Sentencia 2008-00214 de julio 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200800214 01 (17943)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Bayer S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Asunto: Devolución pago en exceso impuesto sobre la renta año 2003

Bogotá, D.C. dieciocho de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

El asunto sometido a consideración de la Sala se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá rechazó la solicitud de devolución del pago en exceso originado en el recibo oficial del pago 07386260009243 del 2 de agosto de 2006, por la suma de $ 1.176.204.000.

Antes de decidir el fondo del asunto, la Sala advierte que en el fallo apelado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las súplicas de la demanda con fundamento en que “... la decisión que se adopte dentro de dicho proceso puede llevar al decaimiento del acto controvertido en este proceso, en el evento que se acceda a las pretensiones de la demanda, que está previsto en el numeral 2º el artículo 66 Código Contencioso Administrativo como causal de pérdida de fuerza ejecutoria”, cuando podía haber declarado la suspensión del proceso por prejudicialidad, por cuanto la definición de ése dependía de lo resuelto en el que se tramitaba en esta corporación(2).

Lo anterior encuentra sustento en el inciso 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el juez decretará la suspensión del proceso, cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestiones que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado del proceso contencioso administrativo.

De acuerdo con la doctrina, “Para que pueda hablarse de prejudicialidad se requiere no la simple relación entre dos procesos sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en otro, de modo tal que sea condicionante total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse”(3).

La prejudicialidad genera la suspensión temporal de la competencia del juez en un proceso hasta tanto se decida otro cuya decisión incida en el que se suspende; con esta herramienta se busca que no haya decisiones opuestas o contradictorias.

Al respecto esta Sección, precisó:

“...La dependencia de las decisiones es la característica esencial de la prejudicialidad, y hace referencia a que el asunto que se decida en un proceso es indispensable y determinante para tomar la decisión en otro; es decir, la decisión de un proceso queda condicionada a las resultas de otro(4).

Así pues, no basta la simple relación entre dos procesos, sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en uno tenga sobre la que se adopte en otro, de tal manera “que sea condicionante total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse”. Y, que la cuestión debatida en el otro proceso no sea de aquellas que han podido ventilarse dentro del mismo juicio a manera de excepción o de acumulación de procesos”(5).

La Sala ha precisado que cuando se demanda un acto general a cuyo amparo se expidió un acto particular y concreto, debe suspenderse el proceso que se inicie respecto del último, porque la decisión que ha de tomarse en relación con el acto general, es definitiva para decidir en el otro proceso(6). Además, el acto general no puede demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho junto con el particular; ello, porque se presenta una indebida acumulación de pretensiones, dado que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho tienen connotación y finalidad diferentes, entre otras razones, porque la primera sólo persigue el mantenimiento del orden jurídico, mientras que la segunda busca el restablecimiento de situaciones jurídicas particulares y concretas(7).

(...)(8)”.

Una vez consultado el sistema de información judicial, en el que se registran las actuaciones adelantadas por las autoridades judiciales, se advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el numero 250002327000200700231 01 (17381), en la que la sociedad Bayer S.A. demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para que se declarará la nulidad de la liquidación oficial de revisión 310642007000072 del 18 de julio de 2007, ya fue resuelta en segunda instancia por esta corporación mediante sentencia del 16 de septiembre de 2010, de la que fue ponente el Consejero de Estado doctor Wiliam Giraldo Giraldo(9).

A juicio de la Sala, la sentencia que dictó la corporación el 16 de septiembre de 2010, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es decisiva para el presente asunto, toda vez que en virtud de ella se anuló la liquidación oficial de revisión y se declaró en firme la declaración de corrección por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003, distinguida con el 0738626001991 presentada el 1º de febrero de 2007 en la que la sociedad Bayer S.A. fijó como saldo a favor la suma de $ 3.168.337.000.

Por tanto, la Sala estima que cuando en un proceso se configura la situación jurídica descrita en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, no es procedente negar las pretensiones de la demanda sino, decretar la prejudicialidad hasta tanto cese el motivo de la suspensión, esto es, hasta que haya un pronunciamiento de fondo en el proceso precedente. El magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto se pronunció en este sentido en el salvamento de voto, que formuló en la sentencia objeto de apelación.

