Sentencia 2008-00202 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2008-00202-01 (17710)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia

Actor: DSM Nutritional Products Colombia S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si la administración tributaria podía revocar directamente el acto que ordenó la devolución del saldo a favor solicitado por la actora, correspondiente al 1º bimestre del año gravable 2005, sin el consentimiento previo y escrito de la demandante.

El artículo 73 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 73.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión .

De la norma transcrita se establece que la regla general es que la revocatoria de actos particulares y concretos procede únicamente con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho.

No obstante lo anterior, existen dos excepciones a esa regla general que hacen procedente la revocatoria sin necesidad de que la administración cuente con el consentimiento del titular, estas son: (i) cuando el acto administrativo resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y (ii) cuando el acto ocurrió por medios ilegales. Tales excepciones fueron precisadas en sentencia del 16 de julio del 2002 de la Sala Plena Contenciosa de esta corporación, en la que se señaló:

“Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.

Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales”.

Ahora bien, la parte recurrente sostiene que la Resolución 608-0404 del 20 de abril del 2007 en la que se ordenó devolver a la actora el saldo a favor determinado en la declaración del impuesto a las ventas del 1º bimestre del 2005, fue obtenida por medios ilegales, es decir, que sustenta la actuación de la administración en una de las excepciones a la regla general que permite la revocatoria directa sin el consentimiento expreso y escrito del particular.

A juicio de la DIAN, el contribuyente indujo a error a la administración porque presentó la solicitud de devolución con la certeza de que era extemporánea, por lo que el acto revocado se produjo por medios ilegales.

En relación con la revocación del acto ilícito, la sentencia de la Sala Plena Contenciosa a que se ha hecho referencia, establece los lineamientos bajo los cuales se entiende que el acto administrativo se obtuvo por medios ilegales, así:

“Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, este debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo”.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial y aplicado al asunto que se analiza, para que el acto revocado tenga la connotación de acto ilícito, debió existir una actuación del contribuyente que de manera eficaz hubiera permitido la obtención de la devolución del saldo a favor por parte de la administración, a pesar de que la solicitud fuera extemporánea, aspecto este último que no es controvertido por la sociedad demandante.

Ahora bien, del cuaderno de antecedentes se advierte que el 11 de abril del 2007 la actora presentó la solicitud de devolución del saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del 2005(21), para lo cual adjuntó, entre otros documentos soportes(22), la declaración del impuesto sobre las ventas inicial presentada el 10 de marzo del 2005(23) en la que se había determinado un saldo a favor de $ 140.750.000 y la corrección a dicha declaración que disminuyó el saldo a favor a $ 138.481.000(24), que fue la suma cuya devolución se solicitó.

Los artículos 850 a 865 del estatuto tributario establecen el trámite que debe adelantar la demandada una vez los contribuyentes presentan sus solicitudes de devolución y/o compensación y, en esa normativa, se advierte que la administración cuenta con un término general de 30 días para realizar la devolución(25) y de 10 días cuando se presenta con garantía, como ocurrió en el caso concreto, lapso dentro del cual constata no solo la existencia del saldo a favor(26) sino otros aspectos que le dan la posibilidad de rechazar e inadmitir las solicitudes con base en las causales previstas en el artículo 857 estatuto tributario, una de las cuales es precisamente el rechazo definitivo por extemporaneidad, es decir, cuando se presenta la solicitud luego de los 2 años previstos en el artículo 854 estatuto tributario.

En tales condiciones, la Sala advierte que la decisión sobre la procedencia de la devolución de saldos a favor, no se produce de manera instantánea o en el acto mismo de la presentación de la solicitud por parte del contribuyente, sino que la demandada cuenta con un procedimiento previo a la decisión que le permite verificar los aspectos formales y de fondo que hacen procedente la devolución.

Así pues, esta corporación no observa que la sociedad actora haya desplegado una actuación premeditada o dolosa que como causa eficiente le hubiera permitido obtener la devolución del saldo a favor reclamado, a pesar de la extemporaneidad. En efecto, aunque la oportunidad de la solicitud es un presupuesto establecido en el artículo 854 estatuto tributario y, por ende, conocido por los contribuyentes, el mismo legislador estableció que la presentación oportuna de la solicitud es uno de los aspectos que debe verificar la demandada dentro del término que tiene para ordenar o no una solicitud de devolución, pues constituye una de las causales de rechazo señaladas en el numeral 1º del artículo 857 estatuto tributario.

No puede sostenerse, como lo hace la demandada, que la presentación de la solicitud de devolución fuera del término legal constituya una actuación que indujera a error a la administración, pues ello sería tanto como presumir la mala fe de todos los contribuyentes a quienes la DIAN les rechaza e inadmite la solicitud de devolución por las causales previstas en el artículo 857 estatuto tributario.

Esta corporación advierte, que la decisión de ordenar la devolución del saldo a favor solicitado por la demandante se originó en un error de la misma demandada, quien incluso en el acto de revocatoria señaló que tal decisión “se opone manifiestamente a la ley, por cuanto la actuación administrativa no consideró que el contribuyente presentó la solicitud de devolución (...), por fuera del término de los dos (2) años, de que trata el artículo 854 del estatuto tributario, (...)”(27)(resalta fuera de texto).

En tales condiciones, resulta oportuno citar la sentencia del 6 de mayo de 1992 de la sección segunda de esta corporación, en la que se indicó que no es procedente la revocatoria directa de un acto administrativo sin el consentimiento expreso y escrito del particular “cuando la administración simplemente han (sic) incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso, estará obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo”(28).

Queda desvirtuado así que la Resolución 608-4040 del 20 de abril del 2007 haya sido obtenida por medios ilegales y que, en consecuencia, su revocatoria directa pudiera realizarse sin el consentimiento de la sociedad demandante, como lo ha sostenido la parte recurrente.

Por consiguiente, la revocatoria de la decisión de devolver el saldo a favor obtenido por la actora en la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del 2005, se regía por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la demandada debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 28 ibídem para obtener el consentimiento de la demandante, trámite que no se surtió en el sub examine. En todo caso, si no se obtenía dicho consentimiento, la administración tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro del término previsto en el artículo 136 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo, para demandar su propio acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente debe precisarse que el error en que incurrió la administración al reconocer el saldo a favor, no puede trasladarse a la demandante para desvirtuar así la presunción de legalidad que revisten los actos administrativos y desconocer una situación jurídica subjetiva radicada en cabeza de la actora por la misma administración. Para ello, la demandada cuenta con las acciones y procedimientos previstos en la normativa legal, pues además de los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta e invocados en el recurso de apelación, no puede olvidarse que las actuaciones de la administración también se rigen por el respeto al debido proceso, como lo dispone el artículo 29 ibídem.

Por lo antes expuesto, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, esta corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F ALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(21) FI. 1 cdno. a.

(22) Fls. 2 a 72 cdno. a.

(23) FI. 26 cdno. a. Esta era la fecha establecida en el Decreto 4345 del 2004 para declarar IVA por el 1º bimestre del año gravable 2005.

(24) FI. 2 cdno. a.

(25) Artículo 855 estatuto tributario. El artículo 860 estatuto tributario establece un término de 10 días para realizar la devolución cuando la solicitud se presenta con garantía y, para las devoluciones del impuesto sobre las ventas de los exportadores, el artículo 1º del Decreto 1075 del 2007 establece un término de 10 días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud en debida forma, con o sin garantía, con las excepciones previstas en el parágrafo del citado artículo.

(26) Artículo 856 estatuto tributario.

(27) FI. 77 cdno. a.

(28) Expediente 4260, C.P. Clara Forero de Castro.