Sentencia 2008-00217 de febrero 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-00217-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad

Actor: Ferney Andrade Salinas Riaño

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

En primer lugar, la Sala aclara que pese a que el acto acusado fue demandado en acción de nulidad por inconstitucionalidad, el asunto corresponde a una acción de simple nulidad, por implicar una comparación no solo con normas constitucionales sino también con las de rango legal que le sirven de fundamento, como lo expresó en el auto de 4 de septiembre de 2008(2), por medio del cual admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada.

De otra parte, cabe advertir que la excepción de inepta demanda que formula el apoderado del Ministerio de la Protección Social no tiene vocación de prosperidad, pues contrario a lo afirmado por él, el acto acusado sí constituye un acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción, como se verá más adelante, al explicar su contenido.

Respecto de las excepciones restantes, por involucrar las mismas el fondo de la controversia, no constituyen excepciones propiamente dicha, de ahí que deben desecharse.

En cuanto al asunto de fondo, el problema jurídico consiste en dilucidar, si la expresión “y pensión” contenida en el artículo 1º de la Resolución 634 de 2006, “Por la cual se adopta el contenido del formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, fue emitida con transgresión de los artículos 11, 13 y 49 de la Constitución Política y demás normas superiores, en razón a que, como lo plantea el actor, la entidad careciendo de competencia constitucional y legal que la habilitara para hacerlo, impuso una carga adicional a los trabajadores independientes, que les restringe el acceso a la salud como derecho fundamental y, en consecuencia, el derecho a la vida.

La resolución parcialmente acusada reza:

“RESOLUCIÓN 634 DE 2006

(Marzo 6)

Por la cual se adopta el contenido del formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes.

El Ministro de la Protección Social,

en ejercicio de sus facultades legales y en desarrollo de lo señalado en los decretos 3667 de 2004 y 187 de 2005, en especial de las conferidas por el numeral del artículo 2º del Decreto-Ley 205 de 2003,

RESUELVE:

“ART. 1º—Adóptase el siguiente diseño y contenido para el formulario único o planilla integrada de liquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales. El formulario único o planilla integrada está conformado por los siguientes archivos:

Estructura

Información del formulario único o planilla integrada

Este archivo contiene la información completa del formulario para todo el sistema de seguridad social y parafiscales. Consta de tres tipos de registros:

(...).

Aclaraciones del campo tipo de cotizante:

Tipo de cotizante dependiente.

Si el tipo de cotizante es dependiente, se deben realizar aportes a salud, pensión, riesgos profesionales, caja de compensación, SENA e ICBF.

Tipo de cotizante: Independiente.

Si el tipo de cotizante es independiente, está obligado a aportar a salud y pensión, la afiliación a riesgos profesionales y a caja de compensación es voluntaria, no se cotiza a SENA, ICBF, Ministerio de Educación y ESAP. El IBC mínimo para los riesgos de salud y pensión es 1 smlmv.

En esta categoría van aquellos independientes que no son agremiados o asociados” (la Sala resalta es de la parte demandada).

Para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala, es del caso hacer referencia al marco normativo en virtud del cual se habilitó al Ministerio de la Protección Social(3) para adoptar e implementar el formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes, por medio de la Resolución 634 de 2006.

• Ley 797 de 29 de enero de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

“ART. 15(4).—Sistema de registro único. Corresponde al gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento de:

a) El registro único de los afiliados al sistema general de pensiones, al sistema de seguridad social en salud, al sistema general de riesgos profesionales, al SENA, ICBF, y a las cajas de compensación familiar, y de los beneficiarios de la red de protección social. Dicho registro deberá integrarse con el registro único de aportantes y la inclusión de dicho registro será obligatorio para acceder a los subsidios o servicios financiados con recursos públicos a partir de su vigencia; ver el Decreto Nacional 1637 de 2006.

b) El sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales a las entidades mencionadas en el inciso anterior, así como los demás aportes previstos para el sistema de seguridad social y protección social. El sistema será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente;

c) El número único de identificación en seguridad social integral y la protección social, el cual deberá ser registrado por todas las entidades que realicen las transacciones que señale el gobierno en la forma que este establezca. Este número debe corresponder al número de la cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento.

PAR.—El Gobierno Nacional expedirá dentro de un término de dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley los decretos necesarios para desarrollar el sistema a que se refiere el presente artículo”.

• Decreto-Ley 205 de 3 de febrero de 2003, “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 2º—Funciones. El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes:

(...).

