Sentencia 2008-00214 de febrero 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 73001-23-31-000-2008-00214-01(PI)

Ref.: Apelación sentencia. Pérdida de la investidura de concejal

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Josué Martínez Romero

Demandado: Fernando Quintero Bohórquez y otro

Bogotá, D.C., febrero doce de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción.

Esta sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Está acreditado en el proceso que el demandado y apelante Fernando Quintero Bohórquez adquirió la calidad que se le atribuye, según consta en oficio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dirigido a la presidenta del Consejo del municipio de Tenjo, fechado enero 16 de 2008 (fl. 36), informándole la relación de los concejales electos de ese municipio, y en acta de escrutinio visible a folio 37. Por consiguiente, es sujeto pasivo de la presente acción.

2. La cuestión a decidir en la presente instancia.

El debate procesal en la presente instancia se circunscribe a la situación jurídica del concejal apelante, en relación con la cual se encuentra que no se posesionó dentro del término señalado en el artículo 48, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, luego el examen correspondiente se ha de centrar en establecer si las circunstancias que aduce constituyen o no fuerza mayor que le hubieran impedido esa diligencia y que por ello no le sea aplicable la causal de pérdida de la investidura constituida por esa omisión.

3. La norma aplicada al caso bajo examen.

El tenor del artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, es el siguiente:

“ART. 48.—(L. 617/2000) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

“1. (...).

“3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

“PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

“(...)”.

3.(sic) Examen de la alzada.

3.1. Sobre los hechos concernientes a la cuestión planteada, consta en autos:

3.1.1. Que las sesiones del concejo en mención se instalaron el 1º de enero de 2008 (fl. 6), luego el término para la posesión de los concejales de ese municipio se vencía el día 4.

3.1.2. El demandado llamó el día 4 de enero, a las 11:00 a.m. a la presidenta de la corporación edilicia, quien se encontraba fuera del municipio, y acordaron que el 8 de enero aquel entregaría la documentación requerida para la posesión a primera hora, según constancia firmada por la presidenta de la corporación y del concejal (fl. 6).

3.1.3. Según la misma constancia, siendo las 11:00 a.m. del 8 de enero de 2008, se hizo presente el concejal Quintero Bohórquez en el recinto del concejo municipal, con el ánimo de adelantar los trámites para su posesión, presentando los siguientes documentos:

— Hoja de vida formato único.

— Fotocopia de la cédula de ciudadanía.

— 2 fotocopias certificación Registraduría Nacional del estado Civil.

— Declaración juramentada de bienes ante el Notario Único del Círculo de Tenjo.

— Certificación de la Contraloría General de la República.

— Certificado de antecedentes disciplinarios.

3.1.4. El mismo 8 de enero, a las 5:25 p.m., el concejal allegó, con oficio de esa fecha, “copia del certificado de policía con el fin de completar la documentación en aras de mi posesión como concejal del municipio” (fl. 8).

3.1.5. A esa misma hora y fecha, la presidenta deja constancia que “una vez revisado y analizado el certificado de antecedentes penales..., se encuentra que el mismo se encuentra vencido, puesto que en su tenor literal, se lee que la fecha de expedición del mencionado certificado, es el día 30 de enero de 2001 y seguidamente mediante de(sic) la entidad se aprecia: ‘Válido por un (1) año’” (sic). Igualmente, “que el Dr. Fernando Quintero Bohórquez no se presentó a tomar posesión del cargo de concejal, dentro del término legal señalado en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ni acreditó la totalidad de los documentos exigidos para posesionarse en el mismo, según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 190 de 1995.”

3.2. La situación reseñada pone en evidencia que el demandado hizo gestiones para posesionarse el 4 de enero, esto es, dentro del término, pero no le fue posible ese día por la ausencia en el municipio de la presidenta del concejo.

Que esta y aquel acordaron fijar el 8 siguiente para esa diligencia, fecha en que ya de por sí se habría vencido el término de 3 días señalado en la ley para el efecto.

Que el concejal se hizo presente en la fecha acordada para efectuar la posesión, pero por la falta del certificado de policía judicial la presidenta no lo posesionó.

3.3. En cuanto a la regulación jurídica de la posesión de los concejales, se observa que en este caso la presidenta del concejo del municipio de Tenjo la sometió al artículo 1º, parágrafo, de la Ley 190 de 1995, que a la letra dice:

“PAR.—Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Solo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente”.

Significa ello que dicha funcionaria le dio a los concejales el trato que corresponde a los empleados y contratistas de prestación de servicios del Estado y, por consiguiente, la de las personas vinculadas mediante nombramiento o contrato de prestación de servicios, pues la norma se refiere es a quien fuere nombrado o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración, lo cual no es procedente por las siguientes razones:

3.2.1. Los concejales no son nombrados y, menos, vinculados mediante el referido contrato, sino que su designación o investidura la reciben mediante elección popular.

3.2.2. Los concejales si bien son servidores públicos, no son empleados públicos, según lo señala el artículo 312, inciso segundo in fine, de la Constitución Política, y al tenor de ese precepto están sujetos a un régimen especial en cuanto a sus requisitos o calidades, inhabilidades e incompatibilidades, y condiciones para acceder y ejercer la investidura. Luego como tales no desempeñan empleo público, de allí que su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta de su investidura, atendiendo el último inciso de la precitada norma superior.

