Sentencia 2008-00231/21368 de junio 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 54001233100020080023102 (21368)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Transportes Puerto Santander S.A. – Trasán S.A.

NIT: 890502669-0

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Asunto: Impuesto de renta año gravable 2003

Bogotá, D.C., quince junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos demandados, por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta presentada por la actora por el año gravable 2003.

En concreto, determina si se configuró la firmeza de la declaración de renta, por no haberse adelantado la fiscalización con base en la selección de un programa de computador, como lo prevé el artículo 689 del estatuto tributario, sino, como consecuencia de una denuncia de terceros. Igualmente, decide si procedía la adición de ingresos, para lo cual también define si las pruebas existentes corroboran o no dicha adición.

Firmeza de la declaración de renta del año gravable 2003 por beneficio de auditoría

La facultad general para establecer el beneficio de auditoría de las declaraciones tributarias está prevista desde la expedición del estatuto tributario (Decreto 624 de 30 de marzo de 1989), que en el artículo 689 dispuso lo siguiente:

“ART. 689.—Facultad para establecer beneficio de auditoría. Con el fin de estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, el Gobierno Nacional señalará, mediante reglamentos, las condiciones y porcentajes en virtud de los cuales se garantice a los contribuyentes que incrementen su tributación, que la investigación que da origen a la liquidación de revisión, proviene de una selección basada en programas de computador”.

La norma en mención facultó al Gobierno Nacional para fijar las condiciones y porcentajes que, mediante el incremento de la tributación, garanticen que la fiscalización de las declaraciones solo puede provenir de una selección basada en programas de computador. No obstante, el artículo 689 del estatuto tributario no ha sido reglamentado y, por tanto, los contribuyentes no han podido acogerse al beneficio de auditoría previsto en dicha norma.

Al resolver un asunto similar entre las mismas partes, relacionado con el impuesto de renta del año gravable 2004, en fallo de 3 de junio de 2015 , que reiteró la sentencia de 25 de junio de 2012 , la Sala dijo que una interpretación sistemática de las amplias facultades de fiscalización de la DIAN del artículo 684 del estatuto tributario con el beneficio de auditoría del artículo 689 del estatuto tributario permite concluir que independientemente de que la declaración cobijada con el beneficio de auditoría pueda ser seleccionada por un programa de computador, esta no se encuentra excluida del control fiscal, puesto que en ejercicio de esas amplias facultades, la DIAN puede adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de la obligación tributaria.

Por su parte, el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, adicionó al estatuto tributario el artículo 689-1 y creó, de manera independiente, el beneficio de auditoría por el año gravable 1998, en los siguientes términos:

“ART. 22.—Beneficio de auditoría para el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 1998.

Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo:

ART. 689-1.—Beneficio de auditoría por el año gravable de 1998. La liquidación privada del año gravable de 1998 de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) frente al impuesto neto de renta del año gravable 1997, quedará en firme dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación oportuna, siempre y cuando cancelen el valor a cargo por dicha vigencia dentro de los plazos que se señalen para el efecto. Dicho término de firmeza no será aplicable en relación con las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, correspondiente a los períodos comprendidos en el año 1998, las cuales se regirán en esta materia por lo previsto en los artículos 705 y 714 del estatuto tributario”.

El beneficio de auditoría creado por el artículo 689-1 del estatuto tributario consistió básicamente en la disminución del término de firmeza de la declaración tributaria, previsto en el artículo 714 del mismo estatuto, a cambio del incremento del impuesto a cargo del contribuyente.

El artículo 17 de la Ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 del estatuto tributario y dispuso que para los años gravables 2000 a 2003, los contribuyentes de renta que incrementaran el impuesto neto en por lo menos un porcentaje equivalente a 2 veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, tenían derecho a la firmeza de su declaración si i) dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de presentación de la declaración no se notificaba emplazamiento para corregir, ii) la declaración se presentaba debida y oportunamente y ii) el pago del impuesto también fuera oportunamente efectuado.

El inciso segundo del artículo 689-1 del estatuto tributario previó que el término especial de firmeza era aplicable a las declaraciones de retención en la fuente e IVA correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del denuncio rentístico sometido al beneficio de auditoría. Sin embargo, ese inciso fue derogado por el artículo 69 de la Ley 836 de 2003.