10. Definir y regular, en coordinación con las entidades competentes, el sistema de información del sector que comprenda el empleo, el trabajo y la previsión y, los sistemas de seguridad social integral y de protección social, y establecer los mecanismos para la recolección, tratamiento, análisis y utilización de la misma”.

• Decreto 3667 de 8 de noviembre de 2004, “Por medio del cual se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se dictan disposiciones sobre el pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 1º—Formulario integrado. A más tardar el 1º de febrero del año 2005 la autoliquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales deberá realizarse mediante en un formulario único o integrado.

“ART. 2º—Contenido del formulario único o integrado. El Ministerio de la Protección Social señalará el diseño y contenido del formulario único o integrado, bajo su coordinación se establecerá un comité, integrado por las superintendencias Bancaria, Nacional de Salud y del Subsidio Familiar, así como por las entidades acreedoras y recaudadoras de los aportes al sistema de seguridad social integral y de los aportes parafiscales, el cual realizará recomendaciones sobre el diseño y contenido del formulario.

“ART. 3º—Presentación. El formulario único o integrado podrá ser presentado en forma física o por medios electrónicos. En este último caso, debe ajustarse a lo dispuesto por la Ley 527 de 1999 y a las normas que la modifiquen, sustituyan o reglamenten, así como a los requisitos tecnológicos y de seguridad que pueda señalar el Ministerio de la Protección Social.

“ART. 4º—Pago de aportes a través entidades autorizadas para efectuar recaudos en sistemas de pago de bajo valor. El pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales podrá realizarse a través de los sistemas de pago de bajo valor que funcionen de acuerdo con las normas que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, pero en cualquier caso mediante formulario único o integrado”.

• Decreto 187 de 31 de enero de 2005, “por medio del cual se modifica el Decreto 3667 de 2004 y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 1º—El artículo 1º del Decreto 3667 de 2004, quedará así:

Formulario integrado. A más tardar el 30 de junio del año 2005, se dispondrá del modelo de formulario único o integrado para la autoliquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales, el cual será de obligatoria utilización para los medios electrónicos de pago de bajo valor”.

• Decreto 1465 de 10 de mayo de 2005(5), entre otras, reglamentó el artículo 15 de la Ley 797 de 2003.

“ART. 1º—Obligatoriedad. En desarrollo de lo señalado en los decretos 3667 de 2004 y 187 de 2005, las administradoras del sistema de seguridad social integral y el SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, deberán permitir a los aportantes el pago de sus aportes mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, por medio electrónico, la cual será adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social”.

Del anterior recuento se colige, sin lugar a dudas que el Ministerio de la Protección Social sí tenía la competencia para adoptar el diseño y contenido del formulario único o planilla integrada de liquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales, lo cual hizo mediante la Resolución 634 de 6 de marzo de 2006.

Es de tener en cuenta que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social y de la cual depende la viabilidad financiera de la misma, consiste precisamente en controlar que el pago de los aportes al sistema de la protección social se realice de manera oportuna y completa, para lo cual el mecanismo electrónico es adecuado y eficiente para garantizar los pagos que conforme a la ley deben realizar las personas afiliadas o aportantes al sistema, la veracidad y consistencia de la información y permitir las labores de vigilancia y control, conforme lo explicó el ministerio demandado en la contestación de la demanda.

Ahora bien, señala el actor, que el Ministerio de la Protección Social, al incluir la expresión “y pensión” en el artículo 1º de la Resolución 634 de 2006, transgredió el derecho fundamental a la vida, el derecho al acceso a la salud y el derecho a la igualdad consagrados en la Constitución Política.

Para establecer la ocurrencia o no de la mencionada violación, es necesario hacer un recuento de las normas que gobiernan la afiliación de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social, en este caso a ambos subsistemas, el de salud y el de pensiones, lo cual implica un estudio sistemático y armónico de las normas pertinentes.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral en desarrollo de la Constitución Política; el sistema está conformado por subsistemas, entre ellos el de pensiones y el de salud, y tiene como objetivos garantizar las prestaciones económicas y de salud de los afiliados y procurar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, por ello es progresivo y se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

• Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, sobre el particular dispone:

“ART. 13.—Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

a. <Literal modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

(...).

d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

(...)”.

