Sentencia 2008-00196 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000232700020080019601 (17953)

Consejero Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Inversora Colmena S.A.

Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital

Fallo

Bogotá, D.C, veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Corresponde a esta Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Distrito Capital de Bogotá incrementó la base gravable del ICA declarado por la sociedad Compañía Inversora Colmena S.A. por los bimestres 1 al 5 del año gravable 2004, con el consecuente aumento del impuesto e imposición de sanción por inexactitud.

La sociedad actora Inversora Colmena S.A. declaró por los bimestres 1 a 5 de 2005 unos ingresos brutos obtenidos en el Distrito Capital de Bogotá de $ 12.057.623.000. Además, sustrajo en el renglón 17 “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas” el valor de $ 10.828.567.000, para un total de ingresos gravables de $ 1.229.056.000.

La Dirección Distrital de Impuestos profirió requerimientos especiales sobre estos periodos, posteriormente liquidaciones oficiales de revisión en las cuales determinó una base gravable para el Distrito Capital de $ 8.024.097.000, lo que arrojó un mayor impuesto de $ 75.018.000 al que se le adicionó una sanción por inexactitud en cuantía de $ 120.137.000.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, anuló los actos demandados y declaró en firme las declaraciones presentadas por la demandante. La administración tributaria en su apelación, acepta la firmeza de la declaración privada correspondiente al 1º bimestre del año 2004, pues reconoce que no operó la suspensión derivada del emplazamiento para corregir, por haberse notificado dicho acto administrativo cuando estaba corriendo la suspensión ordenada para la inspección tributaria, de lo contrario se daría suspensión del término, sobre otra suspensión previamente decretada.

Así, la discusión se restringe a los bimestres 2 a 5 de 2004, sobre la adición de ingresos derivados de la venta de acciones pertenecientes a la sociedad actora y de los obtenidos como resultado del contrato de “cuentas en participación”, en el que la demandante tuvo el carácter de “partícipe inactiva u oculta” y cuyo tributo fue pagado sobre el total del ingreso percibido, por el partícipe gestor.

De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983(4) y 32 del Decreto Distrital 352 de 2002(5), cada entidad municipal o distrital únicamente podrá exigir el pago del impuesto sobre los ingresos que tengan el carácter de gravados y que sean el resultado del ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio dentro de su territorio, toda vez que carece de facultad para gravar operaciones que no tengan dichas características.

Sin embargo, el artículo 42 del mismo Decreto 352 de 2002(6), al determinar la base gravable del ICA, permite sustraer de los ingresos que la conforman, los valores que correspondan a los siguientes conceptos:

— Lo percibido por actividades exentas y no sujetas.

— Devoluciones, rebajas y descuentos.

— Exportaciones, y

— Venta de activos fijos.

En lo que hace a la clasificación de “activos fijos enajenados”, es claro el artículo 60 del estatuto tributario, cuando ordena:

“Los activos enajenados se dividen en movibles, y en fijos o inmovilizados. (...) Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”.

La anterior posición ha sido avalada en diversas oportunidades por la jurisprudencia de la Sala, apartes de las cuales se transcriben a continuación:

“Ha considerado la Sala que para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien, no solo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que, si la intención es su enajenación en el giro ordinario o corriente de los negocios de la sociedad serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro del patrimonio del ente societario, serán activos fijos”(7).

“Para que la enajenación de acciones tenga o no carácter de activo fijo, dependerá del objeto social que desarrolle la entidad enajenante, que es la que percibe el ingreso. Así pues, en caso de obtenerse utilidad en la enajenación de las inversiones, aquella deberá excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en su calidad de activos fijos, siempre y cuando tal transacción no se haya efectuado dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, tal como lo aclara el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979. Tales ingresos serán considerados inicialmente como ingresos extraordinarios no pertenecientes al objeto social previsto para el ente societario, pero al momento de determinar la base gravable, deberán ser excluidos en acatamiento de lo señalado en el numeral 5º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, norma vigente para el Distrito Capital”(8).

“Sobre este aspecto estima la Sala que la inversión en acciones, cuyo objeto es formar parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen, comoquiera que su adquisición no corresponde al giro ordinario de los negocios de la sociedad, cuyo objeto social principal se halla referido a la fabricación, ensamble, importación, exportación, compra, venta, y en general cualquier tipo de negociación de vehículos automotores y sus partes, accesorias y de maquinaria agrícola o industrial.

Así, al quedar establecido que las acciones no se hallan comprendidas dentro del activo movible de la sociedad, sino de su activo fijo, en atención a que su negociación no forma parte del objeto social principal de la actora, no puede entenderse que con dichas inversiones en acciones se realice actividad gravada, pues del solo hecho de que la sociedad sea mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio, pues ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo, por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983”(9).

