Sentencia 2008-00214 de noviembre 29 de 2012

 

Sentencia 2008-00214 de noviembre 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 25000-23-25-000-2008-00214-01

Ref. 1941-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Anadid Cancino Díaz

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, debe la Sala precisar en primer lugar, si entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y la demandante Anadid Cancino Díaz existió un vínculo laboral y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

En segundo lugar, debe la Sala analizar si la demandante era beneficiaria de las prerrogativas prestacionales establecidas por la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS, aprobada para la vigencia 2001-2004.

2. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

— El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) (...)”.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (...)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (destacados de la Sala).

— Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone:

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En Sentencia C-154-97(1) la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en Sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

—Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como a continuación se expone:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(...), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998(2) define el empleo de la siguiente manera:

“ART. 2º—De la noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“ART. 19—El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (...)”.

Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente:

“ART. 17.—Plantas de personal. La estructura de planta de los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del departamento administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se destaca).

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima:

“29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

— Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado(3).

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003(4), la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia(5), para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este solo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

En sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que:

“Para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”.

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la ley.

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional(6) . Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas...

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la sección segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”(7).

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la sección segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de seguridad social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

3. Del acto demandado.

Lo constituye el Oficio LCGS-LIQ 1100-2007 de 19 de octubre de 2007, proferido por la apoderada especial del liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral con la actora y el pago de salarios y prestaciones sociales derivados de la prestación de servicios mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, a partir del 01 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007.

4. De lo probado en el proceso.

La actora fue vinculada a la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios sucesivos desde el 1º de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, para prestar los servicios personales como trabajadora social. Algunos de los contratos de prestación de servicios continuos e ininterrumpidos celebrados fueron los siguientes:

Identificación del contratoFechaPlazoFolios
1.01505014 de junio de 20035 meses adicionado en 2 meses y 15 días172 y s.s.
2.90671 de julio de 20044 meses187
3.0925-0416 de febrero de 20041 mes hasta el 15 de marzo de 2004193
4.445916 de marzo de 2004 1 mes y 15 días hasta el 30 de abril de 2004195
5.6683-041 de mayo de 20042 meses, hasta el 30 de junio de 2004197
6.10524-0429 de octubre de 20042 meses y 15 días199
7.0637-052 de enero de 20054 meses209
8.04857-051 de junio de 20053 meses216
9.05882-051 septiembre de 2005 1 mes y 10 días224
10.08312-0511 de octubre de 20053 meses y 20 días hasta el 31 de enero de 2006229
11.10787-0601 de febrero de 20063 meses hasta el 31 de mayo de 2006, adicionado en 30 días238
12.13624-0601 de junio de 20063 meses hasta el 10 de octubre de 2006268
13.15714-0611 de octubre de 20061 mes y 20 días hasta el 30 de noviembre de 2006283
14.18639-0601 de diciembre de 20061 mes y 4 días hasta el 4 de enero de 2007292
15.01498-0705 de enero de 20074 meses hasta el 04 de julio de 2007299
16.041475 de julio de 20072 meses y 26 días hasta el 30 de septiembre de 2007341

 

— Mediante Resolución 0120 de 3 de septiembre de 2007, proferida por la apoderada especial de la Sociedad Fiduagraria S.A., en calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se procedió a dar por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios Nº 4174-07 celebrado con la demandante, como consecuencia inmediata de la supresión y liquidación de la entidad (fls. 352 a 354).

— El 11 de octubre de 2007, la actora presentó reclamación de acreencias laborales con fundamento en la Convención colectiva de trabajo, por su vinculación con la entidad, en forma continua e ininterrumpida desde el 17 de diciembre de 1999 primero con el ISS y luego, por sustitución patronal, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1º de julio de 2003, hasta el 3 de septiembre de 2007 (fl. 3).

— Mediante Oficio LCGS-LIQ de 19 de octubre de 2007, la apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, negó el reconocimiento de las acreencias laborales reclamadas por la demandante por la inexistencia de una relación laboral entre las partes (fls. 4 a 7).

— En el cuaderno anexo de pruebas 2 obran los contratos de prestación de servicios como trabajadora social, celebrados entre la parte actora y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1º de julio de 2003 y hasta el 03 de septiembre de 2007.

— Al folio 1 del cuaderno anexo No. 3, obra certificación expedida por el subgerente administrativo y financiero de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la que hace constar que entre la ESE y la actora, se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: 15050, 0925-04, 4459-04, 6683-04, 9067-04, 10514-04, 0637-05, 4857-05, 5882-05, 8312-05, 10787-06, 13624-06, 15714-06, 18639-06, 01498-07, entre el 1º de julio de 2003 y el 04 de septiembre de 2007, para prestar los servicios profesionales como trabajadora social.

— Del folio 53 al 100 del cuaderno anexo de pruebas 3, obran las planillas de los turnos de labor desarrollados por la demandante, durante los años 2003 a 2007.

— A folios 124 al 166 del cuaderno anexo de pruebas Nº 3, obra la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social – Sintraseguridad Social.