“ART. 15.—Afiliados. <Artículo modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

De manera pues que según las normas pretranscritas, la afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria para todos los “trabajadores independientes”.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-259 de 2 de abril de 2009(6) declaró exequibles las expresiones “la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes” y “los trabajadores independientes” contenidas, en su orden, en el literal a) del artículo 2º y en el numeral 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003. En esta oportunidad el demandante cuestionó que el legislador no precisó el tipo de trabajadores independientes que están obligados a cotizar a pensión, por lo que omitió exceptuar a los trabajadores independientes que solo pueden aportar a la salud por falta de recursos para cotizar en pensión. La Corte Constitucional en su sentencia manifestó:

“4.1. El impugnante hace residir la inconstitucionalidad del literal a) del artículo 2º y del numeral 1º del artículo 3º (parciales) de la Ley 797 de 200(sic), en que el legislador omitió regular la situación de cotización obligatoria a pensiones, de aquellos trabajadores independientes sin capacidad de pago —aquellos que devengan menos de un salario mínimo legal mensual vigente—.

4.2. La modificación establecida recientemente en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1250 de 2008, que dispone que las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual no estarán obligadas a cotizar para el sistema general de pensiones —durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de tal ley—, resuelve la queja del actor respecto de la obligación de cotizar para el sistema pensional por quien dispone tan solo de ingresos correspondientes a menos de un salario mínimo legal. Reza la norma en mención: ...”.

Además, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1089 de 19 de noviembre de 2003(7) declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, partiendo de la base de que el trabajador independiente tenga fuente de ingresos que le permitan la cotización al sistema. Dijo la corporación:

4.1. El carácter obligatorio de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones no contradice sino que desarrolla los mandatos contenidos en los artículos superiores invocados como violados por el demandante.

De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

(...).

De lo anterior se desprende que el legislador con la Ley 797 de 2003 simplemente ha hecho efectivo el mandato superior de dar aplicación al principio de solidaridad y que este es el fundamento del régimen legal de seguridad social en pensiones vigente, por lo que no cabe considerar que con las disposiciones acusadas se estén desconociendo los derechos y deberes consagrados en la constitución en materia de seguridad social (C.P., arts. 2º y 48).

(...).

4.3. La constitucionalidad condicionada del literal a) del parágrafo 1º del numeral 1º del artículo 15º de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003.

La Corte considera empero que de los cargos formulados por el actor en los que controvierte la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores independientes a la seguridad social se desprende la necesidad de evaluar la posible vulneración de los derechos de los trabajadores independientes en dos circunstancias, a saber i) cuando los ingresos que recibe el trabajador independiente efectivamente son inferiores al salario mínimo que sirve como base de cotización según el literal a) del parágrafo 1º del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[22], norma que debe concordarse con el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificada por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003[23] y ii) cuando el trabajador independiente una vez inscrito deja de recibir ingresos.

(...).

Para el caso de los trabajadores independientes necesariamente ha de entenderse que la obligatoriedad de los aportes a que aluden las expresiones acusadas por el actor surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, y que la exigencia de cotizar a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo” y que “deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” a que alude el literal a) del parágrafo 1º del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100, tal como quedó modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, parte del mismo supuesto (resalta la Sala).

Resultaría en efecto contrario al principio de igualdad que se pudieran entender dichas normas en el sentido de poder exigir a los trabajadores independientes la cotización al sistema independientemente de que perciban o no ingresos, mientras que para quienes tienen una vinculación laboral o un contrato de prestación de servicios dicha cotización resulta obligatoria solamente en tanto dure la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios. Una interpretación en este sentido daría razón al actor en cuanto a la inequidad que se generaría para los trabajadores independientes que se verían obligados a contribuir al sistema sin que su participación en el mismo guardara relación alguna con la realidad de sus ingresos, mientras que dicha exigencia no se plantearía para quienes tienen una vinculación laboral o un contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, la existencia o no de ingresos en cabeza de los trabajadores independientes debe examinarse tanto desde la perspectiva del principio de buena fe, como desde la obligación que tiene el Estado de asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones evitando la evasión y la elusión al mismo por parte de quienes se encuentran obligados a contribuir a él.

Así, la declaración que haga un trabajador independiente de no haber recibido ningún ingreso, ha de presumirse cierta (C.P., art. 83), sin prejuicio de la posibilidad que tiene el Estado de verificar que ello es así y de poner en marcha todos los mecanismos administrativos y judiciales a su disposición para sancionar a quienes pretendan sustraerse a sus obligaciones con el sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto cabe recordar que en el literal f) del parágrafo 1º del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, se señala que “para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines”.

