recurrido es al juzgador a quien corresponde apreciar el dictamen pericial, examinar si los juicios o razonamientos deducidos por los peritos tienen un firme soporte legal, o si los demás elementos de convicción que para apoyar las respectivas conclusiones del peritazgo, y que éste es precisamente el sentido natural y obvio del artículo 720 del C. J. (se destaca)’.

‘En ese orden, en tanto los cuestionamientos de la objeción se encaminar a poner en duda las conclusiones e inferencias de los perito, así como la falta de respaldo probatorio, eso no comparta un error grave, aunque dará lugar a desestimar la prueba a la hora de valorarla para los fines que corresponda. Además, tampoco se pidieron pruebas para desestimar las conclusiones de los peritos, tales como un nuevo dictamen que permita corroborar que alega la parte objetante”(48) (negrilla del original).

Así las cosas, en criterio de la Sala, el único reparo que realmente constituiría un error grave del dictamen es el enlistado en el numeral 2º —ver página 26—, es decir, el que se refiere a que la indagación se hizo a partir de un modelo de retroexcavadora diferente al que tenía el señor Julio Ernesto Guamán Caro, pues se estaría ante unas conclusiones basadas en un objeto de estudio distinto al que interesa a este caso.

Sin embargo, lo cierto es que el perito rectificó su dictamen a través del escrito de aclaración y complementación al modificar sus conclusiones, a partir de un modelo de retroexcavadora como el del demandante. La Sala se permite retener de dicho escrito, de manera concreta, los apartes en los que se evidencian los cambios que efectuó el auxiliar de la justicia (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores):

“Revisado el proceso se observa que el señor apoderado aportó al mismo tres cotizaciones de máquinas retroexcavadoras de exactamente las mismas características a la que nos ocupa, en las cuales se cotiza discriminadamente según el tipo de trabajo o actividad a realizar el valor de la hora de trabajo (…).

(…)

presento tabulada en un cuadro resumen de la información obrante a folios, antes mencionada, lo cual nos permitirá responder las cuatro preguntas del escrito de aclaración.

(…).

1. Efectivamente la máquina retroexcavadora que nos ocupa, sí puede trabajar más de 8 horas diarias; y atendiendo a los puntos de referencia (testimonios rendidos) este tiempo estaría estimado en 15 horas diarias”.

Dado que el perito rectificó su experticia, la objeción por error grave enlistada en el numeral 2 no prospera.

En cuanto a los reproches que la parte actora señaló en los numerales 1º, 3º y 4º —ver página 26— como constitutivos de errores graves del dictamen, la Sala considera que en realidad se trata de cuestionamientos a su fundamentación, en la medida en que criticó la fuente de la información y la metodología para analizarla: cotizaciones no suscritas, no trabajo de campo y no consulta de personas expertas en el tema.

El examen de los cuestionamientos relativos a la falta de fundamentación del dictamen se circunscribe al análisis de su grado de convicción frente al lucro cesante reclamado, situación que no inscribe en forma automática la experticia en un error grave, sino en un problema de justificación que, como se dijo, tendrá como consecuencia la desestimación del mismo en caso de que prosperen.

Ahora bien, luego de analizar el contenido del dictamen —que son las consideraciones contenidas en el escrito de aclaración y complementación— considera la Sala que no constituye prueba de que se causó el lucro cesante en los términos expuestos en las pretensiones de la demanda.

Ciertamente, las afirmaciones que realizó el perito son juicios hipotéticos o especulativos en relación con la productividad que eventualmente pudo reportar la retroexcavadora al señor Julio Ernesto Guamán Caro por el término que permaneció retenida.

En vista de que con el dictamen no se demostró la existencia de un lucro cesante, no resulta pertinente analizar cada uno de los cuestionamientos que la parte actora efectuó a su fundamentación, pues de modo alguno —en caso de prosperar— implicaría una conclusión distinta a la expuesta.

Además de lo anterior, debe mencionarse que con la demanda se aportó la copia de un contrato de obra pública suscrito ente la empresa Construcivil Ingeniería Ltda. y el ingeniero Mario Antonio Díaz García, persona que efectuaría la obra con la retroexcavadora objeto de discusión, previo alquiler al demandante.