Así, el beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del estatuto tributario permite un término menor de firmeza de la declaración como contraprestación por el pago de un mayor impuesto. La contrapartida por ese pago mayor no es la posibilidad de que la declaración sea investigada solo como consecuencia de los programas de fiscalización de la DIAN, sino, se reitera, la reducción del término general de firmeza de la declaración.

A partir del año 1998, los contribuyentes que se acogieron al beneficio de auditoría solo podían hacerlo con base en el artículo 689-1 del estatuto tributario, que, se insiste, es diferente al beneficio de auditoría del artículo 689 estatuto tributario, que hasta este momento no ha podido aplicarse por falta de reglamentación.

Por lo tanto, en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización que tiene la DIAN para la correcta determinación de los tributos, esta entidad puede fiscalizar las declaraciones tributarias que se acogen al beneficio de auditoría. Por ello, es factible que las investigaciones tributarias se inicien, como en este caso, con base en una denuncia de terceros, pues, en general, la DIAN puede “[a]delantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados”, como lo prevé el artículo 684 literal b) del estatuto tributario.

Es de anotar que en la sentencia de 3 de junio de 2015, la Sala precisó que el beneficio de auditoría del artículo 689 del estatuto tributario es distinto de la del artículo 689-1 del estatuto tributario, pues el primero está sujeto a la reglamentación que expida el ejecutivo, lo cual no se ha hecho, por lo que solo es posible aplicar el beneficio de auditoría del último artículo, criterio que se reitera en esta oportunidad.

De otra parte, la actora señala que la sentencia apelada desconoce el fallo C-992/01 de la Corte Constitucional, por cuanto en este se dijo que para quienes se acogen al beneficio de auditoría, la investigación tributaria debe ser consecuencia de la selección de programas de computador.

Al respecto, en la Sentencia C-992/01 se precisó que el beneficio de auditoría es “un mecanismo para estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, el legislador estableció que, como contraprestación al aumento de la tributación por parte del contribuyente, se aplicarán unas limitaciones a la iniciativa de modificación del impuesto por parte de la administración, consistentes en la reducción a 12 meses del plazo para la firmeza de la liquidación privada y la garantía de que la selección para investigación con miras a realizar una liquidación de revisión, será efectuada por programas de computador”.

La anterior consideración se realizó al estudiar la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 633 de 2000, que, como se precisó, estableció en su artículo 17 el beneficio de auditoría por los años 2000 a 2003. La sentencia no analizó la constitucionalidad del artículo 689 del estatuto tributario, que es la norma que prevé que el efecto del beneficio de auditoría es que solo puede fiscalizarse la declaración como consecuencia de la selección por programas de computador. Ello, porque no hace parte de la Ley 633 de 2000.

Sin embargo, para estudiar la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 633 de 2000, que estableció un beneficio de auditoría especial por activos poseídos en el exterior y no declarados, la Corte Constitucional se refirió a los artículos 689 y 689-1 del estatuto tributario y definió el beneficio de auditoría en los términos ya precisados. Esta definición corresponde a un obiter dicta o criterio auxiliar que no es obligatorio por no hacer tránsito a cosa juzgada constitucional, en los términos del artículo 46 de la Ley 270 de 1996.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el 1º de abril de 2004, la actora presentó la declaración de renta del año gravable 2003 y se acogió al beneficio de auditoría , el plazo para notificar el emplazamiento para corregir vencía el 1º de abril de 2005. Por lo tanto, el emplazamiento para corregir notificado el 31 de marzo de 2005 fue oportuno y suspendió el término de firmeza de dicha declaración. No prospera el cargo.

Adición de ingresos por “planillas vendidas”

Según la demandante, la DIAN adicionó ingresos por venta de planillas con base en una presunción inexistente en la ley, consistente en que todos los vehículos afiliados a la empresa le pagaban a la actora, todos los días del año, la cuota de coparticipación, también denominada planilla, con base en la siguiente fórmula: número de vehículos afiliados a la empresa por la cuota diaria de coparticipación por el número de días del año. Agregó, que la DIAN no tuvo en cuenta que varios días al mes los automotores salían de circulación por imperfectos mecánicos o por descanso de los conductores.

