Sentencia 2008-00210 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 170012331000-2008-00210-01

Expediente: 2090-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Claudia Patricia Pérez Parra

Demandado: ESE Rita Arango Álvarez en Liquidación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. Se trata de determinar en el presente asunto, si a la demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se liquidó el auxilio de cesantías se encuentra ajustado al régimen que regulaba el derecho a la actora.

Los actos administrativos acusado. El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad de los siguientes actos administrativos:

La Resolución 000259 de 18 de marzo de 2008, por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, dentro de los cuales se encuentra en el artículo primero de ese acto el cargo de jefe de división, código 2040, grado 24, en el que se desempeñaba la accionante desde el 1º de agosto de 2003. Esta decisión se fundó en el Decreto 452 de 2008, por el cual se suprimió la ESE demandada y se ordenó la liquidación.

La Resolución 000515 de 30 de abril de 2008, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una liquidación definitiva de prestaciones sociales por retiro de servicio a favor de la demandante, en relación con el periodo corrido del 26 de junio de 2003 al 17 de marzo de 2008 (fls. 18 a 20 del cdno. 1).

El acto administrativo contenido en el Oficio LIO 6178 de 11 de julio de 2008, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora negando el reconocimiento de las cesantías de forma retroactiva bajo el argumento “… que éstas desde el 25 de junio de 2003, se encontraban en el Fondo de Reservas de Cesantías (FRC) del Instituto de Seguros Sociales, fondo creado por medio de la Resolución 7372 del 30 de diciembre de 1996, expedida por el presidente del Instituto Seguro Social y así una vez congeladas por lo dispuesto en el artículo 62 de la convención colectiva suscrita por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, dichas cesantías congeladas en la fecha arriba indicada se ordenó su respectivo traslado al Fondo Nacional del Ahorro mediante Resolución 03632 de 2004 expedida por el vicepresidente administrativo del Instituto de Seguros Sociales de los servidores públicos incorporados a la empresa social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, de conformidad con lo establecido en la Ley 432 de 1998.

De esta manera la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, ha cumplido con lo establecido en la disposición legal desde su creación y por eso las cesantías las envía mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro y los intereses o rendimientos de las cesantías las abona el fondo a la cuenta del servidor público…”.

De la vinculación laboral de la actora

Con el fin de determinar si la demandante desempeñaba un cargo de carrera administrativa y si tenía los derechos de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se señalan los siguientes hechos relevantes:

Según Certificación de 11 de abril de 2008, suscrita por la apoderada de Fiduagraria S.A. Liquidador, la demandante fue incorporada a dicha entidad desde el 1º de julio de 1988 hasta el 25 de junio de 2003 en el cargo de secretaria grado 16 (fl. 50).

Por medio de la Resolución 103 de 1º de agosto de 2003, se nombró a la señora Claudia Patricia Pérez Parra en el cargo de jefe de división, código 2040, grado 24, de la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino; tomo posesión del cargo el 1º de agosto de 2003 como consta en la respectiva acta visible a folios 15 y 16.

Fue retirada de la entidad demandada, por razón de la supresión del cargo de jefe de división, código 2040, grado 24, de la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, mediante la Resolución 000259 de 18 de marzo 2008 “Por medio de la cual se dan por terminado unos nombramientos” (fls. 32 a 35).

Por medio de la comunicación Nº 121-1305 de 17 de marzo de 2008, se le informó a la demandante de la terminación del nombramiento en provisionalidad a partir del 18 de marzo de 2008 (fl. 29).

Sea lo primero destacar que en la Constitución Política de 1991 en su artículo 125 se dispone que por regla general los empleos de las entidades del Estado son de carrera, en los siguientes términos:

“Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción” (negrilla fuera de texto original).

De otra parte, es preciso señalar que en relación con la naturaleza de las personas vinculadas al servicio de una empresa social del Estado, la Ley 100 de 1993 en su artículo 195 numeral 5º dispuso que, conforme a las reglas previstas en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990 estas, tendrían el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los siguientes términos:

“(…) ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

(…)”.

En este mismo sentido, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece la clasificación de los empleos de las entidades que prestan los servicios de salud, en el nivel nacional, territorial o descentralizado. El siguiente es el tenor literal de la norma:

“ART. 26.—Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a) Los de secretario de salud o director seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces.

b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada.

c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleos de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

PAR.—Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

Bajo estos supuestos, y de acuerdo con las normas transcritas, estima la Sala que el empleo que venía desempeñando la demandante, es decir el de jefe de división, código 2040, grado 24, de la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino pertenecía al sistema de la carrera administrativa.

No obstante aún cuando el cargo en el que se desempeñó la señora Pérez Parra pertenecía al sistema de la carrera, ese simple hecho no le confería a la demandante per se la estabilidad propia de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, sino que debió demostrar y de ello no existe prueba dentro del expediente, su participación en un concurso, la superación de las etapas del proceso de selección por méritos y que se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa.

Así las cosas, concluye la Sala que a partir del momento en que el ISS fue transformado en empresa social del Estado el cargo de jefe de división que era en el que se desempeñaba la actora al momento de la terminación de su nombramiento tenía la connotación de empleo de carrera administrativa razón por la cual, teniendo en cuenta que la demandante no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa debe decirse que su nombramiento era de carácter provisional, por lo que podía ser retirada del servicio por supresión del cargo, sin que ello diera lugar al reconocimiento de suma alguna a título de indemnización.

