Sentencia 2008-00211 de mayo 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. núm.:11001 0324 000 2008 00211 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS:«VI. Consideraciones

6.1. La cuestión de fondo.

El problema jurídico a dilucidar es si las marcas KICKOFF de la sociedad HERBALIFE INTERNATIONAL, INC, resulta confundible con las marcas de propiedad la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en particular, las expresiones JUAN VALDEZ KICK, JUAN VALDEZ DOUBLEKICK y el signo JUAN VALDEZ KICK LIGHT.

6.2. Concepto de marca y elementos constitutivos.

La Decisión 486, en su artículo 134, define a la marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica”.

La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas. En el marco de la Decisión 486 se puede, sin embargo, constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a los enunciados, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus envases o envolturas, etc., según consta detallado en el artículo 134 de la mencionada decisión.

El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, está implícitamente contenido en la definición del artículo 134 mencionado, toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado, es necesario que pase a ser una expresión material identificable, a fin de que al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

La representación gráfica y la distintividad son los requisitos expresamente exigidos en la Decisión 486 como elementos esenciales de una marca.

La susceptibilidad de representación gráfica consiste en expresiones o descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc.

La característica de distintividad es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor. Es entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales.

Es importante advertir que la distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado; y, 2) distintividad extrínseca, mediante la cual se determina la capacidad del signo de diferenciarse de otros signos en el mercado.

En consecuencia, es pertinente analizar en el presente caso, si el signo “KICKOFF” (denominativo), para distinguir “cervezas, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”, productos comprendidos en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, cumple con los requisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la referida decisión.

Para proceder a ello, es necesario primero aclarar que las marcas enfrentadas corresponden a dos clases diferentes, la registrada es nominativa y las de la demandante son mixtas.

Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.

Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las otras existentes en el mercado.

Los siguientes criterios, elaborados en torno a la comparación de marcas denominativas, han sido recogidos en varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como en el emitido en el Proceso 01-IP-2005:

“(...) ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.”

“(...) han de considerarse semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir”.

“(...) la sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación.”

“(...) en el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores”(4).

Dentro de las marcas denominativas están las denominativas compuestas, que son las integradas por dos o más palabras. Al respecto, el tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico (...)”(5).

Por su parte, lasmarcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado.

La jurisprudencia indica:

“La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”(6).

En tal orden, esta Sala debe primero identificar, como ha sido dicho, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico; pues, de acuerdo a la doctrina especializada, “en el análisis de una marca mixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores”(7).

En consecuencia, si en la marca comparada predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la misma predomina el elemento gráfico frente al denominativo, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

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Del examen de los anteriores signos se desprende que la comparación solo puede recaer sobre el último de los signos registrados por la demandante, y el que se cuestiona en esta sede, dado que los tres primeros de la columna izquierda son mixtos, y tal y como lo planteó el tribunal, siempre que predomine el elemento gráfico como acontece en tales marcas, no puede predicarse en manera alguna confundibilidad.

6.3. La comparación de las marcas.

Así las cosas, la confrontación ha de hacerse entre la expresión JUAN VALDEZ DOUBLEKICK y la marca KICKOFF.

En efecto, el examen comparativo debe partir del análisis ortográfico, fonético e ideológico, de los cuales se infiere lo siguiente:

Desde el punto de vista ortográfico se observa que en la marca compuesta JUAN VALDEZ DOUBLEKICK la partícula “KICK” constituye el sufijo de la misma, en tanto que en la registrada tal partícula configura el prefijo, KICKOFF; ahora, el prefijo de la marca de la actora es “DOUBLE” mientras que el sufijo del signo de HERBALIFE INTERNATIONAL, INC., es “OFF”, de modo que las dos partes son sustancialmente diferentes. Así las cosas, no puede entenderse que exista similitud entre las marcas.

En lo que hace al criterio fonético es evidente que las expresiones confrontadas están compuestas por conjuntos fonéticos distintos, pues cada una de ellas se pronuncia de manera caprichosa y completamente diferente.

Finalmente, en cuanto a la similitud ideológica, se tiene que las dos marcas son de fantasía, que por su naturaleza no incitan a la idea del producto porque se trata de palabras sin contenido conceptual, que no hacen referencia a sus cualidades o aptitudes ni a su género o especie. Como consecuencia de lo anterior, dado que las dos no tienen ninguna connotación conceptual o significado idiomático, es posible que su coexistencia en el mercado no genere ningún riesgo en el consumidor. Así lo ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca”(8).

De esta forma, queda descartada cualquier posibilidad de confusión directa caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios.

Es preciso entonces, dilucidar si existe la llamada confusión indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común(9).