El objeto social principal de la actora es “prestar el servicio público de transporte automotor en todas sus modalidades”.

De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 105 de 1993 , el servicio transporte público automotor es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica. El servicio puede ser prestado con vehículos propios o de terceros, en este caso, mediante contratos de vinculación, de conformidad con los artículos 47 y 48 del Decreto 170 de 2001.

El artículo 7º de la Ley 105 de 1993 establece que las empresas de carácter colectivo de pasajeros y/o mixto y las organizaciones de carácter cooperativo y solidario de la industria del transporte están obligadas a ofrecer a los propietarios de vehículos, programas periódicos de reposición y a establecer y reglamentar fondos que garanticen la reposición gradual del parque automotor, prevista en el artículo 6º de la citada ley.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 688 de 2001 dispone que los propietarios de los vehículos de servicio público de transporte colectivo de pasajeros de radio de acción metropolitano y/o urbano están obligados a entregar diariamente el aporte al fondo de reposición, ya sea a la empresa a la que tengan afiliado el vehículo o directamente al Fondo. En el último caso, deberán presentar diariamente su recibo de consignación, el porcentaje del producido diario correspondiente a la recuperación de capital del día anterior. El incumplimiento de las anteriores obligaciones dará lugar a la no entrega de la orden de despacho por parte de la empresa, hasta tanto se cumpla con dichas obligaciones.

En un hecho no discutido en el proceso, que por el año gravable 2003 la actora vinculó a su empresa vehículos de terceros. En la cláusula 7 de los contratos de vinculación de vehículos las partes estipularon lo siguiente:

“7. PAGOS: EL VINCULADO pagará a LA EMPRESA diariamente una cuota de coparticipación, cuyo valor será fijado anualmente por la Junta Directiva de LA EMPRESA e informada a los vinculados. Este valor corresponderá: a) Pago de prestaciones legales, aportes parafiscales y seguridad social del conductor, b) gastos administrativos y operativos, c) Aporte al Fondo de Reposición de Equipo, d) Cuota para el pago de las Pólizas de responsabilidad contractual y extracontractual, adquiridas por LA EMPRESA con cargo al vinculado, e) aporte al Fondo de Reposición de Revisión y Mantenimiento Preventivo”.

El valor de la cuota diaria de coparticipación por el año gravable 2003, también denominada planilla, que permite que los vehículos puedan prestar el servicio, fue fijado por Trasán, mediante Circular 7 del mismo año, así:

“Circular 7

Se les informa a los señores propietarios de vehículos vinculados a la empresa Trasán S.A. que la junta directiva de la empresa ha fijado para el año 2003 el siguiente valor de la cuota diaria que deben cancelar a la empresa, los vehículos urbanos y metropolitanos, tomando como base el incremento del I.P.C. por lo anterior a partir del veintiocho (28) de marzo de 2003 deberán cancelar la suma de veintitrés mil pesos ($23.000)

Este valor incluye:

1. Aporte al fondo de reposición $1.000.

2. Aporte para pago de prestaciones sociales.

Aportes parafiscales y seguridad social del conductor, administrador y operativos $22.000.

Los microbuses de Puerto Santander cancelaran el siguiente valor:

Veinte mil pesos m/cte ($20.000)

Este valor incluye:

1. Aporte al fondo de reposición $1.000.

2. Aporte para pago de prestaciones sociales.

Aportes parafiscales y seguridad social del conductor, administrador y operativos $19.000”.

Así, por el año gravable 2003 todos los propietarios de vehículos vinculados a la actora estaban obligados a pagar a esta, por cada vehículo, una cuota diaria de coparticipación, independientemente de que los vehículos estuvieran en funcionamiento o no.

A partir del 28 de marzo de 2003, el valor de la cuota diaria que, por ese año, los propietarios de buses urbanos y metropolitanos vinculados a la actora estaban obligados a pagar era de $23.000, que incluía $1.000 para el fondo de reposición, mientras que para los microbuses, la cuota fue de $20.000. Entre el 1º de enero de 2003 y el 27 de marzo de 2003 rigió el valor fijado en el comunicado de 29 de enero de 2002, esto es, $20.000, de los cuales $1.000 correspondían al fondo de reposición.