— Obra a folios 296 y 297 del expediente el informe de actividades desarrolladas por la demandante del 25 de noviembre al 25 de diciembre de 2006, presentado al director de la Clínica San Pedro Claver.

— Se adjuntó la hoja de vida de la demandante, de la cual es posible establecer que ostenta el título de trabajadora social del Colegio Mayor de Cundinamarca (fl. 321).

— La declaración testimonial de Celina de Jesús Báez Torres, en calidad de compañera de trabajo de la demandante para época de los hechos, visible a folios 111 a 114 del expediente, da cuenta que la actora laboraba en pediatría, maternidad, urgencias y en pisos, durante 206 horas al mes, cumpliendo funciones similares a las de las trabajadoras sociales de planta de la entidad, en turnos de 7 am a 1 pm y de 1 pm a 7 pm, de lunes a viernes y los sábados y domingos en turnos de 7 am a 7 pm, es decir de 12 horas, en forma permanente, bajo el control de una coordinadora de grupo; sostuvo que la actora no podía dejar de asistir al lugar de trabajo sin previo permiso, aseguró que no se encontraba afiliada a la convención colectiva pero las trabajadoras sociales de planta sí, y que no le fueron canceladas prestaciones sociales en igualdad de condiciones de las demás trabajadoras de planta, pese a que desarrollaban las mismas funciones.

— Por su parte, la señora Diana Elvia Cuellar en calidad de compañera de trabajo de la actora, declaró que la demandante laboró como contratista de la entidad demandada prestando servicios como trabajadora social, en igualdad de condiciones que las demás trabajadoras sociales de planta de la entidad, con una intensidad de 206 horas mensuales, de lunes a viernes, incluyendo sábados y domingos, sin poder ausentarse sin previo permiso y descuento económico, sujeta a un horario y unos turnos previamente establecidos por la entidad, su trabajo era supervisado por el coordinador de la oficina, la subgerente de salud y recursos humanos, manifestó que la actora no era beneficiaria de la convención colectiva, que los equipos y herramientas de trabajo eran proporcionados por la entidad, que en el desarrollo de sus actividades se regía por la agenda programada y no podía faltar sin autorización previa. (fls. 158 a 161).

5. Análisis sustancial.

En el presente caso, se tiene que la señora Anadid Cancino Díaz, solicitó a la entidad demandada, el 11 de octubre de 2007, el pago de las acreencias laborales conforme a la convención colectiva de trabajadores suscrita por el ISS con sus trabajadores, vigente para los años 2001-2004, con ocasión de la vinculación laboral con el ISS desde el 17 de diciembre de 1999, pasando por sustitución patronal a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1º de julio de 2003 hasta el 03 de septiembre de 2007.

El liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante Oficio LCGS-LIQ de 19 de octubre de 2007, negó la existencia de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales reclamadas en consideración a la naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales, el cual no implicaba una relación laboral, ni daba lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales (fls. 4 a 7).

Del acervo probatorio recaudado se infiere que la actora desarrolló funciones como trabajadora social en la Clínica san Pedro Claver de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, durante el lapso comprendido entre el 1º de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2007, es decir, por espacio de cuatro (4) años y dos (2) meses, mediante contratos de prestación de servicios sucesivos para atender la labor en forma permanente, lo que sin lugar a dudas, evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios profesionales.

Las labores que desempeñó la señora Anadid Cancino Díaz en consulta social individual, orientación y atención al usuario, revista hospitalaria, trámites de planes de manejo servicio de urgencias, remisión de pacientes de psiquiatría a instituciones de salud mental, orientación a maternas, contestación de interconsultas del servicio de ginecoobstétricia, con una intensidad de 206 horas mensuales, en jornadas de lunes a viernes, previa programación y turnos agendados, bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Estas funciones son propias de la entidad de salud y se realizaron hasta el día 3 de septiembre de 2007, fecha en la que se ordenó la terminación unilateral del último contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, por lo tanto, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así la temporalidad y transitoriedad que caracteriza a los contratos de prestación de servicios.

En punto a la necesidad de la entidad demandada para contratar a la demandante, se consignó en el texto de los contratos de prestación de servicios, que el personal de planta era insuficiente para cubrir la necesidades del servicio de salud.

De suerte que el material probatorio permite vislumbrar los siguientes elementos que caracterizan la relación laboral, así: (i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora mediante contratos de prestación de servicios, (ii) la existencia de superiores jerárquicos que supervisaban e impartían órdenes en el desarrollo de las funciones, (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, de unos turnos y jornadas de hasta 206 horas mensuales, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los empleados de planta, (v) el pago de una remuneración por los servicios prestados, (vi) la existencia de una subordinación de la actora a la entidad en el cumplimiento de sus funciones.

En consideración a lo anterior, para la Sala, en la prestación de los servicios profesionales desarrollados por la actora a favor de la entidad demandada, existió el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de la prueba documental allegada al proceso, de la que se destacan las planillas de turnos para la prestación del servicio como trabajadora social en la Clínica San Pedro Claver, correspondiente a los años 2003- 2007 que permite evidenciar, de forma detallada, el lugar, la hora y el día de cumplimiento de los turnos de la actora (cdno. 3), igualmente, los informes presentados en donde se detallan las actividades ejecutadas.

