Sentencia 2008-00199 de mayo 7 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente: 25000-23-24-000-2008-00199-01(19795)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Banco Popular S.A. (NIT 860.007.738-9)

Demandado: Superintendencia Financiera

Sanciones

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la Superintendencia Financiera impuso al Banco Popular sanción por violación de las normas sobre prevención del lavado de activos. Para ello, analiza los cargos propuestos en el recurso de apelación.

1. Violación del principio de legalidad y del debido proceso.

Según el banco, con base en la Sentencia C-1161 de 2000, la Superintendencia Financiera no podía sancionarlo por violación de la Circular Externa 46 de 2002, sobre prevención del lavado de activos.

Además, si bien de acuerdo con la Sentencia C-860 de 2006, la superintendencia puede sancionar a las entidades vigiladas por violación de sus circulares externas, ello solo es viable si la ley autoriza expresamente integrar su contenido con la de dichas circulares.

Pues bien, la multa que impuso la demandada al Banco Popular obedeció, según se lee en los actos acusados, al incumplimiento de los artículos 102 y 103 del estatuto orgánico del sistema financiero, en concordancia con varios numerales de la Circular Externa 46 de 2002, expedida por la entonces Superintendencia Bancaria.

Las conductas del banco que dieron lugar a la sanción estaban relacionadas con deficiencias en el sistema de prevención del lavado de activos. Según la superintendencia, el oficial de cumplimiento del banco no contaba con la independencia y la capacidad decisoria exigidas por la Circular Externa 46 y no tenía a su disposición el recurso humano y tecnológico requerido para prevenir el riesgo de lavado de activos (art. 102, lit. a) nums. 2) y 3) del EOSF y num. 3.2 de la circular externa) y existían debilidades en el diligenciamiento del formulario de operaciones superiores a $ 10.000.000 (art. 103, num. 1º del EOSF y num. 2.2.5 de la circular externa).

La sanción se impuso con fundamento en el artículo 211 numeral 1º literal c) del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, conforme con el cual la Superintendencia Financiera puede sancionar a las instituciones vigiladas por el incumplimiento de “las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley”.

En Sentencia C-1161 de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, antes de la modificación de la Ley 795 de 2003, cuyo texto era el siguiente:

“ART. 211.—Sanciones administrativas.

1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional, no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE.

(...)”.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del Decreto 663 de 1993, “en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

Con base en el fallo C-1161 de 2000, el demandante sostiene que no es posible que la Superintendencia Financiera sancione a las entidades vigiladas por violación de la Circular Externa 46 de 2002.

Pues bien, con posterioridad a la Sentencia C-1161 de 2000, se expidió la Ley 795 de 2003, que sustituyó, entre otros, el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero y previó como sanción el incumplimiento de “normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley”.

En Sentencia C-860 de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, contenida en literal b) del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003(1) y cuyo contenido es similar al del literal c) ibídem, norma esta con base en la cual la demandada sancionó al banco, como se precisó.

En dicho fallo, la Corte precisó que la Superintendencia Financiera tiene potestad sancionatoria por el desconocimiento de actos administrativos expedidos con fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a dicha entidad.

Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:

“(...).

(...) la Corte considera que la facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de contenido general o particular proferidos por esta, que son simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.

En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o instrucciones porque esta deben tener soporte en las competencias de la superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas por el legislador a la entidad estatal.

Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por aquella, bien sea que estas se encuentren en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.

(...).

La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento (se refiere a la expresión “de alguna ley o reglamento” del artículo 211 anterior a la sustitución por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003) ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de 2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo, sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad administrativa. No sobra advertir por otra [parte] que la actuación de la superintendencia, como en general la de toda la administración, está sujeta al principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003” (resalta la Sala).

De acuerdo con el fallo anterior, es constitucional que la Superintendencia Financiera imponga sanciones a los bancos, por violación de las instrucciones y órdenes que emita en cumplimiento de la ley, esto es, en cumplimiento de sus funciones de supervisión, inspección, vigilancia y control.

Ahora bien, con fundamento en la Sentencia C-860 de 2006, el apelante alega que la posibilidad de que la superintendencia sancione por violación de las circulares emitidas por ella, parte de la base de que exista una ley que contemple la descripción genérica de las conductas sancionables y que se remita a los actos administrativos para que sean estos los que describan detalladamente las conductas sancionables (lo que se conoce como “remisión integradora”).

