Sentencia 2008-00232/1652-2015 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 760012331000200800232 01 (1652-2015)

Actor: Hernán Pastrana Montoya

Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otro

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿Está probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda?

¿Está probada la excepción de poder insuficiente en razón a que no se incluyó al Municipio de Santiago de Cali como demandado?

En caso de que las anteriores preguntas sean negativas, se deberá resolver

¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la Resolución 0100.24.02.07.483 del 19 de noviembre de 2007 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Pastrana Montoya del cargo de técnico estuvo inspirada en móviles políticos y no en razones del servicio?

Primer y segundo problemas jurídicos.

¿Está probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda?

¿Está probada la excepción de poder insuficiente en razón a que no se incluyó al municipio de Santiago de Cali como demandado?

Previo a analizar los problemas jurídicos planteados, la subsección estima oportuno hacer algunas precisiones en relación con las sentencias inhibitorias, para luego abordar lo pertinente a los medios exceptivos que el a quo encontró probados.

Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia.

El Código Contencioso Administrativo en el artículo 3º consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Al efecto, la Corte Constitucional(6) definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición.

Por su parte, esta subsección(7) ha manifestado que: “[...] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición [...]”.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(8).

Respecto a dicho principio, esta corporación ha señalado: “[...] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio(9), lo que implica que el juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico [...]”(10) (Negrillas fuera de texto).

En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez(11) y Godínez Cruz(12) ha considerado(13): “[...] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos(14), esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos(15) [...]” (Negrillas fuera de texto).

Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizarel principio de acceso material a la administración de justicia.

La ineptitud sustancial de la demanda.

Respecto de la denominada “ineptitud sustantiva de la demanda”, la Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión(16).

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de “ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales” o “por la indebida acumulación de pretensiones” y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una “ineptitud sustantiva de la demanda”, en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita.

En el presente caso, la excepción que declaró probada el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la “ineptitud sustantiva de la demanda”, toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales del libelo introductor consagrados en el artículo 137 del CCA(17) ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones, pues la materia de análisis del tribunal se circunscribió a la insuficiencia del poder conferido por la parte demandante.

Excepción de poder insuficiente.

En lo atinente a este medio exceptivo, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de presentación de la demanda(18), prevé que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Así mismo, que las personas que puedan disponer de sus derechos están habilitados para comparecer a una causa, y las demás, deben presentarse por medio de sus representantes, de manera que las personas jurídicas lo harán a través de estos, con arreglo a lo que ordene la Constitución, la ley o los estatutos.

Conforme lo anterior la capacidad para ser parte se ha concebido como la denominada capacidad de goce en el derecho civil, esto es, a la personalidad jurídica que tiene el titular de derechos y obligaciones materiales, la cual se presume para las personas humanas pero que debe acreditarse cuando se trata de personas jurídicas, incapaces, etc., quienes, como regla general, para ser parte deben obrar mediante sus representantes, tutores, albaceas, gestores, etc., atendiendo del mismo modo las exigencias en cuanto al derecho de postulación.

En cuanto a este último concepto, el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil decreta que, como regla general, las personas deberán comparecer al proceso por conducto de abogado inscrito, salvo en los casos en los que su intervención directa esté autorizada por la ley, exigencia que requiere para su materialización de la concesión de un poder especial en el que los asuntos para los cuáles se otorga se determinen claramente, de modo que no puedan confundirse con otros, y que se confiera por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento (art 65), presentado como se dispone para la demanda (art 84).

Nótese que la determinación clara y específica del asunto para el cual se está concediendo, de manera que no pueda confundirse con otro, es un requisito material del poder que autoriza al profesional del derecho a representar judicialmente a una persona, exigencia que no puede extremarse a una particularización tan minuciosa que limite de manera irrazonable el derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, pues ello comportaría el desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

Ahora, el mismo estatuto indica en el artículo 85 que es causal de inadmisión de la demanda cuando el poder conferido no sea suficiente (núm. 5), caso en el cual el juez deberá inadmitirla y conceder un término para que subsane el defecto, so pena de rechazo, de lo contrario, deberá procederse a su admisión según lo regulado por los artículos 87 del Código de Procedimiento Civil 143 del Código Contencioso Administrativo.