En cuanto al fondo del asunto observa la Sala que el rechazo del pago en exceso tuvo como fundamento la determinación oficial del impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la demandante por el año gravable 2003, proceso en el que se determinó como saldo a favor la suma de $ 1.261.466.000, por lo tanto y como a la sociedad se le había compensado y devuelto mediante Resolución 608-0770 del 18 de junio de 2004 la suma de $ 3.371.709.000, saldo a favor registrado en la declaración inicial, se estableció, según certificación de deudas del Grupo Interno de Cobranzas, que no existía pago en exceso objeto de solicitud.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia que se apela, consideró, en síntesis, que la suma de $ 1.176.204.000 es un valor adeudado por Bayer S.A. por encontrarse en discusión la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor compensado y devuelto.

Al respecto advierte la Sala que esta corporación confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 31 de julio de 2008, que declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión 310642007000072 del 18 de julio de 2007, pues consideró que la sociedad demandante tenía derecho a deducir como costo de ventas la suma de $ 1.904.969.000, por concepto de la destrucción de inventarios correspondiente a productos vencidos y estableció como saldo a favor la suma de $ 1.261.466.000. En estas circunstancias debe verificarse si efectivamente existe pago en exceso, es decir, si los pagos realizados por la demandante exceden el valor a reintegrar por la disminución del saldo a favor devuelto que equivale a la suma de $ 3.168.337.000.

Lo anterior dado que, en todos los casos, si en el proceso de determinación oficial del impuesto se liquida un nuevo saldo a favor, inferior al que había sido compensado y devuelto, la sociedad debe reintegrar la suma que excede el mismo.

En el caso, se presenta un exceso de pagos entre el saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003, devuelto y compensado a través de la Resolución 608-0770 del 18 de junio de 2004, la declaración 0738660019911 presentada el 1º de febrero de 2007, declarada en firme por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por esta sección; ya que la sociedad demandante realizó los siguientes pagos:

— Recibo oficial de pago 07386260009243 de fecha 2 de agosto de 2006 por la suma de $ 1.176.204.000.

— Recibo oficial de pago 07386270000554 de fecha 11 de agosto de 2006 por la suma de $ 54.189.000.

— Recibo oficial de pago en bancos 07386260019950 de fecha 1º de febrero de 2007 por la suma de $ 284.729.000

De acuerdo con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil(10), la providencia del ad quem decidió con carácter definitivo la objeción propuesta en relación con la destrucción de inventarios de productos vencidos, pues, resolvió el recurso de apelación y quedó ejecutoriada tres días después de su notificación.

La Sala observa que la Administración Tributaria, mediante la Resolución 608-0770 del 18 de junio de 2008, reconoció a la demandante el valor de $ 3.371.709.000, como saldo a favor generado por la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003, compensando la suma de $ 3.271.764.000 y devolviendo $99.945.000.

Por tanto, los pagos realizados por la demandante, superan a simple vista el valor a reintegrar, razón por lo cual la suma cancelada por valor de $ 1.176.204.000 constituye una suma excesiva al demostrarse, posteriormente a los actos que rechazaron la solicitud de devolución del pago en exceso, que le asistía razón a la sociedad Bayer S.A. al incluir en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003, la deducción por destrucción de inventarios por productos vencidos, es decir ya no existe causa legal para hacer exigible su cumplimiento(11).

Respecto al incumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la devolución y la supuesta ausencia de pago en exceso se precisa:

En materia de devoluciones por pago en exceso o de lo no debido, efectuados por los contribuyentes en sus declaraciones tributarias y recibos de pago, la regla se establece en el segundo inciso del artículo 850 del estatuto tributario que indica:

“ART. 850.—Devolucion de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

(...)”.

De la norma transcrita se concluye claramente que se aplica a todas las devoluciones de los impuestos administrados por la DIAN, pues se refiere, a los contribuyentes, para especificar los sujetos que tienen derecho a la devolución, y en cuanto a la causa del pago en exceso o de lo no debido la norma hace referencia a “obligaciones tributarias y aduaneras cualquiera que fuere el concepto del pago”, es decir, no hace distinción alguna de los tributos a cargo de la entidad.

En perfecta relación, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1000 del 8 de abril de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el estatuto tributario, recalcó que el término para solicitar la devolución de los saldos a favor es de dos años, contados a partir del vencimiento del término para declarar (art. 4º); y precisó que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, es el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil(12).