Agrega, que esa remisión integradora no existe en el caso en estudio, pues de los artículos 102 y 103 del EOSF vigentes para la época, no se advierte remisión alguna, excepto para el caso de la determinación del monto de operaciones en efectivo que debían ser objeto de reporte a las autoridades, aspecto que nada tiene que ver con la sanción impuesta por la demandada.

Pues bien, al referirse al principio de legalidad en derecho administrativo sancionador, en la Sentencia C-860 de 2006, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“Así, mientras que en el primer caso (en materia penal) la ley legitimadora por regla general ha de contemplar tanto la previsión de la pena como de la descripción de la conducta ilícita (tipicidad), sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo, salvo el caso excepcional y restrictivo de los tipos penales en blanco; en el segundo evento, es decir cuando se trata del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad de las sanciones administrativas solo exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador” (resalta la Sala).

Así pues, la sanción administrativa requiere de una norma con fuerza de ley que contemple la “descripción genérica de la conducta sancionable, la clase y cuantía de la sanción”, con la posibilidad, de remitir a los actos administrativos, como circulares, la “descripción pormenorizada” de la infracción sancionable.

En el mismo sentido, en la referida sentencia, la Corte Constitucional concluyó que “[d]ebe existir una configuración normativa previa y suficiente de los supuestos que dan lugar a la sanción, y los destinatarios de la misma. Empero, no es preciso que los elementos del tipo sancionatorio estén definidos en un norma con fuerza material de ley pues en el campo del derecho administrativo sancionador es válida la técnica de la remisión normativa”.

En el caso en estudio, la norma con fuerza de ley que contempla los supuestos que dan lugar a la sanción o la descripción genérica de la conducta sancionable y los destinatarios de la sanción es precisamente el artículo 211 literal c) del estatuto orgánico del sistema financiero, vigente cuando se impuso la sanción, esto es, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. Y, la norma con fuerza de ley que fija la clase y cuantía de la sanción es el numeral tercero del mismo artículo(2).

En efecto, el artículo 211 del EOSF, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala lo siguiente:

“ART. 211.—Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente estatuto, las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:

(...).

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

De acuerdo con la norma anterior, la infracción sancionable genérica en la que pueden incurrir las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera es el desconocimiento de las instrucciones, que, entre otros actos administrativos, expida la Superintendencia Financiera en cumplimiento de las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a dicha entidad, como se precisó en Sentencia C-860 de 2006.

Así, el mismo artículo 211 del EOSF remite a los actos administrativos que expida la entidad demandada, actos que, como consecuencia de dicha remisión, son los llamados a hacer “la descripción pormenorizada” de la infracción sancionable en la que pueden incurrir las instituciones vigiladas.

Cabe anotar que en el caso en estudio, la descripción pormenorizada de la infracción se hizo en la Circular Externa 46 de 2002, norma que expidió la demandada en ejercicio de su función de control y vigilancia, prevista en el artículo 326 numeral 3º literal a) del EOSF(3) conforme con la cual corresponde a dicha entidad “Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” .

En efecto, la circular fue expedida para “precisar los conceptos y procedimientos que deben guiar a las entidades en el adecuado cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 102 a 107 del estatuto orgánico del sistema financiero”, con el fin de “actualizar y adaptar las reglas que gobiernan la prevención y el control del lavado de activos en el sector de las entidades vigiladas a la continua evolución que en esta materia se da en el ámbito internacional”.

Por su parte, los artículos 102 y 103 del EOSF que, en concordancia con algunos numerales de la Circular Externa 46 de 2002, la Superintendencia Financiera consideró infringidos por el banco, vigentes al momento de la imposición de la sanción(4), señalan, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 102.—Régimen general.

1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:

a. Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad;

b. Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;

(...).

3. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.

(...).

4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de que trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico.

ART. 103.—Control de las transacciones en efectivo.

1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.

Estos formularios deberán contener por lo menos:

a. (Ordinal modificado por el art. 24 de la L. 365/97) La identidad, la firma y la dirección de la persona que físicamente realice la transacción. Cuando el registro se lleve en forma electrónica, no se requerirá la firma.

b. La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice la transacción;

c. La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la hubiere;

d. La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;

e. El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago, transferencias, etc.);

f. La identificación de la institución financiera en la que se realizó la transacción;

g. La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.

Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria.

Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia, no requerirán de registro especial.

(...)”.

Como se advierte, los artículos 102 y 103 establecen una serie de obligaciones y medidas que deben adoptar las instituciones vigiladas para evitar el ocultamiento, manejo, aprovechamiento e inversión de dinero y bienes provenientes de actividades ilícitas.

Estas normas no describen infracciones administrativas, por lo que mal puede pretenderse que respecto de ellas exista una remisión integradora con la Circular Externa 46 de 2002, como lo reclama el banco. Además, como ya se dijo, la norma que en este caso prevé la conducta sancionable es el artículo 211 del EOSF, respecto de la cual sí se predica la integración normativa con la referida circular externa. No prospera el cargo.

2. Violación del principio de legalidad por ignorar el principio de la lex artis.

El apelante afirma que la superintendencia le violó el debido proceso porque impuso la sanción con base en el criterio exclusivo de sus funcionarios. Ello, por cuanto, a pesar de que sostuvo que el banco no cumplió los estándares que, según esa entidad, serían aceptables en materia de prevención del lavado de activos, no precisó cuáles estándares o patrones objetivos dejó de aplicar el demandante en dicha materia.

Al respecto, en la demanda citó la Sentencia C-406 de 2004, según la cual en materia sancionatoria es posible acudir a conceptos jurídicos indeterminados, siempre que para su concreción se acuda a las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o “lex artis” y en el recurso insistió en que la superintendencia no precisó cuáles fueron los saberes profesionales que el banco dejó de aplicar en cuanto a la gestión del riesgo de lavado de activos.

Ahora bien, en Sentencia C-406 de 2004, la Corte Constitucional aceptó la posibilidad de que en derecho sancionador administrativo se acuda a conceptos jurídicos indeterminados en la descripción de las conductas objeto de reproche, siempre y cuando exista alguna forma de concretar dichos conceptos. Una forma de concreción es la remisión normativa, a la que también se refirió en Sentencia C-860 de 2006. Otra, es la que se conoce como lex artis, esto es, acudiendo a “criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados”.

Al respecto, en la Sentencia C-406 de 2004, la Corte precisó lo siguiente:

“En conclusión, en el caso de las infracciones de carácter administrativo, según ya lo ha precisado la Corte[32], el uso de conceptos indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Puede admitirse entonces, que para efectos de la concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o “lex artis”, en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada.

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (resalta la Sala).

La expresión lex artis literalmente, “ley del arte”, se emplea para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse(5). El principio de la lex artis suele aplicarse a las profesiones que requieren de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos, como la medicina, por ser una ciencia experimental(6).

La lex artis es, pues, una valoración de la conducta que se hace con base en criterios derivados del conocimiento que existe sobre un problema específico en un momento histórico determinado.

Pues bien, en el caso en estudio, no es necesario acudir al principio de la lex artis para determinar las infracciones por las cuales fue sancionado el banco, ya que las normas vigentes para la época, esto es, los artículos 102 y 103 del EOSF en concordancia con la Circular Externa 46 de 2002, expedida por la Superintendencia Financiera, constituyen una regulación detallada de los mecanismos y herramientas necesarias para la prevención del lavado de activos por parte de las instituciones vigiladas por dicha entidad.

Por ende, no tiene fundamento la afirmación del demandante en el sentido de que la sanción se impuso con base en el criterio subjetivo de los funcionarios de la entidad y que la falta de señalamiento de la “lex artis” llevó a que el banco no pudiera prever razonablemente cuál era la conducta esperada en materia de prevención del lavado de activos y las consecuencias jurídicas por no acatar esos lineamientos, pues, se insiste, de la lectura de los artículos 102 y 103 del estatuto orgánico del sistema financiero y de la Circular Externa 46 de 2002, se advierte una descripción detallada de las acciones y medidas que se esperan de las entidades vigiladas en dicha materia.

Así mismo, en los actos acusados se precisó cuáles fueron las conductas que la superintendencia encontró demostradas y cuáles fueron las normas infringidas con cada una de ellas.