Durante el trámite del proceso, el artículo 140 ejusdem señala en el numeral 7 que una de las causales de nulidad del proceso está dada por la indebida representación de las parles la cual se configura únicamente por carencia total de poder para el proceso, con lo que se deduce que la insuficiencia del poder es una falencia que ingresa en la hipótesis consignada en el parágrafo del mismo artículo “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

En ese orden, no es admisible una sentencia inhibitoria por encontrar que el poder exhibido con la demanda era insuficiente, pues tal documento ha debido ser evaluado por el juez en la oportunidad procesal pertinente, y una vez superado dicho examen, si la parte afectada no lo controvirtió por considerar que adolece de alguna irregularidad el documento aportado, queda subsanada y convalidada la actuación.

Aunado a lo anterior y respecto a la indebida representación por carencia total de poder, el honorable Consejo de Estado ha precisado lo siguiente(19):

“La Sala(20) ha considerado que la ausencia de este requisito —poder para actuar— constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la indebida representación por carencia total de poder, sin embargo, también ha dicho que dicha causal es saneable, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem. 

En efecto, el primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que carece de poder.

En el presente caso se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto de la ausencia de poder respecto de los actores, por manera que esta nulidad fue saneada por la pasividad al respecto de la citada entidad.

Asimismo se observa que la nulidad por carencia total de poder también fue saneada por la parte demandante indebidamente representada, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 de la norma en comento, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal de representación judicial cumplió su finalidad en tanto no se violó el derecho de defensa de los actores(21). Así lo ha considerado la Sala frente a casos similares:

“[...] La Sala(22) ha considerado que la indebida representación, sea legal o judicial constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, la cual en este caso se encuentra saneada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 144 ibídem.

El primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que no es quien debe ejercer la representación legal o por quien carece de poder para ejercer la representación judicial.

En asunto sub lite, se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto de ninguno de los dos eventos; guardó absoluto silencio respecto de la representación legal del menor y la capacidad procesal del mismo, lo cual pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda porque en tal oportunidad el juez está en la obligación de verificar los presupuestos procesales de la acción y ante la omisión del juez, las partes se hallaban en la obligación de aducirlo. Igual conducta asumió respecto de la carencia total de poder de los señores Lázaro Huertas Rodríguez y Carlos Orlando Varón Cárdenas, situación que debió advertir en la misma oportunidad procesal el demandado, por tratarse de aquellas irregularidades que son susceptibles de ser alegadas como excepciones previas en el procedimiento ordinario civil a términos del numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil(23) y al no hacerlo, la irregularidad se saneó conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 144 ibídem...”(24).

En consecuencia, la nulidad antes advertida se encuentra saneada y, por tanto, debe procederse a estudiar si hay lugar a acceder a la reparación de los perjuicios por ellos deprecados [...]” (nft).

Así las cosas aunque se hubieran presentado las deficiencias en el poder referidas anteriormente, observa la Sala que ninguna de las partes alegó la nulidad que se presentaba por la indebida representación de los actores atrás enunciados, quedando en consecuencia ésta saneada, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, por lo que el juez de conocimiento debe proceder al estudio de los demás aspectos procesales y sustanciales atinentes a la demanda.

Se resalta que en el asunto bajo estudio, el a quo consideró que el poder inicialmente presentado es insuficiente toda vez que no se extendió para demandar también al municipio de Santiago de Cali, aspecto frente al cual la Subsección estima que, atendiendo lo antes expuesto, de manera alguna, puede conllevar a una sentencia inhibitoria, situación que ha sido censurada por esta corporación(25), tal y como se expuso en precedencia.

