Sentencia 2008-00217 de junio 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Rad.: 250002327000200800217-01

Núm. Int.: 18286

Demandantes: Contegral S.A.

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN.

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2005, presentada por la sociedad actora el 23 de marzo de 2006.

En el recurso de apelación, la parte demandada insiste en los planteamientos iniciales expuestos en la contestación de la demanda y reitera que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del estatuto tributario, la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social no es deducible, por lo que, de conformidad con esta disposición y con lo dispuesto en el artículo 149 del mismo ordenamiento, la sociedad solo podía llevar como costo deducible el valor de los ajustes por inflación.

En necesario precisar y analizar la normatividad aplicable al caso en discusión, para determinar, a partir de las disposiciones vigentes aplicables al período gravable correspondiente, si la actuación del contribuyente se ajustó al ordenamiento jurídico, tal como se concluyó en la decisión de primera instancia, recurrida.

El artículo 352 del estatuto tributario antes de ser derogado por la Ley 1111 de 2006, establecía lo siguiente:

“ART. 352.—Tratamiento de las ganancias ocasionales. Para los contribuyentes a que se refiere este título, las utilidades susceptibles de constituir ganancia ocasional, con excepción de las obtenidas por concepto de rifas, loterías, apuestas y similares, se tratarán con el régimen aplicable a los ingresos susceptibles de constituir renta.

En consecuencia, las pérdidas ocasionales obtenidas en la enajenación de activos fijos poseídos durante dos años o más, serán deducibles de la renta bruta del contribuyente”.

El título a que hace referencia la disposición antes anotada, era el correspondiente a la regulación del sistema integral de ajustes por inflación, sistema al que estaba obligado el contribuyente.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al interponer el recurso, insiste en manifestar que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del estatuto tributario, la Sociedad Contegral S.A., solo podía registrar como costo deducible en su declaración de renta correspondiente al año gravable 2005, el valor de los ajustes por inflación y no el costo de adquisición.

Sobre el particular debe hacerse referencia a la sentencia de esta corporación(20), transcrita parcialmente en el fallo de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se indicó que el artículo 153 del estatuto tributario no rige para los contribuyentes obligados a aplicar ajustes por inflación:

“En efecto, si por disposición legal, el término de posesión del activo fijo es lo que permite en el sistema ordinario, dar a la utilidad percibida en su enajenación el tratamiento de ganancia ocasional, o renta ordinaria, es lógico que si en el régimen de ajustes por inflación no se aplica el impuesto de ganancia ocasional, excepto cuando se trate de rifas, loterías apuestas y similares, se entienda que la precisión que se hace en el artículo 352, respecto al término de dos (2) años de posesión el activo, al referirse a la deducción de la pérdida, no implica que se esté admitiendo tratamiento distinto, según sea el término de posesión del activo objeto de enajenación.

“Así las cosas, la disposición contenida en el artículo 153 del mismo estatuto, en su versión modificada por el artículo 4º de la Ley 49 de 1990, según la cual “No es deducible la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social. La pérdida proveniente de la enajenación de acciones o cuotas de interés social no será deducible” no rige para los contribuyentes obligados a aplicar los ajustes por inflación, ya que, contrario a lo estimado por la administración, si bien la norma que la consagra es anterior a la entrada en vigencia del sistema de ajustes integrales por inflación y tiene carácter exceptivo frente al tratamiento fiscal que debe darse a la pérdida en la enajenación de acciones, no prevalece ni es oponible al régimen de ajustes por inflación, precisamente por tener este el carácter de especial, y estar previsto para el mismo concepto el tratamiento que bajo dicho régimen corresponde a las pérdidas originadas al momento de su enajenación”.

La conclusión a la que se llega en la sentencia referenciada, deja sin fundamento uno de los argumentos jurídicos presentados por la demandada, con el que ha pretendido defender la legalidad de la actuación administrativa.

El otro tema en discusión tiene que ver con la aplicación del Concepto 91761 de 12 de diciembre de 2005, doctrina que fue utilizada por la demandada para soportar las actuaciones administrativas, concepto que, como se expuso en la sentencia recurrida, ya fue objeto de revisión y análisis por esta corporación al conocer de la demanda de nulidad contra él interpuesta(21).

Al declarar la nulidad del referido concepto, la Sección Cuarta indicó lo siguiente:

“... la Sala considera que el concepto hace una errónea interpretación de los artículos 153, 300 y 352 del estatuto tributario, al darle un alcance a la deducibilidad de las pérdidas en la enajenación de acciones o cuotas de interés social para aquellos contribuyentes que están obligados a llevar ajustes por inflación, con fundamento en disposiciones que no le son aplicables en razón de su régimen especial para la determinación del costo y valor de los activos sometidos al mismo, razón por la cual se debe anular el concepto demandado...”.

De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos demandados fueron cimentados sobre una errónea interpretación normativa efectuada por la misma entidad demandada, aplicando al caso, en forma indebida, unas disposiciones inapropiadas para un contribuyente sometido al régimen especial de ajustes por inflación.

Por lo tanto, el artículo 153 del estatuto tributario, modificado por el artículo 4º de la Ley 49 de 1990, no regía para la sociedad contribuyente para el período gravable 2005, tal como se precisó en la sentencia de 2 de abril de 2009 Expediente 16152, transcrita parcialmente en el fallo de primera instancia.

Concluye la Sala que, de acuerdo con la normativa vigente para el año gravable 2005, tal como lo indica la jurisprudencia referenciada, la Sociedad Contegral S.A. podía registrar en su declaración de renta las pérdidas ocasionadas en la venta de acciones, incluyendo en este valor, el costo de adquisición más los ajustes por inflación.

Lo anterior ha sido ratificado recientemente por esta sección(22), al hacer referencia a la clasificación o categorías de las pérdidas fiscales:

“..., las pérdidas procedentes están previstas expresamente en las normas tributarias. La doctrina de la sección ha clasificado tres categorías de pérdidas fiscales de acuerdo con el ordenamiento tributario, las cuales tienen consecuencias precisas, así:

1. Las pérdidas operacionales, que son aquellas que resultan en el período gravable de los mayores costos y gastos de la actividad productora de renta, frente a los ingresos percibidos en la misma. Estas pérdidas se compensan por regla general con las rentas obtenidas por el contribuyente en los períodos gravables posteriores y están reguladas en el artículo 147 del estatuto tributario;

2. Las pérdidas de capital, que son aquellas que se producen sobre activos fijos que sean bienes usados en el negocio o actividad productora de la renta, siempre que hubieren ocurrido por una fuerza mayor durante el año o período gravable, según regulación del artículo 148 del estatuto tributario y,

3. La pérdida en la enajenación de activos, que se presenta cuando se enajena un bien que hace parte del activo del contribuyente por un valor inferior a su costo fiscal, incluidos los ajustes integrales por inflación que se calcularon hasta el año gravable 2006, según prescribe el artículo 90 del estatuto tributario.

(...)”.

Como se observa en el numeral tercero, expresamente se indica que se acepta como pérdida el costo fiscal, incluido el ajuste por inflación, en la forma como lo registró la sociedad demandante para el año gravable 2005.

En consecuencia, para la Sala, la decisión del tribunal se ajustó a los fundamentos de hecho y de derecho relacionados con el caso, por lo que procede su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(20) Sentencia del 23 de agosto de 2002, Expediente 12350, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(21) Sentencia de 2 de abril de 2009, Expediente 16152, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(22) Sentencia de 19 de julio de 2012, Expediente 17962, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.