De acuerdo con el requerimiento especial, el valor de la planilla era distribuido de la siguiente manera:

• “Fondo de reposición $1.000, el cual se encuentra registrado en las cuentas: fondos de reposición urbano (21.95.25.01), metropolitano (21.95.25.02) y nacional (21.95.25.03).

• Una vez descontado lo del fondo de reposición se distribuye un 50% como ingreso para la Empresa, los cuales se encuentran registrados en las cuentas contables: ingresos por planillas 41.45.05.001, administración rutas urbanas 41.45.05.003, administración rutas patios Puerto Santander 41.45.05.004 y agencia de transporte 41.45.50.

• El 50% restante se registra en la cuenta contable para contingencias – solidaridad rutas 26.35.95.001”.

En la liquidación oficial de revisión, la DIAN determinó a la actora los ingresos por venta de planillas de la siguiente manera:

“Toda vez que los ingresos de Trasán S.A., son originados en su mayoría por las ventas de planillas a cada vehículo afiliado se hizo necesario determinar el parque automotor, por el año 2003, y por consiguiente los ingresos producto de la venta real de las planillas de las rutas autorizadas; para ello se tienen en cuenta las respuestas a los cruces de información que fueron enviadas al Ministerio de Transporte (Rpta # 1000 del 20-09-05), Área Metropolitana de Cúcuta (Rpta # 15773 del 21-09-05) y Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte (#15961 del 23-09-05).

Del parque automotor determinado se estableció que los ingresos por venta de planillas de las rutas Urbana, Metropolitana, Nacional fueron en cuantía de $5.842.904.300; igualmente se adicionan ingresos por valor de $36.032.000, correspondientes a las placas de los vehículos registrados en el archivo: cartera/cartera/ausentes.dbf, (folios 2474 al 2521) que no están incluidos en los reportes mensuales del fondo de reposición; determinándose un total de ingresos por este concepto, por valor de $5.905.936.000.

Mes 1. Ruta Nacional2. Ruta Metropolitana3. Ruta Urbana
Total Vehíc.Puerto Santander Otras Agencias Total Ruta NacionalTotal Vehíc.Valor IngresoTotal Vehíc.Valor ingreso
Enero 102$34.720.000$108.746.800$143.466.80042$26.040.000504$312.480.000
Febrero 102$31.360.000$52.221.000$83.581.00042$23.250.000505$282.800.000
Marzo 104$34.720.000$75.969.500$110.689.50062$38.440.000486$301.320.000
Abril 105$33.600.000$51.638.00$85.238.00063$43.470.000487$336.030.000
Mayo 105$34.720.000$80.626.500$115.346.50064$45.632.000487$347.231.000
Junio 105$33.600.000$69.865.600$103.465.60064$44.160.000487$336.030.000
Julio 122$34.720.000$84.569.400$119.289.40064$45.632.000487$347.231.000
Agosto 131$34.720.000$82.978.500$117.698.50064$45.632.000487$347.231.000
Septiembre 134$33.600.000$51.836.500$85.436.50064$44.160.000488$336.720.000
Octubre 136$34.720.000$59.371.500$94.091.50066$47.058.000488$347.944.000
Noviembre 132$33.600.000$82.333.500$115.933.500156$107.640.000407$280.830.000
Diciembre 136$34.720.000$150.288.500$185.008.500152$108.376.000404$288.052.000
Total año $408.800.000$950.445.300$1.359.245.300$619.760.000$3.863.899.000
Subtotal ingresos determinados por venta de planillas$5.842.904.300
+ Valor de ingresos de las placas no relacionadas en las planillas del fondo de reposición,
Los cuales se determinaron con el archivo cartera/cartera/ausentes.dbf $63.032.000
Total ingresos determinados por venta de planillas $5.905.936.300

En cada ruta se totalizaron mensualmente el promedio de vehículos y el valor del Fondo de Reposición reportado a las entidades de control, de los que se consolida la siguiente información, y se determina que el valor a reconocer por concepto de aportes al fondo de reposición es por $206.811.903; cifra que se descontará del valor total de los ingresos recibidos por concepto de planillas vendidas.


