Sentencia 2008-00206 de diciembre 5 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200800206 01

Consejero ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Radicado: 17954

Actor: Alianza Fiduciaria S.A.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Fallo

Bogotá, D.C., diciembre cinco de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se modificaron las declaraciones del impuesto de delineación urbana correspondientes a la licencia de construcción LC 04-1-0244 del 2 de junio de 2004, y sus modificaciones del 8 de noviembre de 2004 y 21 de junio de 2005.

Según el apelante, el presupuesto de obra que constituye la base gravable del impuesto de delineación urbana declarado por el contribuyente, no puede diferir significativamente de los costos de la obra ejecutados al final de proyecto.

A efectos de establecer la base gravable que debe emplearse para determinar el impuesto discutido, se deben tener en cuenta las normas aplicables al caso de estudio, a saber:

El Decreto-Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, estableció en su artículo 158:

“ART. 158.—Delineación urbana. La base gravable para la liquidación del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital será el monto total del presupuesto de la obra o construcción. La entidad distrital de planeación fijará mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para determinar el presupuesto y podrá establecer precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato. El impuesto será liquidado por el contribuyente.

El concejo fijará la tarifa entre el uno (1) y el tres por ciento (3%). Hasta tanto el concejo adopte dicha determinación se aplicará lo que resulte de sumar las tarifas vigentes para los impuestos de delineación urbana y ocupación de vías.

Elimínase el impuesto de ocupación de vías”.

El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 158 ibídem, expidió la Resolución 1291 de 1993, con la cual fijó el método para determinar el presupuesto de obra que sirve de base para liquidar el impuesto de delineación urbana, así:

“ART. 1º—El presupuesto de la obra de construcción para liquidar el impuesto de delineación urbana será el que resulte de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos.

Los costos a que se refiere este artículo se deben estimar para excavación y preparación de terrenos y construcción de la edificación”.

El Decreto 352 de 2002, por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria que se debe aplicar en el Distrito Capital, señaló en el artículo 75, vigente para la época de los hechos(1), que la base gravable del tributo es el monto total del presupuesto de obra o construcción.

Del anterior recuento normativo se observa que, para los años 2004 -2005, período en que se presentaron las declaraciones del impuesto de delineación urbana, la normativa vigente permitía que el contribuyente determinara la base gravable del impuesto con base en el presupuesto de obra, resultante de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos.

Cabe precisar que solo hasta la expedición de la Resolución 574 del 2007, la Secretaría Distrital de Planeación determinó los costos mínimos del metro cuadrado para la declaración y pago del impuesto de delineación urbana. Por consiguiente, antes de esta reglamentación, la base gravable del impuesto de delineación urbana se podía determinar de acuerdo con el presupuesto de obra estimado, sin que los contribuyentes estuvieran sujetos a observar costos mínimos por metro cuadrado o estrato.

Entonces, la ley, de manera expresa, estableció que este elemento de la obligación tributaria se debe determinar con base en un “presupuesto”, el cual debe ser entendido en el sentido natural y obvio de esta palabra, es decir, como el cómputo anticipado del costo de la obra(2).

Dicho alcance de la norma se encuentra reiterado en la Resolución 1291 de 1993, que en virtud de la ley reglamentó los conceptos que conforman dicho presupuesto, y señaló que serían determinados con fundamento en un costo “estimado”.

Conforme con lo anterior, la cuantificación de la base gravable estudiada, estará determinada por aquellas erogaciones que el contribuyente consideró que incurriría en la realización de la obra. Estos costos no deben corresponder necesariamente con el valor real de la obra, por cuanto al momento de solicitar la licencia de construcción se pueden estimar unos valores que en el desarrollo de la obra podrían variar, ya sea para aumentar o disminuir los gastos inicialmente presupuestados.

Lo anterior encuentra sustento en que el impuesto se origina por la expedición de la licencia de construcción(3), trámite previo a la iniciación de las obras, que impide que en ese momento se conozca el valor real de las mismas, máxime cuando para dicha época no existía una regulación de costos mínimos por metro cuadrado o estrato, establecida por una entidad oficial.

Descendiendo al caso en concreto, se encuentra que el contribuyente presentó con pago las declaraciones del impuesto de delineación urbana 23242010051164 del 11 de junio de 2004(4), 23261010074973 del 17 de noviembre de 2004(5), y 23260010010322 del 27 de junio de 2005(6), por la expedición de la licencia de construcción LC 04-1-0244 de la obra realizada en el predio ubicado en la TV 33 No. 131-46, y sus modificaciones del 8 de noviembre de 2004 y 21 de junio de 2005.

Verificados los antecedentes administrativos, se observa que en desarrollo de una visita realizada por funcionarios de la Secretaría de Hacienda Distrital, la sociedad Promover, encargada de la gerencia del proyecto Padua, aportó certificación expedida por el revisor fiscal y el contador de la compañía, en la que consta que el costo directo final de la obra años 2004-2005 correspondía a la suma de $ 22.844.007.435(7).