En efecto, en los actos sancionatorios se determinó (i) que el oficial de cumplimiento del banco no contaba con la independencia y la capacidad decisoria exigidas por el numeral 3.2 de la Circular Externa 46 de 2002, dado que, por ejemplo, los cronogramas y presupuestos que presentaba debían ser aprobados por el jefe inmediato, esto es, el contralor del banco; (ii) que dicho oficial no tenía a su disposición el recurso humano y tecnológico requerido para prevenir el riesgo de lavado de activos (art. 102, lit. a) num. 2) y 3) del EOSF y num. 3.2 de la circular externa), comoquiera que los funcionarios eran temporales y se usaban mecanismos manuales, a pesar de que con posterioridad a la visita de la demandada se implementaron herramientas tecnológicas, lo que pone de presente que el demandante aceptó que incurrió en la infracción.

Igualmente, la demandada encontró probado que existían debilidades en el diligenciamiento del formulario de operaciones superiores a $ 10.000.000 (art. 103, num. 1º del EOSF y num. 2.2.5 de la circular externa), muchos de los cuales no se diligenciaban completamente.

En consecuencia, se advierte que la sanción se impuso al banco con base en hechos probados, derivados del incumplimiento de normas que claramente definían las infracciones sancionables y no en el criterio subjetivo de los funcionarios de la demandada.

Por lo demás, al resolver el recurso de apelación, las infracciones que no se encontraron probadas, como las relacionadas con la falta de conocimiento del cliente(7) y la falta de determinación de los movimientos del usuario(8), no fueron objeto de sanción(9). No prospera el cargo.

3. Violación de los principios de proporcionalidad y gradualidad de la sanción.

Según el apelante, el tribunal se equivocó al afirmar que se respetaron la gradualidad y proporcionalidad de la sanción por el solo hecho de que la superintendencia hubiera disminuido la multa al resolver la apelación. Además, que aun cuando el a quo sostuvo que la multa debía ser proporcional a la gravedad de la falta, no analizó los criterios para determinar dicha gravedad.

Respecto a la proporcionalidad y gradualidad de la sanción, el artículo 208 del EOSF señala lo siguiente:

ART. 208.—Reglas generales. <Artículo sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Se establece en esta parte del estatuto el régimen sancionatorio administrativo aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, así como a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de estas.

La facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia Bancaria se orienta y ejerce de acuerdo con los siguientes principios, criterios y procedimientos:

1. Principios. La Superintendencia Bancaria en la aplicación de las sanciones administrativas orientará su actividad siguiendo los siguientes principios:

a) Principio de contradicción: (...);

b) Principio de proporcionalidad, según el cual la sanción deberá ser proporcional a la infracción;

c) Principio ejemplarizante de la sanción (...);

d) Principio de la revelación dirigida (...);

Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria aplicará los principios orientadores de las actuaciones administrativas establecidos en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

2. Criterios para graduar las sanciones administrativas.

Las sanciones por infracciones administrativas a que se hace mención en este artículo, se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables:

a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con las atribuciones que le señala el presente estatuto;

b) El beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros, por la comisión de la infracción, o el daño que tal infracción hubiere podido causar;

c) La reincidencia en la comisión de la infracción;

d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión de la Superintendencia Bancaria;

e) La utilización de medios fraudulentos en la comisión de la infracción, o cuando se utiliza persona interpuesta para ocultarla o encubrir sus efectos;

f) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes;

g) La renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria;

h) El ejercicio de actividades o el desempeño de cargos sin que se hubieren posesionado ante la Superintendencia Bancaria cuando la ley así lo exija;

i) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.

(...).

Estos criterios de graduación no se aplicarán en la imposición de aquellas sanciones pecuniarias regladas por normas especiales, cuya cuantía se calcula utilizando la metodología indicada por tales disposiciones, como son las relativas a encaje, niveles adecuados de patrimonio, márgenes de solvencia, posición propia, inversiones obligatorias, máximos y mínimos de inversión y demás controles de ley aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria” (se resalta).

Frente al principio de proporcionalidad de las sanciones impuestas por la Superintendencia Financiera, la Corte Constitucional ha precisado que el superintendente no puede ejercer la facultad sancionatoria “de manera arbitraria o discriminatoria” sino que debe desarrollarla “en forma razonable y proporcionada” teniendo en cuenta que “las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control”(10).