Bajo tal premisa, es necesario hacer un análisis de conjunto de las expresiones cotejadas, tal y como lo ordena el Tribunal Supranacional, puesto que el término JUAN VALDEZ, sobresale en la marca JUAN VALDEZ DOUBLEKLICK, por lo tanto nunca el consumidor medio podrá asociar KICKOFF con los productos que comercializa esa reconocida marca de propiedad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

En el contexto señalado, es pertinente anotar que no existe la pretendida confundibilidad que alega la actora en su escrito de demanda, y que por lo tanto las marcas pueden coexistir pacíficamente en el mercado.

No obstante, es necesario llamar la atención sobre el contenido del acto administrativo que se enjuicia, toda vez que allí la Superintendencia de Industria y Comercio en la parte considerativa expone lo siguiente:

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Visto lo anterior, es evidente que la administración no motivó en modo alguno el acto censurado, careciendo entonces el acto cuestionado de uno de los atributos propios de esta clase de decisiones, cual es que la administración sustente las razones de su decisión, atributo sin el cual es imposible que terceros afectados con el mismo puedan ejercer el derecho constitucional de defensa, y razón esta suficiente que da lugar a la declaratoria de nulidad de la Resolución 2618 del 31 de enero de 2008, pues además, lo anterior contradice el contenido del artículo 150 de la decisión 486 invocado por la actora como desconocido.

Ahora, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina recoge dicho criterio en la interpretación prejudicial que profirió con ocasión de la presente controversia, al cual como es sabido debe sujetarse la jurisdicción:

3.6. Examen de registrabilidad y debida motivación.

(...).

Por consiguiente, a la oficina nacional competente le corresponde realizar el examen de registrabilidad, el que es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones; en consecuencia, la autoridad competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro. En el caso de que sean presentadas oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará acerca de ellas así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado.

Al respecto, este tribunal ha manifestado:

“La existencia de oposiciones compromete más aún al funcionario respecto de la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación de practicarlo; esto, porque el objetivo de la norma es el de que dicho examen se convierta en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros marcarios.”(10).

Asimismo, el examen de registrabilidad que, en apego a lo dispuesto en el artículo 150 de la misma decisión, debe practicar la oficina correspondiente, comprende el análisis de todas las exigencias que aquella impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo, desde luego, de los requisitos fijados por el artículo 134 y, tomando en consideración las prohibiciones determinadas por los artículos 135 y 136 de la Decisión en estudio.

De la misma forma, será la oficina nacional vcmpetente, la que en definitiva decida sobre las oposiciones formuladas, en el caso de que hayan sido presentadas, y, desde luego, respecto de la concesión o de la denegación del registro solicitado; el acto de concesión o de denegación del registro debe estar respaldado en un estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas que le sirvieron de base para tomar su decisión. El funcionario debe aplicar las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con esa finalidad. La aplicación que de éstas se realice en el examen comparativo dependerá, en cada caso, de las circunstancias y hechos que rodeen a las marcas en conflicto.

Asimismo, en anteriores providencias, el tribunal ha establecido ciertas características aplicables al examen de registrabilidad, a saber:

“El tribunal en múltiples interpretaciones prejudiciales(11) ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos determinó con toda claridad cuáles son las características de dicho examen:

1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La oficina nacional competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero.

2. El examen de registrabilidad es integral. La oficina nacional competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma.

3. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la oficina nacional competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”(12).

Debida motivación

La resolución que emita la oficina nacional competente tiene que ser necesariamente, motivada en debida forma y, además, debe expresar en su pronunciamiento los fundamentos en los que se basa para emitirlos.

Acerca de los actos administrativos referentes a la concesión o a la denegación de registros marcarios, este tribunal ha manifestado:

“(...) requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de motivar viene impuesta legalmente —en el presente caso por la misma norma comunitaria, de prevalente aplicación— debe entonces formar parte de aquél y, además, como lo ha expresado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la resolución que los contenga si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de los administrados”(13).

En consecuencia, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la resolución que concede o deniega el registro marcario, es decir la oficina nacional no puede mantener en secreto el mismo y, en consecuencia, la resolución que concede el registro marcario, que en definitiva es la que se notifica al solicitante, debe dar razón de dicho examen y, por lo tanto, cumplir con un principio básico de la actuación pública como es el de la motivación de los actos”.

Este criterio ya ha sido recogido en varios pronunciamientos de esta Sección, tales como el expuesto en sentencia del 16 de junio de 2011, dentro del proceso adelantado por Hilos y Marcas S.A. de C.V., identificado en el número 2006-00031, C.P, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta:

“A pesar de todo lo dicho hasta aquí y teniendo en cuenta que la Resolución demandada se funda en unas consideraciones extremadamente escuetas, precarias e insuficientes, que dejan entrever que la división de signos distintivos no dio estricto cumplimiento a su obligación de realizar el estudio de registrabilidad de la marca solicitada por la firma Nacional de Trenzados S.A., se concluye que el acto demandado resulta violatorio de lo dispuesto por el artículo 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, tal como se aduce en la demanda.