MES
RUTA URBANARUTA METROPOLITANA RUTA NACIONALTOTAL
Parque Automvalor reportado DATT Parque AutomValor reportado Área MetropolitanaParque AutomValor Reportado Ministerio TransporteParque AutomFondo de Reposición
Enero 504$12.453.00042$1.005.000102$3.931.851648$17.389.851
Febrero 505$11.657.00042$971.000102$2.042.176649$14.670.176
Marzo 486$17.131.00062$2.081.000104$2.681.800652$21.903.800
Abril 487$9.860.00063$1.388.000105$1.690.663655$12.938.663
Mayo 487$12.556.00064$1.807.000105$2.008.575656$16.371.575
Junio 487$11.886.00064$11.664.000105$1.560.000656$15.110.000
Julio 487$14.865.00064$2.215.000122$3.442.386673$20.552.386
Agosto 487$13.224.00064$1.809.000131$2.352.000682$17.385.000
Septiembre 488$12.883.00064$1.807.000134$2.170.776686$16.860.776
Octubre 488$12.960.00066$2.253.000136$2.088.651690$17.301.651
Noviembre 407$10.152.000156$4.163.000132$2.226.705695$16.541.705
Diciembre 404$11.670.000152$5.151.000136$2.995.320692$19.816.320
Total año $151.297.000$26.314.000$29.200.903$206.811.903

(...)” (Se destaca)

Así, en los actos demandados, la DIAN determinó un total de ingresos por venta de planillas por $5.905.936.300, a los que descontó el valor reconocido por aportes al fondo de reposición por $206.811.903, cifra que, sumada a los $1.226.964.752 reconocida por la DIAN por pagos laborales, da un total de ingresos netos por servicio de transporte – venta de planillas por $4.472.159.645, que es el valor que determinó la DIAN para la actora por este concepto.

No obstante, en la inspección tributaria, la DIAN encontró que la actora solo registró la suma de $2.413.370.970 en las cuentas 414505001, 414505004 y 414550, por lo que determinó que se presentó una omisión de ingresos de $2.058.788.675 por concepto de la venta de planillas.

Es de anotar que a los ingresos brutos operacionales declarados por la actora, esto es, $2.708.190.000, la DIAN adicionó un total de ingresos de $2.120.674.648 ($2.058.788.675 por servicio de transporte – venta de planillas más $61.885.973 por ingresos por reafiliaciones ). Por lo tanto, determinó tales ingresos en $4.828.865.000.

Como se precisó, la determinación de los anteriores ingresos se hizo con base en la inspección tributaria decretada el 15 de septiembre de 2005, notificada el 19 del mismo mes. En desarrollo de la inspección tributaria, la DIAN realizó cruces de información para determinar el número de vehículos afiliados a la actora y el valor de los aportes al fondo de reposición.

Conforme con el artículo 779 del estatuto tributario, la inspección tributaria es un medio de prueba mediante el cual la Administración verifica la exactitud de las declaraciones, establece la existencia de hechos gravables declarados y verifica el cumplimiento de las obligaciones formales.

Para tal fin, en la inspección tributaria pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa observancia de las ritualidades que les sean propias y con ello, constatar directamente la existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que interesan al proceso adelantado por la Administración.

La inspección tributaria se decreta mediante auto que se debe notificar por correo o personalmente, con indicación de los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. Asimismo, el artículo 779 estatuto tributario prevé que la diligencia se inicia una vez notificado el auto que la ordenó y que de ella se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de la investigación debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron.

La Sala advierte que a pesar de que en el trámite de la inspección tributaria, la DIAN solicitó a la actora información contable para verificar la exactitud de la declaración de renta del año 2003, esta se abstuvo de remitirla e, inclusive, impidió que la diligencia se adelantara con normalidad en las oficinas de la empresa.

En efecto, según consta en el acta parcial de 11 de octubre de 2005, la diligencia de inspección tributaria se inició ese día y se suspendió hasta el 18 de octubre de 2005. En esa fecha, los funcionarios de la DIAN se hicieron presentes en las oficinas de la actora y fueron atendidos por la revisora fiscal de Trasán S.A. quien manifestó “no estar para suministrar información hasta tanto no tener respuesta de la Jefe de la División de Fiscalización de los derechos de petición radicados el 11 de octubre de 2005 y a la acción de cumplimiento radicada el 13 – oct/05 ”. Por tanto, consta en el acta que en ese momento “no se obtuvo la información solicitada el 11-oct/05 en desarrollo de la inspección tributaria. Asimismo, no se pudo continuar con la revisión de la información que corresponde al año gravable 2003”. La diligencia se suspendió otra vez hasta el 19 de octubre de 2005.