Por su parte, el artículo 10º ibídem consagra que para la devolución de pagos en exceso por concepto de obligaciones tributarias, deberá presentarse la solicitud de devolución ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda al domicilio fiscal del solicitante, y que al momento de radicar la respectiva solicitud se deberán cumplir los requisitos generales establecidos en el artículo 3º del mismo decreto que exige que la solicitud de devolución o compensación debe presentarse personalmente por el contribuyente o responsable o por su representante legal, exhibiendo su documento de identidad, o por el apoderado quien presentará su tarjeta profesional de abogado, o por interpuesta persona con exhibición del documento de identidad del signatario.

A la solicitud diligenciada en los formatos establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas, deberán acompañarse los siguientes documentos:

a) Tratándose de personas jurídicas, debe acreditarse su existencia y representación legal mediante certificado expedido por la autoridad competente, con anterioridad no mayor de cuatro meses;

b) Copia del poder otorgado en debida forma cuando se actúe mediante apoderado;

c) Garantía a favor de la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o entidad que haga sus veces, otorgada por entidades bancarias o compañías de seguros, cuando el solicitante se acoja a la opción contemplada en el artículo 860 del estatuto tributario.

En el caso, la demandante presentó el formulario de solicitud de “devolución y/o compensación por pago en exceso, pago de lo no debido y otros”, dentro del término para solicitar la devolución y/o compensación del pago en exceso, es decir el 18 de septiembre de 2007(13); adjuntó fotocopia del recibo oficial de pago 07386260009243 del 2 de agosto de 2006 por valor de $ 1.176.204.000, certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 5 de julio de 2007, fotocopia de la tarjeta profesional de abogado, certificado de vigencia de inscripción y de antecedentes disciplinarios del contador así como la fotocopia de la tarjeta profesional y fotocopia de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2003 y de la declaración de corrección.

En consecuencia, conforme las normas en cita y los documentos que obran en el expediente(14), para la Sala, la demandante tiene derecho a la devolución, y el título que lo acredita para pedir la devolución del pago en exceso, al igual que de un saldo a favor, es el recibo de pago 07386260009243 del 2 de agosto de 2006 por valor de $ 1.176.204.000 con el cual el contribuyente realizó un pago al fisco mayor al que legalmente le correspondía.

La Sala ha precisado que:

“(...).

El pago de lo no debido, el pago en exceso y el saldo a favor.

Considera la Sala que el pago de lo no debido, el pago en exceso y el saldo a favor que el estatuto tributario regula, son instituciones jurídicas que se derivan del enriquecimiento sin causa del derecho civil.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que para que prospere una reclamación por enriquecimiento sin causa, deben concurrir los siguientes requisitos: El primero, que exista un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo y, el segundo, que el empobrecimiento sufrido sea injusto o se haya producido sin causa jurídica(15).

El artículo 2313 del Código Civil dispone que hay pago de lo no debido cuando alguien paga por error y prueba que no tenía la obligación de hacerlo, caso en el cual, tiene derecho para repetir lo pagado.

El artículo 850 del estatuto tributario que por remisión expresa del artículo 66 de la Ley 383 de 1997(16) y por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002(17), se aplica a las entidades territoriales, dispone que los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. Así mismo, que la DIAN debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago.

El artículo 21 del Decreto 1000 de 1997, se refiere al pago de lo no debido como aquel pago efectuado a la DIAN sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

Considera la Sala que las tres nociones de pago de lo no debido, pago en exceso y saldo a favor, conllevan la noción de pago sin justa causa. Precisamente por esa misma razón, se deriva a favor de los contribuyentes el derecho para reclamar el reintegro de lo pagado, a través de los mecanismos de devolución o compensación.

De las tres nociones, el saldo a favor es el que menor dificultad tiene para ser identificado habida cuenta que se evidencia en algunas declaraciones tributarias que se diseñan precisamente con ese fin, vr.gr. la declaración de renta, la declaración de ventas.

(...).

En cambio, tratándose del pago de lo no debido, es usual o incluso, constituye un requisito legal, que la misma autoridad administrativa o una autoridad judicial declare su existencia, situación que tampoco se descarta para los casos de saldo a favor o pago en exceso.

Bajo ese contexto, como conceptualmente no existe un elemento que permita establecer un lindero entre las tres figuras, es pertinente concluir que, en materia tributaria, además de la forma en que se exterioriza el saldo a favor, el pago en exceso o el pago de lo no debido, el término que la legislación consagra para que se ejerza el derecho a solicitar la devolución o la compensación, es otro elemento que permite distinguir las tres nociones.

En ese sentido, tratándose de saldos a favor, el término para solicitar la devolución o compensación es el mismo de la firmeza de la declaración correspondiente(18), es decir, que se puede solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor, a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar y, siempre y cuando, tales saldos no los haya imputado previamente el contribuyente(19).