Llama la atención de la Sala que dicho contrato se suscribió el 15 de junio de 2007, mucho tiempo después de que la DIAN devolviera la retroexcavadora, lo que sucedió en el 2006.

En vista de que el contrato de obra se refiere a una época posterior al período de tiempo en que el demandado no pudo disponer de la máquina, en nada contribuye a demostrar un lucro cesante por el tiempo que interesa a este proceso.

Ahora bien, otra de las pruebas que obran en el expediente y que hace referencia a un posible lucro cesante en cabeza del demandante, la constituye la declaración testimonial varias veces mencionada del conductor que transportaba la retroexcavadora el día de los hechos.

Dicho testigo narró que la máquina estaba contratada para realizar unas obras en Castilla. En otros términos, que la retroexcavadora sí se encontraba económicamente activa. Esta fue su declaración (se trascribe de forma literal, inclusive los posibles errores):

“PREGUNTADO: cuando usted dice que venía a traer la máquina retroexcavadora a Acacías y que venía del Valle con ella para qué la traía al departamento del Meta. CONTESTÓ: para hacerle mantenimiento de pintura y luego salía para trabajo porque la máquina estaba comprometida para realizar unas obras allá, con unos ingenieros acá en Castilla, La Nueva, son ingenieros que contratan con la gobernación. PREGUNTADO: de acuerdo a su respuesta anterior, eso quiere decir que la retroexcavadora ya venía contratada para trabajar. CONTESTÓ: sí doctora. PREGUNTADO: usted recuerda la firma de ingenieros que iba a utilizar la retroexcavadora en la obra. CONTESTÓ: yo distingo los ingenieros pero no me sé el nombre de la empresa. PREGUNTADO: usted recuerda el nombre de los ingenieros. CONTESTÓ: es el ingeniero Peralta, pero el nombre no lo sé”(49) (se destaca).

La anterior declaración no fue cuestionada ni desvirtuada por algún otro medio de prueba, de ahí que la Sala considere que este testimonio genera plena convicción respecto de la actividad para la cual estaba destinada la retroexcavadora y de la cual se reportarían beneficios económicos para el demandante.

Si bien se demostró que el actor sufrió la pérdida de ingresos por la imposibilidad de ejecutar la actividad que desarrollaría con la retroexcavadora de acuerdo con lo expuesto por el declarante, no se demostró el monto de dicho perjuicio.

Por lo anterior, la Sala ordenará una condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 1 de 1984 —modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998—(50), para lo cual el demandante, si así lo decide, promueva un incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal a quo, dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para que se determine el monto de la indemnización a reconocer a su favor por concepto de lucro cesante.

Si el demandante presenta el incidente, se ordenará la liquidación de perjuicios mediante un dictamen pericial que tendrá por objeto conceptuar sobre la cuantía de la utilidad neta dejada de percibir en el período comprendido entre el 7 de junio de 2005 —fecha en que la DIAN inmovilizó la retroexcavadora— y el 2 de mayo de 2006 —fecha en que se le restituyó al demandante—, valor que se determinará con base en una proyección del estado de resultados y de las cuentas de balance correlativas.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba y de su contradicción, para este caso se dispone que el perito sea un contador público titulado.

La contabilidad del demandante debe ser fuente de la prueba en el incidente y, para el efecto, deberá aportar todos los documentos contables necesarios para tal fin, toda vez que de lo expuesto en la demanda y de las pruebas practicadas en el proceso se establece que el señor Guamán Caro alquilaba la máquina de manera habitual como fuente de ingresos, lo cual permite establecer su calidad de comerciante, en razón de los actos mercantiles a que se dedicaba, de conformidad con el numeral 2 del artículo 20 del Código de Comercio(51).

Ciertamente, acerca de la actividad económica del señor Julio Ernesto Guamán Caro se expuso en la demanda que la retroexcavadora era su “medio de trabajo e implícito el de subsistencia”. Así mismo, la declaración testimonial rendida por la señora Yaneth Rocío Galindo Valbuena puso de presente que “en ese momento ellos con lo único que contaban era con la máquina y en realidad todo se quedó estancado allí. Como consecuencia de la pérdida de la máquina se perdieron contratos, tenía un contrato grande con una persona en Villavicencio y obviamente dificultades económicas, de todas manera el sustento de la familia”(52). Además, no puede obviar la Sala que la pretensión del lucro cesante se fundamentó en la falta de productividad de la retroexcavadora, lo que corrobora que dicho bien era alquilado de manera habitual como fuente de ingresos.