El 19 de octubre de 2005, los funcionarios comisionados por la DIAN para la práctica de la inspección tributaria se hicieron presentes de nuevo en las oficinas de la actora. Esta vez, tampoco pudieron continuar con la diligencia porque, según lo manifestado por la recepcionista de la empresa “la revisora fiscal no se encontraba”. Por tal motivo, en esa ocasión tampoco se “tuvo acceso a la información para verificar la veracidad de la declaración de renta del 2003”, por lo que la diligencia se suspendió hasta el 24 de octubre de 2005.

El 24 de octubre de 2005, se dio continuidad a la inspección tributaria. En esta oportunidad, la recepcionista transmitió a los funcionarios de la DIAN el mensaje telefónico dado por la revisora en el sentido de que la inspección tributaria no sería atendida “hasta tanto no (sic) se reciba respuesta del derecho de petición”. De nuevo, la diligencia se suspendió hasta el 2 noviembre de 2005.

En esta fecha tampoco se pudo llevar a cabo la diligencia porque la demandante informó que la visita no sería atendida hasta que el Tribunal se pronunciara frente a la acción de cumplimiento interpuesta.

No obstante, la negativa de la demandante, la DIAN continuó con la diligencia, como se desprende del acta de inspección tributaria:

“Sin embargo, al no obtenerse información de las visitas efectuadas a las oficinas del contribuyente, y teniendo en cuenta que la expresión “constatación directa” de que trata el artículo 779 del estatuto tributario no necesariamente implica que los funcionarios deban desplazarse a la sede del contribuyente para realizar la inspección tributaria, pues es viable que a través de otros medios de prueba se constate en forma directa la existencia de hechos gravados, como por ejemplo a través de testimonios, cruces de información con terceros, documentos, verificaciones, requerimientos, consagradas además de modo general en el artículo 684 del estatuto tributario, dentro de las “amplias facultades de fiscalización”; por tal motivo se continua la presente inspección con el estudio de los documentos internos y externos de la contabilidad obtenidos en diligencia de registro efectuada por la Administración el 3 de marzo de 2005, con la información obtenida a partir de cruces de terceros y posteriormente se complementa con la documentación obtenida en desarrollo de la diligencia de registro efectuada del día 11 de noviembre de 2005” (se destaca).

Así, ante la negativa de la actora de aportar la información solicitada por la DIAN y de atender las visitas de la DIAN, esta entidad tuvo acceso a la información contable y los estados financieros de la actora a través de distintos medios, entre ellos, mediante las diligencias de registro y los cruces de información.

Como se precisó, por medio de la inspección tributaria, que se fundamentó en la abundante información obtenida mediante cruces de información y a través de las diligencias de registro, la DIAN determinó que por el año gravable 2003 los ingresos brutos operacionales de Trasán S.A. ascendieron a $4.828.865.000.

Por su parte, para demostrar la realidad de los ingresos obtenidos por el año gravable 2003, la actora solicitó en el proceso, la práctica de dictamen pericial. En este se aprecia lo siguiente:

“Se procedió a realizar el examen de los Libros de Contabilidad en las oficinas de la empresa Transportes Puerto Santander S.A. TRASAN S.A. ubicada en Av 9 0 AN 96 Pueblo Nuevo en la oficina de Contabilidad atendida por el señor Gerente HERNANDO ACEVEDO y por el señor Contador Público de la empresa JESÚS HUMBERTO JAIMES CAVADÍAS.

En la inspección contable se le solicitó (sic) al señor JESÚS HUMBERTO JAIMES CAVADÍAS Contador de la empresa los libros de Contabilidad Mayor y Balance, Libro Diario correspondiente al año 2003.