Aunado a ello, la prueba testimonial da cuenta de la subordinación de la actora a una jornada de trabajo de 206 horas, es decir, con una intensidad superior a la de las trabajadoras sociales de planta, así como el cumplimiento de turnos previamente asignados y órdenes y directrices impartidas por la entidad, así como la ausencia de autonomía e independencia de la actora para ausentarse del sitio de labor sin previa autorización del coordinador.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad(8).

Para la Sala no resulta acertado lo expuesto por la entidad demandada cuando afirma que la contratista no estaba subordinada ni dependía de la entidad demandada, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o un control en el cumplimiento del objeto contractual. Lo anterior, por que como quedo visto las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que la actora sí se encontraba bajo la dependencia y subordinación no solo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir la independencia y autonomía de la contratista en el ejercicio de sus funciones.

Tampoco resulta de recibo el argumento según el cual no existía suficiente personal, pues dicha situación no justifica tener que recurrir indebidamente a la contratación bajo la modalidad de prestación de servicios y que los contratistas deban cumplir idénticas funciones y estén sujetos a los mismos deberes que los servidores públicos. La excepción prevista en el artículo 32 ibídem se refiere a que dentro de la planta de personal no esté incluido el cargo para el cual se requieren los servicios del contratista, mas no para que las entidades del Estado pretendan burlar el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada en lo concerniente a la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

En este punto de la providencia, se advierte por la Sala que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Finalmente, insiste la Sala en que está demostrado que la actora ejerció funciones en iguales condiciones a las que desempeñan los servidores de planta de la entidad y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud, criterios estos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago, a título de reparación del daño, de los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y por el tiempo de duración de los mismos, esto es del 1º de julio de 2003 al 03 de septiembre de 2007.

En lo concerniente al pago de los porcentajes de cotización a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, se procederá a modificar la sentencia para ordenar su reconocimiento, en consideración a que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

En conclusión y de acuerdo con todo lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia recurrida en lo concerniente a la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada en las fechas en que se probó que existió un vínculo laboral, es decir a partir del 1º de julio de 2003 al 03 de septiembre de 2007, toda vez que no fueron allegados los contratos celebrados con anterioridad y tampoco la demandante agotó la respectiva reclamación ante el instituto de seguros sociales con quien los suscribió.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordenará el pago de la indemnización correspondiente a las prestaciones sociales que corresponden por la labor desarrollada y el pago de los aportes por dicho período a las entidades de seguridad social en la debida proporción, es decir, con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios.

Es pertinente precisar que la entidad demandada, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se encontraba en el proceso liquidatorio que culminó el 6 de noviembre de 2009, fecha en que se suscribió el acta final en la se consignó que los activos de la ESE se transfieren al patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora S.A. el cual tiene a cargo las acreencias de la entidad demandada.

De otro lado, se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y beneficios extralegales conforme a la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con sus trabajadores, vigente para los años 2001 a 2004, toda vez que dada la naturaleza de las funciones desarrolladas por la demandante, como trabajadora social, las cuales son inherentes al objeto social de la entidad demandada, no podía predicarse la condición de trabajadora oficial, al tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto-Ley 1750 de 2003, cuyo texto señala.

“ART. 16.—Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

Tampoco hay lugar al pago de la indemnización por supresión del cargo solicitada por la demandante, dada la precaria vinculación que sostuvo con la entidad, la cual no le otorgaba las prerrogativas propias de los empleados públicos inscritos en la carrera administrativa, previstas en la Ley 909 de 2004.

Reitera la Sala, que la existencia de los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales la actora desempeñó el cargo de trabajadora oficial, no le dan el derecho de adquirir la calidad de empleada público, pues para que ello ocurra se requiere como quedo visto en el acápite “marco normativo y jurisprudencial” la existencia jurídica del cargo, las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, situación que, en el presente caso no se cumple.

De otra parte vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleada público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(9).

Prescripción: La exigibilidad del derecho surge a partir de la sentencia ejecutoriada.

Esta sección(10) se ha pronunciado para sostener que tratándose de una sentencia de carácter constitutivo como la presente, el derecho surge a partir de la misma y por ende, la morosidad empieza a contarse desde su ejecutoria, de suerte que, no hay lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.

Así las cosas, habiéndose precisado que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICASE el numeral tercero de la sentencia de 03 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto negó el reconocimiento y pago de los aportes patronales a la seguridad social.

En su lugar:

CONDÉNASE a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento liquidada o a quien tenga a cargo sus acreencias, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la actora Anadid Cancino Díaz las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 1º de julio de 2003 al 03 de septiembre de 2007, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

2. CONFIRMASE los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de 03 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Anadid Cancino Díaz contra la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial Nº 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

(3) Ibídem.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(6) Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación 2603-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(...).

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

(7) Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(8) En igual sentido se pronuncio el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la sentencia de 18 de mayo de 2011, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10). Actor: Maritza Mercedes Herrera Herrera demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

(9) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(10) Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia 6 de marzo de 2008, Radicación: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06).