Tendrá el demandante la oportunidad de demostrar la cuantía del perjuicio a título de lucro cesante cuya indemnización solicitó, para lo cual se deberá apoyar en su contabilidad como prueba, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2649 de 1993 –“por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”-, vigente en la época de los hechos que se analizaron el presente proceso(53).

Ahora bien, los peritos calcularán la utilidad neta proyectada para el demandante si hubiera podido desarrollar la actividad económica a la que tenía destinada la retroexcavadora entre el 7 de junio de 2005 y el 2 de mayo de 2006, la cual se estimará después de impuestos, costos directos e indirectos y gastos operacionales y no operacionales.

El perito deberá utilizar como fuente de información los estados financieros de los tres (3) ejercicios anuales anteriores a aquel en que se produjo la inmovilización de la retroexcavadora (2002 - 2004), plazo que se estima suficiente para fundar una prospección de las utilidades netas que se habrían devengado por el periodo que se pretende establecer.

Resulta pertinente señalar que en esta providencia se adopta lo dispuesto en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se fijaron los parámetros para un incidente de liquidación de perjuicios en orden a liquidar el monto del lucro cesante de una actividad comercial, con fundamento en los documentos contables. Así se razonó en dicho pronunciamiento:

“Se toma la decisión de señalar la contabilidad de la demandante como fuente de la prueba idónea para liquidar la condena, con apoyo en el artículo 61 del Código de Comercio(54) y, teniendo en cuenta lo siguiente; i) la parte demandante es una persona jurídica, en este caso una sociedad comercial, obligada a llevar, a conservar y, en su caso a reconstruir los libros de contabilidad, los libros de comercio y su correspondencia, con arreglo al Código de Comercio(55) y a las normas de contabilidad contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y las modificaciones vigentes para la época de los hechos; ii) la información contable representa fielmente los hechos económicos en cuanto se elabore con arreglo a las normas de contabilidad(56) y iii) el incidente de liquidación de la condena no reabre el debate probatorio del litigio respectivo, ni puede ser escenario de la introducción de nuevos hechos y argumentos no debatidos en el proceso”(57) (se destaca).

El perito deberá advertir si el demandante no llevaba los libros de contabilidad con arreglo a la ley o si los registros no están debidamente soportados y así lo harán constar en el dictamen. Incluso podrán conceptuar acerca de la falta de confiabilidad de la información cuando no permita un estimativo razonado de la utilidad neta proyectada. Para valorar la prueba, en su caso, tendrá lugar la aplicación a la regla del artículo 67 del Código de Comercio y se podrá decidir que la condena se liquide en ceros(58).

Por último, debe recordar la Sala que la condena resultante del incidente de liquidación de perjuicios debe tasarse en un 50% de la utilidad neta proyectada que arroje el dictamen.

b) Morales

En la demanda se pidió indemnización de perjuicios morales por la inmovilización de la retroexcavadora, por la suma 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Respecto del reconocimiento del daño moral por la pérdida de bienes muebles, la Sala ha aceptado su ocurrencia “siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud”(59).

En el caso que se examina, los testigos que declararon en primera instancia no dieron cuenta de la magnitud de la afectación moral del demandante en razón de la imposibilidad de disponer de la retroexcavadora(60), pues su relato se centró en las supuestas dificultades económicas de esa circunstancia. Así las cosas, no puede tenerse por demostrado el perjuicio reclamado(61).

8. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 28 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR que la inmovilización de la retroexcavadora ocurrió como consecuencia de conductas atribuibles a la DIAN y a un tercero.

2. CONDENAR a la DIAN a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por la siguiente suma de dinero:

Para el señor Julio Ernesto Guamán Caro nueve millones ciento ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($ 9.189.482) (honorarios pagados a la persona que intervino en el procedimiento administrativo ante la DIAN más costo del transporte de la máquina entre Bosa y Acacías).

3. CONDENAR en abstracto a la DIAN a pagar a favor del señor Julio Ernesto Guamán Caro, las utilidades netas dejadas de percibir como consecuencia de la inmovilización de la retroexcavadora desde el 7 de junio de 2005 hasta el 2 de mayo de 2006, para lo cual la parte actora podrá promover un incidente de liquidación de perjuicios dentro del término previsto en la ley, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia, ante el Tribunal Administrativo de primera instancia.