El término señalado no aplica cuando el saldo a favor se reconoce a través de acto administrativo o sentencia(20). En estos eventos el acto administrativo y la sentencia constituyen títulos ejecutivos suficientes a favor de los contribuyentes para exigir la devolución de lo pagado a través de los mecanismos legales pertinentes(21).

Tratándose de los pagos en exceso, el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 dispone que las solicitudes de devolución o compensación deben presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecida en el artículo 2536 del Código Civil(22). En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 1000, establece que también en ese término se deben formular las solicitudes de devolución o compensación de pagos de lo no debido.

En ese orden de ideas, cuando un contribuyente pretende la devolución o la compensación de un pago realizado, basta que pruebe que este no tiene causa legal y que la solicitud se presentó en los términos que establece la ley. Si es un saldo a favor, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar o, si es un pago de lo no debido o un pago en exceso, dentro del término de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código de Comercio (...)”(23).

Las razones que anteceden son suficientes para revocar la providencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados.

Reconocimiento de intereses

En cuanto al reconocimiento de intereses, es necesario trascribir el artículo 863 del estatuto tributario que indica:

“ART. 863.—Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos:

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

Lo dispuesto en este artículo sólo se aplicará a las solicitudes de devolución que se presenten a partir de la vigencia de esta ley.

ART. 864.—Tasa de interés para devoluciones. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interés prevista en el artículo 635 del estatuto tributario”.

De las normas citadas se concluye que sólo se causan intereses cuando se presenta solicitud de devolución, y el saldo a favor está en discusión, situación que está demostrada en el expediente por lo tanto habrá lugar a reconocer los intereses causados, en los términos previstos en los artículos precedentes.

Reconocimiento de Indexación

En relación con la petición de indexación prevista en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, la Sala advierte que no hay lugar a su reconocimiento porque las tasas de interés certificadas por la Superintendencia Financiera, que sirven de base para determinar los intereses moratorios en el ámbito fiscal, incluyen, entre otros aspectos, la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia del paso del tiempo(24).

En consecuencia, la Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, anulará los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenará devolver el valor pagado por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2003, según recibo de pago 07386260009243 del 2 de agosto de 2006 por valor de $ 1.176.204.000, junto con los intereses corrientes y moratorios, que correspondan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Bayer S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 608-1533 del 29 de octubre de 2007, mediante la cual se rechazó la solicitud de devolución del pago en exceso por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2003 por la suma de $ 1.176.204.000 y la Resolución Confirmatoria 684-0018 del 29 de agosto de 2008, proferidas, ambas, por la Administración Especial de impuestos de los Grandes Contribuyentes.

A título de restablecimiento del derecho, DEVUÉLVASE a la demandante la suma de $ 1.176.204.000, junto con los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, conforme con lo previsto en la parte considerativa de esta providencia.

2. RECONÓCESE Personería a la doctora Flori Elena Fierro Manzano como apoderada de la parte demandada, según poder que obra en el folio 158 del expediente.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Folio 117 del cuaderno principal.

(3) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, Novena edición, Dupré Editores, Bogotá D.C., pág. 977.

(4) Sentencia de 5 de marzo de 2004, Exp. 14366 C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(5) Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte general. Temis Cuarta Edición. Pág 484.

(6) Sentencia de 7 de abril de 1995, Exp.5323, C.P. Doctor Delio Gómez.

(7) Auto de 20 de marzo de 2003, Exp.13736, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(8) Auto del 22 de febrero de 2007, Radicado 25000-23-24-000-2002-90645-02 (15819), C.P. Doctor Héctor J. Romero Díaz.

(9) Salvamento de voto de la Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, ponente de esta decisión.

(10) ART. 331.—Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva.

Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta.

La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento, y esta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de aquel, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el tribunal, se entenderá que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución.

(11) Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997.

(12) “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

(13) La acción ejecutiva prescribe en el término de cinco (5) años.

(14) Folio 1 al 35 del cuaderno de antecedentes.

(15) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete. Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008). Ref. exp. 63001-3103-004-2002-00034-01

(16) “ART. 66.—Administracion y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”.

(17) “ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

(18) Artículo 854 del estatuto tributario artículo 4º del Decreto 1000 de 1997.

(19) Artículo 815 del estatuto tributario.