En el asunto sub examine, la división de signos distintivos se limitó a señalar simple y llanamente, “Que la solicitud de registro de la marca que se tramita bajo el expediente indicado en la referencia, cumple los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes.”, pero sin entrar a explicitar ni a concretar los motivos por los cuales concedió el registro. La insuficiencia y la precariedad de dicha motivación, constituye un vicio que afecta la legalidad de la decisión administrativa, al impedir el ejercicio del derecho de defensa y el control de legalidad del acto, pues resulta claro para la Sala que actos administrativos como el que aquí se cuestiona, bien pueden afectar los derechos e intereses de terceras personas, quienes al conocer este tipo de motivaciones tan sucintas y lacónicas, no van a conocer los fundamentos fácticos y jurídicos de lo que en ellas se dispone.

Dicho de otra manera, no se aprecia en tales consideraciones, cuales son las verdaderas razones que sirven de fundamento a la decisión acusada, y antes por el contrario, se desprende de ellas la ausencia de análisis y valoración, en orden a establecer la registrabilidad de la marca de acuerdo con lo dispuesto en las normas comunitarias. Por lo anterior, la Sala estima que dicha manifestación es insuficiente para tener por cumplido el requisito reclamado por la sociedad demandante, pues en esta clase de decisiones la oficina nacional competente, se encuentra obligada a realizar el estudio de registrabilidad, incluso en los eventos en los cuales no se haya presentado ninguna oposición al registro, tal como lo dispone el artículo 150 de la Decisión 486.

También en otro pronunciamiento la Sala precisó a ilegalidad del acto impugnado por la por la insuficiencia de su motivación:

Así, pues, en el presente caso se tiene que la división de signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio profirió el acto acusado con el simple y único argumento de que “... la solicitud de registro de la marca que se tramita bajo el expediente indicado en la referencia cumple los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes”, el cual, a juicio de la Sala, no refleja en absoluto las razones de hecho y de derecho que pudieron haberle asistido para proceder a ello, a fin de proporcionar a los terceros una mínima indicación para determinar si la decisión que se adoptó mediante el indicado acto estuvo ajustada a derecho o afectada por algún vicio que, conforme a la ley, pudiese dar lugar a impugnar su legalidad ante los organismos competentes, lo que indefectiblemente lleva a concluir que, por el aspecto analizado, tal acto incurrió en violación de la norma invocada en sustento del cargo sub examine. Las precedentes consideraciones son suficientes para que se proceda a declarar la nulidad del acto acusado y, como consecuencia de ello, a ordenar tanto la cancelación de la inscripción de la marca GLICOLIK en el registro de la propiedadi ndustrial, como la cancelación del certificado de registro núm. 171.911. (La negrilla y el subrayado son ajenos al texto)(14).

6.4. La Sala exhorta a la Superintendencia de Industria y Comercio a realizar debidamente el análisis de registrabilidad que ordena en forma imperativa la legislación Andina, so pena de nulidad del acto administrativo que expida dicha autoridad afectando a los usuarios.

6.5. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, la Sala declarará la nulidad del acto administrativo demandado y ordenará la cancelación tanto del certificado de registro como de la inscripción de la marca KICKOFF en el registro de la propiedad industrial, a nombre de la sociedad HERBALIFE INTERNATIONAL, INC., para identificar productos de la clase 32 de la clasificación Internacional de Niza.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 2618 del 31 de enero de 2008 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual concedió el registro de la marca nominativa KICKOFF, a la sociedad Herbalife International, Inc., para distinguir los productos comprendidos en la clase 32 de la octava versión de la Clasificación Internacional de Niza.

2. En consecuencia, ORDÉNASE a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el registro de la marca nominativa KICKOFF, para distinguir productos de la clase 32 de la clasificación internacional.

3. PUBLÍQUESE la presente sentencia en la Gaceta de Propiedad Industrial.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 30 de mayo de 2013».

(4) Fernández Novoa, Carlos. “Fundamentos del derecho de marcas”. Editorial Montecorvo S.A. España 1984. Págs. 199 y SS.

(5) Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio de 2001, marca: “BOLIN BOLA”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(6) Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: Burbuja Video 2000. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(7) Proceso 46-IP-2008. Marca:”Pan American Assistance” (mixta). 14 de mayo de 2008.

(8) Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “Campo verde”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(9) Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 914, de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y diseño”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(10) Proceso 16-IP-2003, sentencia de 12 de marzo de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 916, de 2 de abril de 2003. Marca:“Construir y diseño”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(11) Se destacan las siguientes Interpretaciones Perjudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, dentro del proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005, dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, dentro del proceso 167-IP-2005.

(12) Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(13) Proceso 35-IP-98, sentencia de 30 de octubre de 1998. G.O.A.C. Nº 422, de 30 de marzo de 1999. Marca: “GLEN SIMON”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 6 de mayo de 1999, Radicación: 4650, Consejero ponente: Dr. Libardo Rodriguez Rodríguez.