Y:

“La administración distrital en este sentido se equivocó cuando concluyó que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista accionista de la compañía Icollantas S.A. de la cual recibe dividendos “los cuales son obtenidos en desarrollo de una actividad ejercida en el distrito especial de Bogotá”.

Entiende la sección que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad comercial como pretende la administración distrital, con remisión al numeral 5º del artículo 20 del Código de Comercio. Tampoco puede, en razón de la independencia jurídica de sociedad y socio confundirse la actividad de la promotora o partícipe en el capital de una compañía con el objeto social que esta última desarrolle.

De lo anteriormente expuesto se concluye que de la sola actividad inversionista que ejerció la recurrente en su condición de accionista de otra sociedad que desarrolla su objeto social en Colombia, no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, porque aquella no encaja dentro de las actividades gravadas”(10).

La sociedad Inversora Colmena S.A., de acuerdo con el certificado de constitución expedido por la Cámara de Comercio, tiene como objeto principal: “A) Invertir y participar en toda clase de sociedades y empresas dedicadas a la transformación, circulación, administración, custodia, financiación o distribución de bienes o a la prestación de servicios”.

Es claro que el objeto social de la actora se desarrolla con el hecho de “invertir” y “participar” como socio o accionista, con el objeto de obtener utilidades periódicas, como dividendos, rendimientos financieros etc., lo cual indica que las acciones o participaciones no se adquieren con destino a ser enajenadas dentro del giro ordinario del negocio. Corrobora lo anterior el hecho de haber adquirido las acciones objeto de la venta, unas en marzo de 1999 y otras en el año 2002, solo con la finalidad de obtener provecho económico; sin embargo, en el periodo objeto de estudio, se hizo perentorio venderlas por condiciones de mercado, dada la variación del valor nominal de la acción.

Establecido que la actividad de la demandante no incluye la compra y venta permanente de acciones, es del caso concluir que los ingresos que se pretenden gravar se generaron por la venta de activos fijos, por lo que no es procedente gravarlos con el impuesto de industria y comercio.

Por lo que hace a los ingresos provenientes del contrato de “cuentas en participación” celebrado con la sociedad Prourbanismo S.A. - en Liquidación, el artículo 510 del Código de Comercio exige como requisito para que se configure dicho contrato, la existencia de un partícipe gestor que se encarga de ejecutar las operaciones mercantiles del contrato, reputándose como dueño único del negocio, y un partícipe oculto o inactivo, que solo recibe las utilidades o pérdidas obtenidas en el desarrollo del mismo.

Es claro que en el evento tratado, si bien la actora, en su calidad de partícipe inactivo, realiza, aunque de manera indirecta, actividades gravadas de las que obtienen ingresos en el Distrito Capital, lo que en principio la haría responsable del ICA en la proporción del ingreso que corresponde a su participación, también es cierto que como lo demostró la sociedad(11) y lo admitió la administración, el socio gestor cumplió con la obligación de pagar el impuesto que correspondía sobre la totalidad de los ingresos derivados del contrato celebrado con la sociedad actora, de donde, en el caso de exigir al partícipe inactivo el pago del tributo sobre el ingreso que le correspondió en dicho contrato, se generaría una doble tributación sobre el mismo valor.

Por lo anterior, y en aplicación de la prevalencia de la verdad real sobre la formal, no puede pretenderse el doble recaudo por parte de la Inversora Colmena S.A.

Respecto de la sanción por inexactitud, al desaparecer las glosas materia de discusión, se levanta, por ausencia de base para liquidarla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta- Subsección “A”, que anuló los actos administrativos demandados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas de la sociedad Inversora Colmena S.A. correspondiente al IVA por los bimestres 1 a 5 de 2004.

2. RECONÓCESE personería para actuar a nombre del Distrito Capital de Bogotá, al doctor William Aranda Vargas, en los términos del poder que obra en el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(4) “Ley 14 de 1983, artículo 32. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

(5) “Decreto 352 de 2002, artículo 32. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

(6) Decreto 352 de 2002, artículo 42 “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos”.

(7) Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2008, Expediente 16054, C.P. Ligia López Díaz.

(8) Consejo de Estado, Sentencia del 16 de noviembre de 2001, Expediente 12299, C.P. Ligia López Díaz.

(9) Consejo de Estado, Sentencia de marzo 5 de 1999; Expediente 9086, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(10) Consejo de Estado, Sentencia del 21 de agosto de 1992, C.P. Jaime Abella Zárate.

(11) Folio 62, cuaderno anexo.