La condena resultante del incidente de liquidación de perjuicios debe tasarse en un 50% de la utilidad neta proyectada que arroje el dictamen.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Sin condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

14 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de la presentación de la demanda, 2008, eran $ 230.750.000. Valor del salario mínimo para ese año: $ 461.500.

15 “ART. 85—‘toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le reestablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

16 “ART. 86—‘la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

17 Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 12 de junio de 1991, expediente 6.196, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes; de 17 de agosto de 1995, expediente 7.095, Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo; de 23 de agosto de 2001, expediente 13.344, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez y auto de 30 de agosto de 2001, expediente 20.608, de la misma consejera, de 29 de octubre de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera, expediente 25.101, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth y de 25 de abril de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera, expediente 23.234, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

18 Así aparece consignado en la demanda:
“Es incuestionable, entonces, que el daño sufrido por el señor Julio E Guamán C., fue causado por una falla de la administración, al realizar una serie de actuaciones que se dilataron en el tiempo causando un grave perjuicio económico al señor Julio E Guamán, puesto que al demostrarse con mucha anterioridad con documentos aportados por el señor Guamán a la administración esta se dedicó a volver a solicitar pruebas hacia su mismo interior y que conforme a las fechas vistas anteriormente se observa la demora en las respuestas de una dependencia a otra, contando con toda la tecnología actual y que puede ser más rápida la consecución de dichas pruebas documentales”.

19 En el folio 21 del cuaderno de pruebas 2 obra un documento expedido por la DIAN en el cual consta que la retroexcavadora fue devuelta el 2 de mayo de 2006.

20 Así lo establecía el inciso 5 del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo:
“Contenido de la demanda:
(…).
Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con el que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las derecho público que intervengan en el proceso”.

21 Acerca de la prueba de la propiedad de los vehículos automotores, así se pronunció la Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación en sentencia fechada 26 de febrero de 2014, dentro del expediente 41001-23-31-000-1997-09808-01 (27.749), Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez:
“Como colofón a la cadena de previsiones normativas aludidas, la Ley 769 de 2002 Código Nacional de Tránsito Terrestre actualmente en vigor estableció como requisitos uniformes tanto en materia civil como en el ámbito mercantil para hacer efectiva la tradición de los automotores, tanto la entrega material del automotor como la inscripción del negocio jurídico correspondiente en el Registro Nacional Automotor, obligación ésta consignada de forma expresa en el artículo 47 del citado conjunto normativo, en los términos que se trascriben a continuación:
‘Artículo 47. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo’.
‘Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida preventiva decretada entre su enajenación y la inscripción de la misma en el organismo de tránsito correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe podrá solicitar su levantamiento a la autoridad que la hubiere ordenado, acreditando la realización de la transacción con anterioridad a la fecha de la medida cautelar’.
“La norma transcrita deja completamente claro y expreso no solo que el mecanismo del título y el modo es el que continúa operando en Colombia para transmitir la propiedad o para introducir modificaciones en los derechos reales respecto de vehículos automotores, sino también que la tradición —modo— ha de cumplirse mediante la correspondiente inscripción en el registro público respectivo; (…).
“Como corolario de lo anterior, la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un vehículo automotor, solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia —artículos 43 y 44 del Decreto-ley 1250 de 1970— excluyen la posibilidad de que las anteriores circunstancias puedan acreditarse mediante la sola aportación de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción (…)” (Negrilla por la Sala).

22 Así lo estableció el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito:
“DEFINICIONES. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
“(…).
Maquinaria rodante de construcción o minería: Vehículo automotor destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de obras, que por sus características técnicas y físicas no pueden transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público” (negrilla y subraya por la Sala).

23 El contrato de permuta obra en los folios 119-120 del cuaderno de pruebas 2.

24 De acuerdo con el acta de los hechos que se aportó al proceso con la contestación de la demanda, la inmovilización de la retroexcavadora sucedió el 7 de junio de 2005. Folio 41 del cuaderno de pruebas 2.