Así mismo, la Sala fijó el criterio de que la graduación o regulación del monto de las sanciones administrativas es una facultad que confiere la ley al superintendente, teniendo en cuenta los parámetros fijados en esta para hacer dicha graduación(11). En este caso, la norma legal que señala los parámetros de dosificación de la sanción es el artículo 208 del EOSF, transcrito con anterioridad.

En el caso en estudio, por Resolución 365 de 28 de febrero de 2006, la Superintendencia Financiera impuso al banco una multa de $ 300.000.000 teniendo en cuenta que el tope máximo de la multa era de $ 1.863.765.000, de acuerdo con el artículo 211 numeral 3) del EOSF. A su vez, por Resolución 2308 de 2007, que resolvió la apelación, la demandada redujo la sanción a $ 150.000.000 porque encontró que el actor no había incurrido en todas las infracciones sancionables que determinó en el acto definitivo y porque tuvo en cuenta que, con posterioridad a la visita, el banco adoptó mecanismos tecnológicos para prevenir el lavado de activos.

Al estudiar la graduación de la pena, el acto que resolvió la apelación reitera que el incumplimiento de las normas sobre prevención de lavado de activos es muy grave porque compromete la reputación y estabilidad de la entidad vigilada, pues pone a la entidad en una “situación de riesgo alto” para ser utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero proveniente de actividades ilícitas, lo cual también afecta la reputación y estabilidad de todo el sistema financiero(12).

Ello es así porque las actividades que desarrollan los establecimientos bancarios “tienen una connotación que trasciende el simple ejercicio particular de la empresa social y contiene una característica de “interés público” que exige que el despliegue del objeto social atienda en forma estricta y rigurosa, todos los requerimientos normativos a los cuales está sometida su actividad”(13).

Así, para graduar la sanción, la demandada tuvo en cuenta como factor de regulación, la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Superintendencia Bancaria, como lo permite el artículo 208 numeral 2) literal a) del EOSF.

Igualmente, para graduar o dosificar la sanción, la Superintendencia Financiera tuvo en cuenta que, como consecuencia de la visita, el banco “diseñó y puso en práctica procedimientos específicos y designó empleados encargados de verificar el cumplimiento de los mismos como mecanismo de control dentro del sistema integral para la prevención del lavado de activos”(14), de lo cual infiere que el demandante “acató las observaciones con el fin de “mejorar” los procedimientos ya existentes en la materia”(15).

En consecuencia, la superintendencia también aplicó el factor de graduación establecido en el artículo 208 numeral 2) literal i) del EOSF, pues el demandante reconoció que había cometido la infracción antes de la imposición de la sanción.

Lo anterior denota que la demandada graduó la sanción teniendo en cuenta los parámetros de graduación previstos en el artículo 208 del estatuto orgánico del sistema financiero, uno de los cuales, la aceptación de la infracción, generó la disminución de la sanción, como lo advirtió el a quo.

Además, frente a la proporcionalidad de la sanción, si bien el a quo no se pronunció sobre la gravedad de la falta, la demandada sí precisó por qué las infracciones que cometió el demandante eran graves, como ya se anotó. Además, se insiste en que como lo precisó la superintendencia, el incumplimiento o la inobservancia de las obligaciones legales y de las instrucciones impartidas por dicho organismo en materia de prevención y control de lavado de activos, son de la mayor gravedad pues “tienen incidencia en el orden público económico, así como en la confianza depositada por el público en el sistema financiero”(16).

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo.

De otra parte, el apelante sostiene que el a quo no analizó si existió fraccionamiento de la actuación administrativa, pues si bien concluyó que cada funcionario actuó con competencia, no estudió si es legal que dentro de la actuación administrativa unos funcionarios expidan los actos sancionatorios y otros las órdenes.

Al respecto, la Sala advierte que en la demanda el actor sostuvo que hubo fraccionamiento de la actuación administrativa pero no explicó las razones por las cuales se presentó dicho fraccionamiento, lo que releva a la Sala de analizar este punto, pues no es la apelación la oportunidad para adicionar la demanda, dado que con ello se violan el debido proceso y el principio de lealtad procesal (art. 37, num. 3º del CPC, aplicable a este asunto por remisión del art. 267 del CCA).