En la solicitud de exhibición de los libros oficiales de Contabilidad se detalla:

1. Lo que se pretende probar.

PRUEBA PERICIAL Y INSPECCIÓN CONTABLE (sic) de los Libros contables oficiales de la empresa Transportes Puerto Santander S.A. TRASAN S.A. con NIT 890.502.669-0 para el año gravable 2003 para determinar la situación real de los ingresos, gastos y deducciones.

2. Fecha.

Esta inspección se realizó durante los días de 25 de febrero de 2012 a 30 de abril de 2012.

3. Se determinó los INGRESOS REALES Transportes Puerto Santander S.A. TRASAN S.A. con NIT 890.502.669-0 para el año gravable 2003, inspeccionando cada uno de los recibos de caja en el Sistema Contable ANT TIMAX 2003 con los libros oficiales Libro Diario, Libro Mayor y Balance.

Esta información inspeccionada aparece en los libros oficiales de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio.

(...)

Detalle por concepto de los ingresos
Ingresos mensuales operacionales
Enero$213.051.483.50
Febrero$208.270.132.00
Marzo$261.530.916.00
Abril$186.931.185.00
Mayo$222.652.803.00
Junio$234.839.259.00
Julio$226.531.345.00
Agosto$243.651.718.00
Septiembre$222.006.769.00
Octubre$201.768.617.00
Noviembre$249.891.967.85
Diciembre$237.063.688.00
TOTAL INGRESOS MENSUALES OPERACIONALES $2.708.189.883.35”

Si bien el dictamen pericial pretende demostrar que los ingresos declarados por la actora coinciden con los que figuran la contabilidad, lo que pone en evidencia dicho dictamen es que la actora no contabilizó todos los ingresos por planillas vendidas, por lo que tampoco los declaró.

Sin embargo, las pruebas obtenidas en la inspección tributaria demuestran que los ingresos adicionados por planillas vendidas fueron reales y que, no obstante lo anterior, no fueron contabilizados por la demandante y mucho menos declarados por esta. En consecuencia, el dictamen pericial no será tenido en cuenta frente a la realidad de los ingresos obtenidos por la demandante por venta de planillas.

De otra parte, no es cierto que la DIAN haya adicionado ingresos por venta de planillas con base en una presunción inexistente en la ley, pues la determinación de la cuota diaria de coparticipación con base en el número de vehículos afiliados se realizó con base en los cruces de información realizados con la Secretaría de Tránsito y Transporte de San José de Cúcuta, la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte de Norte de Santander y la Oficina de Transporte Público Metropolitano del Área Metropolitana de Cúcuta, a través de los cuales determinó el número de vehículos afiliados a la actora y el monto de los aportes al fondo de reposición. Asimismo, tuvo en cuenta las colillas de las planillas vendidas a los propietarios de los vehículos afiliados a la empresa, que fueron recaudadas en las diligencias de registro 3 de marzo de 2005 y de 10 de noviembre de 2005 y que aparecen en tres cuadernos del expediente.

Además, como se precisó, el artículo 15 de la Ley 688 de 2001 establece que los propietarios de los vehículos de servicio público de transporte de pasajeros de radio de acción metropolitano y/o urbano están obligados a pagar diariamente el aporte al fondo de reposición. Igualmente, en los contratos de vinculación de vehículos entre los propietarios de estos y la actora se pactó que los propietarios de vehículos debían pagar diariamente a la actora la cuota de coparticipación o planilla y no se excluía de dicho pago los vehículos que supuestamente no estaban en funcionamiento.

Es de anotar que no es cierto que se hubiera violado el debido proceso de la actora porque “a lo largo del proceso administrativo tributario se solicitó la inspección tributaria y contable y esta nunca quisieron realizarla”, pues la DIAN sí practicó inspección tributaria. Fue la demandante quien no permitió que la diligencia de inspección se adelantara con normalidad y se resistió a exhibir su contabilidad y los soportes correspondientes.

Todo lo anterior corrobora que los actos demandados se expidieron de acuerdo con la ley y se encuentran debidamente motivados tanto en los aspectos de hecho como de derecho, pues era procedente la adición de ingresos que cuestionó la actora.

En suma, la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a MARTHA LUICÍA RINCÓN BENÍTEZ como apoderada de la DIAN, según poder que está en el folio 497 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».