En este punto, cabe recordar que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público(1), que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

En este sentido se debe entender que, la administración por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del estado social de derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera administrativa y mucho menos la vinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, como en el caso de la demandante.

Como quedo expuesto la actora desempeño el cargo de carrera denominado jefe de división, de manera provisional por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de una prestación indemnizatoria como lo pretende la demandante en el caso concreto.

Es pertinente resaltar que respecto a la naturaleza jurídica de la indemnización en sentencia de 8 de mayo de 2008(1) con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la Subsección B, de esta Sección, precisó lo siguiente:

“(…)

La indemnización por supresión del cargo constituye así una prestación social encaminada a proteger al trabajador y a su familia frente a la situación de desempleo que se origina como consecuencia de esta particular situación con el fin de evitar su desamparo y proteger su derecho a la vida en condiciones dignas.

(…)

En otras palabras la indemnización es una prestación unitaria que tiene como finalidad compensar la pérdida del fuero de relativa estabilidad laboral de los trabajadores inscritos en la carrera administrativa”.

Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que el cargo propuesto por la demandante no está llamado a prosperar.

Régimen del auxilio de cesantías aplicable a la demandante

La Sala debe señalar que respecto al régimen salarial y prestacional de los servidores que se encontraban vinculados al ISS y que pasaron sin solución de continuidad a ser empleados públicos de las ESE en las que se escindió, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-306 de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, al analizar la exequibilidad de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos:

“7.14. Así las cosas, es claro que cuando el Congreso de la República, a través de los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, concede facultades extraordinarias al ejecutivo para escindir entidades del orden nacional y para “señalar, modificar y determinar los objetivos de la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de dicha escisión”, la competencia referida a la modificación y determinación de la estructura orgánica (lit. e), incluye no solo lo relacionado con la composición del órgano, sino también la definición de su naturaleza jurídica, su régimen patrimonial y, especialmente, lo relacionado con el régimen jurídico de sus servidores como parte fundamental del nuevo órgano que se crea.

(...).

7.18. Ahora bien, en punto a la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, le asiste razón al demandante cuando afirma que se trata de una materia privativa del Congreso, que le corresponde desarrollar mediante la expedición de una ley marco a la que hace referencia el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, y que por expresa prohibición del artículo 150-10 del mismo ordenamiento no puede ser objeto de facultades extraordinarias.

Sin embargo, debe aclararse que, en lo que se refiere a dicha materia, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 no desconoce la prohibición constitucional en referencia, toda vez que, por su intermedio, no se buscó establecer una regulación completa del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las nuevas ESE. Por el contrario, dentro de la facultad concedida para definir la estructura orgánica de esas entidades, la norma, al consagrar que “El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”, se limitó simplemente a definir cuál es el régimen aplicable a sus servidores remitiendo al ya existente; régimen que, por lo demás, se encuentra establecido en las leyes 10 de 1990 (arts. 26 y siguientes) y 100 de 1993 (art. 194), ordenamientos que recogen en su integridad y de forma especial el régimen jurídico —salarial y prestacional— aplicable a los servidores de las empresas sociales de salud”.

Ahora bien, respecto al régimen general de cesantías de los servidores públicos la Sala Plena de esta corporación en sentencia de 27 de marzo de 2007(2) realizó un análisis sobre la evolución del auxilio de la cesantía, el cual se sintetiza así:

La Ley 6º de 1945, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

Por su parte, la Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, ordenó que:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro”.

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación.

El Decreto 3118 de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 27(3) que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

En el artículo 33 de la norma en mención se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año, figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

Así se resalta que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual; este decreto de igual forma estableció para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

En el orden territorial, el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996, se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial, se expidió el Decreto 1582 de 1998 para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El citado Decreto 1582 de 1998, fue dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998(4).

Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación.

De la síntesis anterior se concluye que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen dispuso a cargo del Fondo Nacional del Ahorro el pago de intereses para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria.

Se debe señalar que el ISS al momento de vinculación de la actora tenía la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional y que el mismo se transformó en empresa industrial y comercial del Estado mediante el Decreto 2148 de 1992 y la Ley 100 de 1993 artículo 25, cabe resaltar de igual forma que en esta última condición sus servidores eran trabajadores oficiales, como ya se había anotado.

Ahora bien se corroboró que la actora laboró a favor del ISS en el cargo de Secretaría desde el 1º de junio de 1988, fecha para la cual ya regía el Decreto-Ley 3118 de 1968, que estableció el régimen de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, bien sea trabajadores oficiales o empleados de las entidades del orden nacional, por lo que es dable concluir que la demandante no tiene derecho a la liquidación de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, ya que dicho régimen no le era aplicable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la nulidad de los actos administrativos demandados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Claudia Patricia Pérez Parra contra la ESE Rita Arango Álvarez en Liquidación.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 1º de octubre de 2009, Radicado 0610 de 2008, actor: Edgar Dussán. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 3 de mayo de 2007, Radicado 6811-2005, actor: Adenis Vásquez. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(1) Expediente 250002325000200213231 01 Nº Interno: 0949-2006 Autoridades nacionales, Hospital Centro Oriente, II nivel, ESE.

(2) Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, Expediente 760012331000200002513 01, (2777-2004), actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

(4) “ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.