(20) La doctora Martha Teresa Briceño, en su obra “Diccionario Técnico Tributario” cita una sentencia del Consejo de Estado del 29 de octubre de 1999, proferida dentro del expediente 9725, en la que se precisa que el plazo de 2 años para solicitar la devolución o compensación de saldos a favor, es sólo para los originados en declaraciones tributarios, puesto que los originados en liquidaciones oficiales no están sujetos a esta regla, pues sólo a partir de ese momento surge la posibilidad de su recuperación. Teresa Briceño de Valencia. Ramón Vergara Lacombe. “Diccionario Técnico Tributario”. Centro Interamericano Jurídico-financiero. Bogotá. Enero 2002. Pág.206.

(21) De conformidad con el artículo 79. Del Código Contencioso Administrativo. Los particulares pueden hacer efectivos los créditos a su favor por medio de la jurisdicción ordinaria” (negrilla fuera de texto).

Así mismo, el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. establece el término que tienen las autoridades para proferir la resolución correspondiente para ejecutar una sentencia y adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento y el artículo 177 ibídem establece el procedimiento para hacer efectivas las condenas contra entidades públicas.

No obstante, en materia tributaria debe tenerse en cuenta que el artículo 857-1 del estatuto tributario dispone que cuando se solicita la devolución o compensación de impuestos y se suspende el término para devolver o compensar cuando la autoridad competente ejerce la facultad de investigación previa, una vez que culmine la actuación administrativa o judicial, al contribuyente no se le debe exigir que presente una nueva solicitud de devolución o compensación, toda vez que basta con que el contribuyente presente la copia del acto administrativo o de la providencia respectiva para que se le efectúe el pago.

(22) “ART. 2536.—Prescripcion de la acción ejecutiva y ordinaria... “Artículo modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente” La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.”

(23) Sentencia 25000232700020050006001 (16370) del 24 de septiembre de 2009, C.P. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(24) Sentencia 25000-23-27-000-2008-00094-01(17634) del 16 de septiembre de 2010 C. P. Doctor William Giraldo Giraldo.

Aclaración de voto, Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

De manera respetuosa hago la siguiente aclaración de voto con respecto el fallo de la referencia, en el que se accedió a devolver el pago en exceso por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 203 así:

La sociedad demandante pidió que se decretara la nulidad de los actos mediante los cuales la DIAN le rechazó la solicitud de devolución del pago en exceso por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2003. Esta pretensión dependía de que en esta jurisdicción se le reconocieren la deducción que por pérdida de inventarios incluyó en la mencionada declaración.

Pues bien, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2010 esta sección aceptó esa deducción por pérdida de inventarios ocasionada por la destrucción de medicamentos vencidos que estaban registrados en el stock de la empresa demandante. En esta ocación me aparté de la decisión mayoritaria de la Sala, mediante salvamento de voto cuyo fundamento principal se resume así:

“(...) Las disminuciones o faltantes de materias primas, insumos o mercancías, pueden ocurrir dentro del proceso productivo o una vez trasformados en productos finales. Cuando dichas disminuciones ocurren dentro del proceso productivo su reconocimiento se refleja en el costo de ventas, si se determina por el sistema de juego de inventarios o en el costo de la mercancía vencida cuando se lleva un inventario permanente, evento en el cual procede la constitución de una provisión que no tiene el carácter de deducible para determinar la renta del periodo gravable en análisis.

Cuando se trata de mercancías de fácil destrucción o pérdida, para la vigencia en discusión, la norma tributaria solo autoriza la disminución del inventario final con el 5% del total de las mercancías como inventarios de fácil destrucción o inventarios perecederos, en aplicación del artículo 64 del estatuto tributario. Esta disminución que afecta el costo de las ventas no está prevista para contribuyentes que lleven sistemas de inventario permanente

(...)(1).

Siguiendo este rozamiento, no sería procedente reconocer al contribuyente la devolución que en este fallo se ordenó. Sin embargo, por la fuerza vinculante que le es propia a las sentencias de última instancia, es inevitable concluir que los efectos jurídicos que de ellas se desprenden son obligatorios, razón por la cual al fungir como ponente de esta decisión, no cabe en derecho otro análisis que el realizado en este caso, sin que ello constituya contradicción en la interpretación jurídica de las normas aplicadas en los dos procesos.

Así dejo expresados los motivos de mi aclaración de voto.

(1) Salvamento de voto en el fallo de 16 de septiembre de 2011. Expediente 20000232700020070023101. Bayer contra la DIAN. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.