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

Por último, con fundamento en el artículo 150 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil(17), el señor magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas se declaró impedido para conocer de este asunto, porque en primera instancia suscribió el auto de 19 de febrero de 2009, que abrió el proceso a pruebas.

La Sala ha sostenido que la expresión “haber conocido el proceso en instancia anterior”, a que se refiere la causal del artículo 150 numeral 2º del CPC, significa que el juez “participó en el debate y emitió su opinión en la decisión que se adoptó frente al caso debatido o sobre aspectos parciales pero esenciales de un proceso”(18).

Así mismo, la Sala ha precisado que el conocimiento que inhabilita al juez para pronunciarse dentro del proceso es el relativo a la “manifestación de un criterio concreto sobre el asunto de fondo, o el sentido en el que debe resolverse lo que es materia de debate”(19).

En este caso, el auto que suscribió el señor magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, como integrante de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no implica pronunciamiento alguno sobre el asunto de fondo de este proceso, pues se limita a decretar las pruebas pedidas por las partes y a negar, por innecesaria, la práctica de un testimonio por cuanto existen documentos relativos al objeto de la prueba testimonial.

Así pues, se trata de una providencia que dio impulso al proceso y que no afecta la imparcialidad del señor magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, pues, se insiste, no se pronunció sobre el asunto de fondo que aquí se discute. En consecuencia, la Sala declara infundado el impedimento manifestado por el señor magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el impedimento manifestado por el señor magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) El artículo 211 literal b sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala lo siguiente:

“ART. 211.—Sanciones administrativas institucionales.

1. Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente estatuto, las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:

(...).

b) Ejecuten o autoricen actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;

(...)”.

(2) El artículo 211 numeral 3) del EOSF dispone lo siguiente:

“ART. 211.—Sanciones administrativas institucionales. Artículo sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

(...).

3. Disposiciones relativas a la prevención de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el capítulo XVI de la parte tercera del estatuto orgánico del sistema financiero, la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($ 1.742.000.000.00) de 2002”.

b) Multa pecuniaria a favor del tesoro nacional. Cuando se trate de las sanciones previstas en el artículo 209 de este estatuto, la multa podrá ser hasta de ciento diez millones de pesos ($ 110.000.000,00) del año 2002. Cuando se trate de las sanciones previstas en el artículo 211 de este estatuto y no exista norma especial que establezca la respectiva sanción, la multa podrá ser hasta de quinientos cincuenta millones de pesos ($ 550.000.000,00) del año 2002”.

(3) Modificado por el Decreto 2359 de 1993, vigente al momento de la expedición de la Circular Externa 46 de 2002.

(4) El artículo 102 fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1121 de 2006.

(5) www.geosalud.com. “Lex artis y malpraxis-Daniel Giraldo Laíno.

(6) Ibídem.

(7) Artículo 102 numeral 2) literal a) del EOSF en concordancia con el literal a) del numeral 2.1.1.3 de la Circular Externa 46 de 2002.

(8) Artículo 102 numeral 2) literales a) y b) del EOSF en concordancia con el numeral 2.1.1.2 de la Circular Externa 46 de 2002

(9) Folios 322 y 323, cdno. p.

(10) Sentencia C-1161 de 2000.

(11) Al respecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1994, la Sección sostuvo lo siguiente: “De la norma antes transcrita (el art. 22 del D. 2920/82), se colige que la ley concede facultad discrecional para graduar o regular la sanción que ha de imponerse, estableciendo como parámetro la gravedad de la sanción, o el beneficio económico obtenido, o la combinación de ambos factores; dentro de un límite mínimo y máximo de cuantía, igualmente preestablecida, ajustada anualmente en el mismo porcentaje de variación del índice de precios al consumidor que determine el DANE” (resalta la Sala).

(12) Folios 250, 251 y 316, cdno. p.

(13) Folio 250, cdno. p.

(14) Folio 321, cdno. p.

(15) Ibídem.

(16) Folio 250, cdno. p.

(17) “Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Causales de recusación: Son causales de recusación las siguientes:

(...).

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

(18) Sentencia de 10 de mayo de 2012, Expediente 17450, que reitera el criterio expuesto en auto del 25 de septiembre de 2003, Expediente 14092, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(19) Ibídem.