25 Folios 12-20 del cuaderno de pruebas 2.

26 Folio 21 del cuaderno de pruebas 2.

27 Original de la cita: “Sentencia de 22 de agosto de 1996, exp. 11.211, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Este criterio fue reiterado en sentencia de 19 de septiembre de 2011 y 30 de abril de 2012, exp. 21.600 y 22.546, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 27 de enero de 2016, radicación: 500012331000200110092 01 (34.517).

29 Esta prueba documental obra en el folio 41 del cuaderno de pruebas 2 y la aportó la DIAN con la contestación de la demanda.

30 Folio 23 del cuaderno 5.

31 Folio 125 del cuaderno de pruebas 2.

32 Folios 13-20 del cuaderno de pruebas 2.

33 Folio 9 del cuaderno principal.

34 Folio 119 del cuaderno de pruebas 2.

35 Documento que obra a folio 58 del cuaderno de pruebas 2. Se aportó con la contestación de la demanda.

36 Folio 58 del cuaderno de pruebas 2. Documento que se aportó con la contestación de la demanda.

37 Folio 25 de cuaderno 5.

38 Folio 9 del cuaderno principal.

39 Folio 4 del cuaderno de pruebas 2.

40 Folios 62,73, 75, 76-78 del cuaderno de pruebas 2.

41 Folio 9 del cuaderno principal.

42 Folios 9-10 del cuaderno de pruebas 5.

43 Folio 23 del cuaderno 5.

44 Folio 10 del cuaderno principal.

45 Folio 8 del cuaderno del dictamen pericial.

46 Folio 122 del cuaderno principal.

47 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 1973, exp. 1270, M.P. Carlos Portocarrero Mutis. Postura recogida por la Sala en la Subsección en la sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 23.482, M.P. Ramiro Pazos Guerrero”.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de enero de 2016. Consejero ponente Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Expediente radicación: 25000-23-26-000-1993-09123-02(28055).

49 Folio 24 del cuaderno 5.

50 “ART. 172.—Condenas en abstracto. ‘Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:’ Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

51 “ART. 20 C.Co.—Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) 2. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos, el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”.

52 Folio 24 del cuaderno de pruebas 2.

53 Decreto 2649 de 1993.’ART. 2º—Ámbito de aplicación. El presente Decreto debe ser aplicado por todas las personas que de acuerdo con la Ley estén obligadas a llevar contabilidad.
Su aplicación es necesaria también para quienes sin estar obligados a llevar contabilidad, pretendan hacerla valer como prueba” (se destaca).

54 Original de la cita: “Artículo 61 C.Co. Excepciones al Derecho de Reserva”.

55 Original de la cita: “Artículo 19, 39, 44 y 48 a 60 del C.Co”.

56 Original de la cita: “Artículo 4º del Decreto 2649 de 1993, principio que se completa con la exigencia de la debida revelación de manera material o esencial de los hechos económicos, actualmente expresado en el artículo 3º de la Ley 1314 de 2009 a cuyo tenor: ‘Parágrafo. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma legal”.

57 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2017, expediente No. (21325)110010326000200100050-01. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.

58 “Renuencia a la exhibición de los libros. Si el comerciante no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la confesión”.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente AG2002-00226, CP. Ricardo Hoyos; Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 20.109. CP: Hernán Andrade Rincón; sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 17.119, CP: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 44333, CP: Enrique Gil Botero. Postura reiterada en sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 33727, CP: Stella Conto Díaz del Castillo.

60 Las declaraciones testimoniales rendidas en primera instancia obran en los 23-25 del cuaderno 5 y folios 22-25 del cuaderno de pruebas 2.

61 Sobre este tema así se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 25000-23-26-000-2002-00696-01(26577), CP: Hernán Andrade Rincón: “Se tiene entonces que frente al caso concreto, la parte actora no probó que por la pérdida de la máquina cortadora de espuma que le había sido adjudicada, había resultado moralmente afectado, pues de las pruebas obrantes en el expediente, no es posible establecer certeza sobre la existencia y justificación de tal perjuicio. Además de lo anterior el planteamiento hecho por la parte actora no corresponde a la naturaleza que atañe a los perjuicios inmateriales, pues solicita el reconocimiento de dicho rubro por el sacrificio, lucha y persistencia en la demostración del daño que le fue causado por la demandada y no por el dolor y la tristeza que el daño le puso ocasionar”.