(...).

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de los apartes acusados, por los cargos planteados por el actor, en el entendido que las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” contenidas en el literal a) del referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización” (resalta la Sala).

Así pues, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el principio de igualdad, condicionó la obligatoriedad de cotizar al sistema de pensiones, a la percepción de un ingreso que permita efectuarlo.

Continuando con las disposiciones que sobre el particular contiene la Ley 100 de 1993, el artículo 19, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 2º (adicionado por un parágrafo mediante la L. 1250/2008), dispone:

“ART. 19.—Base de cotización de los trabajadores independientes. Modificado por el artículo 6º, Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Esta disposición, como bien lo mencionó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1089 de 19 de noviembre de 2003, debe entenderse en concordancia, con lo que expresó sobre el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003.

• Decreto 3085 de 2007, que desarrolla, entre otras normas, los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, en relación con el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes que carezcan del ingreso exigido para cotizar al sistema de seguridad social integral, pero desean continuar afiliados al subsistema de salud; esta disposición desvirtúa lo afirmado por el actor, pues sí establece diferencias entre los trabajadores independientes para efectos de cotización al sistema.

Dispuso la norma:

“ART. 3º—Otras condiciones para los trabajadores independientes con ingresos de un (1) salario mínimo legal mensual. Los trabajadores independientes, que no estén vinculados a contratante alguno mediante contratos de trabajo, como servidores públicos o mediante contratos de prestación de servicios u otros de similar naturaleza, que carezcan del ingreso exigido para afiliarse a los regímenes contributivos del sistema de seguridad social integral y, a pesar de ello, se afilien al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, para los efectos del presente decreto, deberán presentar su declaración anual de IBC ante la entidad promotora de salud, EPS, en la que se encuentran afiliados, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotización, actividad económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo. Esta declaración deberá estar suscrita por el trabajador independiente.

La declaración se deberá acompañar de los siguientes documentos:

*Declaración rendida ante notario público bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifiesta el valor de los ingresos mensuales.

*Relación de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.

*Documento de identificación del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extranjería, tarjetas de identidad o registro civil de nacimiento, etc.).

*Carné o certificación del municipio que corresponda respecto a su inclusión en el de sistema de identificación y selección de beneficiarios de programas sociales, Sisbén, para quienes cuenten con dicho carné o certificación.

ART. 4º—Registro de trabajadores independientes con ingresos de (1) salario mínimo legal mensual. Para efectos de cumplir con la obligación prevista en el literal f) del parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de la Protección Social dispondrá de un registro en el cual consten los trabajadores independientes a los que se refiere el artículo 3º anterior, conformando con base en la declaración de IBC ya mencionada y los anexos que, para el efecto, deberán remitir las EPS, en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 13 del Decreto 1703 de 2002, conforme a las especificaciones definidas en anexo técnico que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Con el mismo fin, las entidades competentes adelantarán los cruces necesarios respecto de dichos trabajadores independientes con las bases de datos que obren en poder de otras autoridades, organismos o entidades, para determinar si existen diferencias en cuanto al IBC reportado y el real, así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 828 de 2003, darán traslado ante las autoridades competentes para conocer de las conductas punibles cuya ocurrencia se pueda inferir como consecuencia de los cruces de información antes señalados”.

• Ley 1250 de 27 de noviembre de 2008, artículo 2º, adicionó en un parágrafo el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

“PAR.—Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligados a cotizar para el sistema general de pensiones durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de los dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo (resalta la Sala).

Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección “económica” para la vejez de esta franja poblacional”.

• Decreto 4465 de 25 de noviembre de 2011, “Por el cual se adopta un mecanismo transitorio para garantizar la afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud”. Consagra la norma:

“ART. 1º—Los afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un salario mínimo legal mensual vigente de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 6º de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 1250 de 2008, podrán seguir cotizando a dicho régimen hasta el 30 de junio de 2012, utilizando para el efecto el tipo de cotizante 42, previsto en la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se encuentren inscritos en el registro de independientes de bajos ingresos.

Será obligación de las entidades promotoras de salud a las que se encuentren afiliadas tales personas, suministrar al Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, la información actualizada de la inscripción en el registro de independientes de bajos ingresos, con corte al 15 de noviembre de 2011.