3.2.3. Que el artículo 1º y su parágrafo, de la Ley 190 está dirigido, entonces, a quienes aspiren o accedan a desempeñar un empleo o a celebrar el mencionado contrato y, por ende, a ser vinculados mediante un acto de nombramiento o dicho contrato, está corroborado por los artículos 5º y 13 de la Ley 190 de 1995, en tanto el primero prevé la posibilidad de aplicar la revocación directa al primero o terminar el segundo, así: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”, y es sabido que la revocación directa no es aplicable a los actos de elección popular, pues el artículo 14 del Código Electoral, refiriéndose a tales actos establece que “después de votada legalmente la decisión no podrá modificarse o revocarse”, de allí que pase a ser susceptible solo de las acciones judiciales y disciplinarias pertinentes.

El artículo 13, por su parte, establece que “Será requisito para la posesión y para el desempeño del cargo la declaración bajo juramento del nombrado, donde conste la identificación de sus bienes. Tal información deberá ser actualizada cada año y, en todo caso, al momento de su retiro” (negrillas es de la Sala).

En ese orden no le es aplicable a los concejales y demás servidores de elección popular, el artículo 141 del Decreto 2150 de 1995, disposición esta que también ha sido invocada en el plenario, especialmente por el Ministerio Público, cuyo texto es concordante con el atrás comentado de la Ley 190, y que a la letra dice:

“ART. 141.—Trámite de la posesión. Para efectos de la posesión en un cargo público o para la celebración de contratos de prestación de servicios, bastará la presentación de la cédula de ciudadanía. Una vez verificada la posesión o suscrito el contrato de prestación de servicios con duración superior a tres (3) meses, la entidad pública procederá, dentro de los 15 días hábiles siguientes, a solicitar los antecedentes disciplinarios y judiciales.

En caso de verificarse que quien tomó posesión de un cargo público o quien suscribió contrato de prestación de servicios está incurso en antecedentes de cualquier naturaleza, se procederá a revocar el nombramiento o a terminar el contrato de prestación de servicios”.

Los requisitos y condiciones de elegibilidad de los concejales y, por ende, para acceder o desempeñar su investidura, de suyo deben ser acreditados al momento de la inscripción, y su incumplimiento le puede acarrear consecuencias como la anulación de la elección y pérdida de su investidura, entre otras y más gravosas que la mera revocación directa; de modo que una vez elegido, lo único que debe ser acreditado es justamente esa situación jurídica, la de haber sido elegido, lo cual usualmente se da mediante la credencial o certificación de la autoridad que así lo declaró o de la Registraduría del Estado Civil. Hacer exigencias posteriores es ponerle cortapisa a la voluntad popular.

En efecto, siendo la elección de los concejales y demás miembros de corporaciones de elección popular, sustancialmente un acto o decisión del electorado, expresión de la voluntad popular y del ejercicio de la democracia, solo el mismo electorado es quien en sede administrativa podría revertir ese acto, y a ese fin no es la revocación directa el mecanismo procedente, sino el de la revocación del mandato, cuando está previsto o consagrado por el Constituyente y desarrollado por el legislador, mecanismo muy distinto a aquel en todos sus aspectos.

Lo anterior pone de presente que del mismo tenor de las normas comentadas individualmente consideradas y más si se interpretan sistemáticamente, emerge que no son ellas las que rigen la posesión de los concejales, luego exigirles a estos la acreditación o aporte de los documentos o requisitos previstos en las mismas es, por un lado, improcedente por no cobijarlos dado el origen diferente de su vinculación con el Estado (no son nombrados ni contratados) y, por otro, crear el riesgo de que se llegue a desconocer la voluntad popular al poner requisitos o barreras para su efectividad no previstos en la ley.

3.2.4. A lo sumo, la única exigencia jurídicamente viable sería la declaración bajo juramento del monto de sus bienes y rentas, señalada en el artículo 122, inciso segundo, de la Constitución Política, a cuyo tenor “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”, ya que la Sala —en sentencia sobre un caso similar al del sub lite (1) — lo encontró aplicable a los concejales, no obstante dicha norma prevé que esa declaración puede hacerse antes de la posesión, al momento del retiro o cuando la autoridad competente se lo solicite, y que para el caso de los concejales no hay disposición legal que les imponga su presentación previa, como si la hay para los nombrados (léase empleados) y los vinculados por contrato de servicios.

3.2.5. Así las cosas, la Sala encuentra que hay dos circunstancias ajenas a la voluntad del concejal impugnante que le impidieron tomar posesión de su investidura oportunamente, una imprevista y otra a la que no podía resistir o vencer directamente con sus propios medios y en el acto: en primer lugar, la ausencia en el municipio de la presidenta del Concejo el 4 de enero y los días posteriores hasta el 8 de enero, según constancia suscrita por ella, y la exigencia de requisitos improcedentes, que por lo demás atentan contra el origen democrático de la condición de concejal y el derecho de acceder a la misma.

Situaciones que en consonancia con la apreciación del Ministerio Público, constituyen fuerza mayor que afectó al concejal demandado y que por lo mismo lo exoneran de la aplicación de la causal bajo examen, de allí que el recurso prospera y la sentencia deba ser revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, de 20 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual decretó la pérdida de investidura de un concejal y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de pérdida de la investidura de concejal del municipio de Tenjo, Cundinamarca, que ostenta el ciudadano Fernando Quintero Bohórquez para el período 2008-2011.

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 12 febrero de 2009».

(1) Sentencia de 17 de mayo de 2002, Expediente número interno 7850, consejera ponente Olga Inés Navarrete.

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