Teniendo en cuenta la anterior información, en el requerimiento especial 2006EE253689 del 10 de octubre de 2006, se calculó la base gravable del impuesto de delineación urbana, así:

“6. Verificado el valor declarado del presupuesto de la obra con respecto a los costos directos calculados según la participación porcentual, se encontraron las siguientes diferencias:

LicenciaValor calculado(*)Valor declaradoDiferenciaDiferencia valor declaración
LC 04-1-0244 del 02-Jun-0411.227.488.0004.317.601.0006.909.887.000160.04%
MOD LC 04-1-0244 del 04-(sic) Nov-0410.988.354.0004.118.800.0006.379.554.000154.89%
MOD LC 04-1-0244 del 21-Jun-06628.164.000353.966.000274.198.00077.46%
Total22.844.006.0008.790.367.00014.053.639.000 

 

(*) Se calcula el valor del presupuesto de obra para cada licencia, tomando como base la participación porcentual del área construida reportada en la respectiva licencia con respecto al total de los costos directos certificados para el total de la obra.

7. Valor del presupuesto de obra calculado con base en la información de referencia suministrada por Construdata.

(...).

Al comparar los valores liquidados en las declaraciones privadas con las estadísticas oficiales del sector económico de la construcción suministradas por Construdata, arrojando en ese caso las siguientes diferencias:

Sticker declaraciónPresupuesto calculado con información de ConstrudataPresupuesto declaradoDiferencia
23242010051164 del 11-06-0415.265.236.2284.317.601.00010.947.635.228
23261010074973 del 17-11-0415.498.837.4264.118.800.00011.380.037.426
23260010010322 del 27-06-05980.766.596353.966.000626.800.596

 

(8)(...)”.

Con fundamento en lo anterior, los actos administrativos demandados determinaron el impuesto teniendo en cuenta los siguientes valores:

DeclaraciónTotal presupuesto de obra o construcción determinadoImpuesto a cago
23242010051164 del 11-06-04 11.227.489.000291.915.000
23261010074973 del 17-11-0410.988.355.000285.697.000
23260010010322 del 27-06-05628.164.00016.332.000

 

Así las cosas, se observa que la administración determinó el impuesto de delineación urbana, con fundamento en los costos finales de la obra reportados por el revisor fiscal por los años gravables 2004 a 2005, y tomando como referencia los datos suministrados por la sociedad Construdata.

A ese respecto, se advierte que si bien, de conformidad con los artículos 115(9) del Decreto 807 de 1993, 754(10) y 754-1(11) del estatuto tributario, la administración puede tener como indicios los datos estadísticos de sectores económicos, estos deben ser datos oficiales obtenidos o procesados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Dirección Distrital de Impuestos y el Banco de la República, y no por sociedades del sector privado, como lo es Construdata(12).

Además, recuérdese que en virtud del artículo 158 del Decreto 1421 de 1993, la entidad distrital de planeación es la competente para fijar el método que se debe aplicar para determinar el presupuesto de obra.

De otra parte, en el expediente administrativo no obran los datos estadísticos obtenidos de la sociedad Construdata, lo que impide su verificación con los valores señalados en los actos administrativos demandados.

Así mismo, la normativa vigente en el caso de estudio, no exige que la estimación del presupuesto de la obra deba aproximarse al costo real de la obra; simplemente estableció ciertos conceptos que lo conforman, los cuales deben determinarse como un costo estimado.

Adicionalmente, la administración no controvirtió los valores estimados como presupuesto de obra por el contribuyente, mediante pruebas que acreditaran un presupuesto “estimado” distinto al declarado, y por el contrario, fijó la base gravable teniendo en cuenta los costos finales de la construcción sin que la ley hubiere exigido tal condicionamiento.

En ese orden de ideas, y considerando que los actos acusados desconocieron las normas que definen la base gravable del impuesto de delineación urbana, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 13 de agosto de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Mediante el Decreto 352 de 2008 se derogó el artículo 75 del Decreto 352 de 2002.

(2) Definición según el Diccionario de la Real Academia Española.

(3) Sentencia del 30 de mayo de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17269.

(4) Fl. 39, c.a. 1.

(5) Fl. 41, c.a. 1.

(6) Fl. 188, c.a. 1.

(7) Fl. 174, c.a. 1.

(8) Fl. 204, c.a. 2.

(9) Indicios con base en estadísticas de sectores económicos. Sin perjuicio de la aplicación de lo señalado en el artículo 754-1 del estatuto tributario nacional, los datos estadísticos oficiales obtenidos o procesados por la Dirección Distrital de Impuestos, constituirán indicios para efectos de adelantar los procesos de determinación oficial de los Impuestos y retenciones que administra y establecer y existencia y cuantía de ingresos, deducciones, descuentos y activos patrimoniales.

(10) ART. 754.—Datos estadísticos que constituyen indicio. Los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y por el Banco de la República, constituyen indicio grave en caso de ausencia absoluta de pruebas directas, para establecer el valor de ingresos, costos, deducciones y activos patrimoniales, cuya existencia haya sido probada.

(11) ART. 754-1.—Indicios con base en estadísticas de sectores económicos. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Los datos estadísticos oficiales obtenidos o procesados por la Dirección General de Impuestos Nacionales sobre sectores económicos de contribuyentes, constituirán indicio para efectos de adelantar los procesos de determinación de los impuestos, retenciones y establecer la existencia y cuantía de los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y activos patrimoniales.

(12) Construdata es una unidad de información de construcción de Legis S.A., especializada en costos de construcción.