“ART. 2º—Vencido el plazo previsto en el inciso primero del artículo anterior, las personas podrán optar por mantener su afiliación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud o afiliarse al régimen subsidiado y afiliarse y pagar la cotización al sistema general de pensiones o ingresar al sistema de beneficios económicos periódicos, BEPS, en los términos que establezca el Gobierno Nacional”.

Decreto Nacional 1396 de 29 de junio de 2012, por el cual se prorroga el término establecido en el Decreto 4465 de 2011.

“ART. 1º—Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2012, el mecanismo transitorio de afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un salario mínimo legal mensual vigente de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 6º de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 1250 de 2008 y se encuentren como cotizante 41 o 42 en la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4465 de 2011”.

El término anterior fue prorrogado por el artículo 1º del Decreto 2638 de 17 de diciembre de 2012, hasta el 30 de julio de 2013; posteriormente, el artículo 1º del Decreto 1623 de 30 de julio de 2103 dispuso: prorrogar hasta la fecha de entrada en operación del servicio social complementario de beneficios económicos periódicos, BEPS, el mecanismo transitorio de afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, establecido en el Decreto 4465 de 2011, para las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), de que trata el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 2003 y adicionado por el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008, que se encontraban como cotizantes 41 o 42 en la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4465 de 2011, esto es, al 25 de noviembre de 2011.

Del recuento anterior se tiene que si bien en un principio los trabajadores independientes estaban obligados a cotizar al sistema general de pensiones, tanto el legislador como la administración, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, han atemperado la norma, de manera que a quien se encuentre en la situación de trabajador independiente cuyos ingresos no le permitan cotizar para pensión, le está permitido mantener su vinculación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud o bien afiliarse al régimen subsidiado con la opción de cotizar al sistema general de pensiones u optar por acceder al sistema de beneficios económicos periódicos, BEPS(8).

Por lo anterior, no es procedente declarar la nulidad de la expresión “y pensión”, contenida en el artículo 1º de la Resolución 634 de 2006, que señala: “Si el tipo de cotizante es independiente, está obligado a aportar a salud y pensión”, entre otras razones porque de hacerlo, como lo pretende el actor, traería como consecuencia la eliminación, o por lo menos la no obligatoriedad de afiliación de todos los trabajadores independientes al sistema de pensiones, lo cual iría contra la Constitución y la ley y por lo mismo contra todos los principios que gobiernan la seguridad social en Colombia, antes enunciados.

Las normas que han morigerado la obligatoriedad de la afiliación al sistema de pensiones se han referido únicamente, a la población trabajadora independiente que tiene un ingreso que no le permite cotizar a este; desde luego quienes dentro de este grupo se encuentran en el régimen contributivo de salud y tienen capacidad de pago, están obligados a hacerlo de acuerdo con sus ingresos, y es por ello que el formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes, conocido como PILA, adoptado por la resolución parcialmente acusada, es una herramienta que permite verificar la veracidad y consistencia de los datos que informa el cotizante.

En consecuencia, bajo la interpretación que se da en esta sentencia a la expresión demandada, no se considera que exista violación de los artículos 2º, 11, 13 y 49 de la Constitución Política, por cuanto la expresión acusada “y pensión” como aporte que se exige a los cotizantes independientes, contenida en el artículo 1º de la Resolución 634 de 2001, responde a las normas de superior jerarquía en que se funda, las cuales han ido cambiando conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional; luego la planilla integrada de liquidación de aportes debe permitir hacer solamente los pagos que la ley y la jurisprudencia constitucional exigen, y de ser necesario, este instrumento se debe adecuar.

En consecuencia, apoyada la Sala en el principio del efecto útil de la norma y para conservar su legalidad, se denegará la nulidad de la expresión “y pensión”, siempre que esta se interprete ajustada a la ley que ha sido cambiante, conforme ya se observó, y a los lineamientos que la Corte Constitucional ha previsto para los trabajadores independientes que no tienen ingresos que les permita cotizar de manera integral.

Esta forma de modular los fallos ha sido utilizada por la Corte Constitucional y por esta corporación.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 16 de junio de 2009(9), sostuvo:

“Frente a esta situación la Sala considera, apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho —exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico—, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley —inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico—(10).

Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas —y menos en la compleja realidad jurídica que se vive—, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna”.

En la misma providencia, la Sala Plena mencionó como un antecedente normativo de la modulación de su sentencia, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo cuyo tenor es:

“ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas” (resaltados fuera de texto).

A su vez, esta Sección mediante sentencia de 23 de febrero de 2012 (Exp. 2007-00003-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, reiteró la posición de la Sala Plena antes transcrita. En esta oportunidad la Sección dijo:

“Considerando que existe una interpretación de las disposiciones atacadas de la Resolución 2933 de 2006 que se ajusta al ordenamiento jurídico la decisión que se adopte deberá eliminar del ordenamiento jurídico solo la interpretación que le es contraria manteniendo la que se ajusta a él.

En casos semejantes la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha acudido de tiempo atrás al recurso de la nulidad parcial cualitativa, sobre el cual la doctrina ha precisado que no busca con la misma eliminar la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal.

Igualmente ha señalado que un acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple. Un mismo texto puede entonces contener una pluralidad de enunciados normativos. Desde el punto de vista del significado, la norma no se identifica formalmente a través de un artículo o de un texto determinado sino que supone, para ser identificada, una operación intelectual de interpretación. En consecuencia, la técnica de anulación parcial de carácter cualitativo no se enfoca en un elemento formalmente identificado del contenido del acto (artículo, frase, palabra) sino en la significación contenida en ella o en un efecto particular que ella implique. El acto demandado ante el contencioso, es así modelado y trabajado por el juez, que expurga los elementos ilegales. Así mientras la nulidad parcial que se ha denominado cuantitativa se refiere a una operación meramente material que recorta la norma, la nulidad parcial cualitativa constituye, por el contrario, una modalidad más sutil de sanción de los actos ilegales. Ella permite mantener la disposición atacada, liberándola de sus características viciadas. Si bien esta técnica es a primera vista menos espectacular que la de cercenar una parte del contenido material del acto administrativo, ella produce sin embargo efectos notables, modificando la norma atacada para enmarcarla en el sentido de la legalidad(11)” (resalta la Sala).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, relativas a declarar la nulidad de la expresión “y pensión” referida al aporte que deben hacer al sistema general de pensiones los trabajadores independientes, siempre que se interprete conforme a las normas superiores y a los lineamientos de la Corte Constitucional.

TIÉNESE a la doctora Luz Dary Moreno Rodríguez, como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 285 a 295 del expediente.

En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Folio 96 del expediente.

(3) Hoy Ministerio de Salud y Protección Social. En el año 2011 y mediante la Ley 1444 de 2011 el Ministerio de la Protección Social fue escindido en dos, pues según el artículo 7º de dicha ley se reformó el Ministerio de Protección Social, denominándose ahora Ministerio de Trabajo, y según el artículo 9º de la misma, se creó el Ministerio de Salud y de Protección Social, conformándose así el Ministerio de Salud y Protección Social por un lado y el Ministerio de Trabajo por el otro.

(4) Reglamentado por el Decreto Nacional 1465 de 2005, reglamentado parcialmente por el artículo 1º, Decreto Nacional 2390 de 2010.

(5) Mediante sentencia de 7 de julio de 2011, expedientes AC 2005-00247 01 y 2006-00145 00, C.P. María Elizabeth García González, denegó la pretensión de declarar la nulidad de los artículos 1º y 4º del Decreto 1465 de 2005.

Este decreto fue modificado por el artículo 5º del Decreto Nacional 1931 de 2006, teniendo en cuenta que existen muchas personas que no cuentan con la capacidad de efectuar un pago integrado de los aportes al sistema de la protección social en la planilla integrada de liquidación y pago de aportes de que trata el Decreto 1465 de 2005 por carecer de capacidad tecnológica o capacitación para acceder a Internet, por lo cual habilitó mecanismos alternativos para que puedan hacer el pago unificado.

(6) M.P. Mauricio González Cuervo.

(7) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) Los beneficios económicos periódicos son un mecanismo que permite ahorrar de manera individual, independiente, autónoma y voluntaria, con el fin de asegurar una protección para la vejez de la población más vulnerable.

(9) Expediente 2009-00305-00(CA), C.P. Enrique Gil Botero. Actor: Presidencia de la República.

Esta tesis ha sido sostenida también por la Sección Tercera en providencias del 2 de mayo de 2007, Expediente 1998-05354-01(16257), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y del 9 de junio de 2010, Expediente 2009-00089-00 (37258), C.P. Enrique Gil Botero, actor: Juan Gabriel Varela Alonso.

(10)(sic).

(11) Blanco Florent, “Pouvoirs du Juge et Contentieux Administratif de la Légalité: Contribution à l'étude de l'évolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l'excès de pouvoir” 2010. Presses Universitaires D’Aix-Marseille-Puam.