Adicionalmente, se observa que a folio 1 obra poder que el señor Hernán Pastrana Montoya le otorgó al abogado Fernando Ortiz Alvear para el siguiente asunto:

“para que en mi nombre y representación, inicie, adelante y lleve hasta su terminación un proceso contencioso administrativo en acción, de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CALI - entidad representada por la Dra. ALMA CARMENZA ERAZO, o contra quien la represente a fin de pretender la nulidad de la Resolución 0100.24.02.07.483 de 19 de noviembre de 2007 que me declaró insubsistente del cargo de director técnico, código 009, grado 05 y como consecuencia de dicha nulidad se ordene el restablecimiento del derecho en los términos solicitados por mi apoderada (sic) en la demanda contenciosa” (mayúsculas del texto original).

De lo trascrito se observa que el poder cumple con el requisito de identificar claramente el asunto para el cual se confiere, es decir, para demandar la nulidad de la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como director técnico, código 009, grado 05 en la Contraloría Municipal de Santiago de Cali, de modo que no se puede confundir con otro trámite. Dicho poder, a su vez, le fue sustituido a la abogada María Fernanda Mendoza Patiño (fl. 189) a quien le fue reconocida personería en audiencia del 3 de febrero de 2010 (fl. 211).

Cosa distinta es el tema relacionado con la representación de las personas de derecho público que se rige por el contenido normativo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo y que en el caso particular de las contralorías territoriales, se ha delimitado por las consideraciones expuestas en la providencia del 7 de marzo de 2002(26), según la cual el hecho de que aquellas gocen de autonomía presupuestal, administrativa y contractual no les concede personalidad jurídica, pues la misma debe estar determinada claramente en el ordenamiento jurídico, motivo por el cual debe vincularse a la persona jurídica de la cual hacen parte, esto es, el respectivo ente territorial, razonamiento que desvirtúa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el municipio de Santiago de Cali, tal y como lo concluyó la sentencia de primera instancia.

En esas condiciones, la excepción propuesta no está llamada a prosperar, motivo por el cual es del caso revocar la decisión inhibitoria fundada en este argumento, para en su lugar emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda.

Conclusión: No se configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales del libelo introductor consagrados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo(27) ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones, pues la materia de análisis del tribunal se circunscribió a la insuficiencia del poder conferido por la parte demandante.

Tampoco está probada la excepción de poder insuficiente que el documento por el cual se otorga el mandato, cumple con el requisito de identificar claramente el asunto para el cual se confiere referido al trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución 0100.24.02.07.483 de 19 de noviembre de 2007 que declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Pastrana Montoya en el cargo de director técnico, código 009, grado 05 en la Contraloría Municipal de Santiago de Cali.

Tercer problema jurídico.

¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la Resolución 0100.24.02.07.483 de 19 de noviembre de 2007 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Hernán Pastrana Montoya del cargo de director técnico, código 009, grado 05 estuvo inspirada en móviles políticos y no en razones del servicio?

De la naturaleza del cargo del actor.

Para resolver el problema jurídico planteado resulta oportuno indicar que no se discute que el cargo de director técnico código 009, grado 05 que desempeñaba el demandante en la Contraloría Municipal de Santiago de Cali era de libre nombramiento y remoción, pues así lo hace constar la directora administrativa y financiera de la entidad en el folio 129 del plenario.

Sobre este mismo aspecto, de conformidad con el Acuerdo 0160 de 2005 del Concejo municipal de Santiago de Cali, que indica, en el artículo 6º que el nivel directivo comprende aquellos empleos que desarrollan funciones de dirección general, formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos (fl. 118).

En efecto, el cargo que desempeñaba el demandante como director técnico código 009, grado 05 tenía asignadas funciones de dirección, formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos institucionales (fls. 4 a 10), y según constancia de la dirección administrativa y financiera del ente de control, el manual específico de funciones y requisitos mínimos de cargos clasifica dicho empleo como de libre nombramiento y remoción.

Lo anterior, corresponde a lo normado por la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, aplicable a las contralorías territoriales de conformidad con parágrafo 2 del artículo 3º(28), que señala, en el artículo 5º, que dentro de las excepciones a la regla general, según la cual los empleos de las entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa, se encuentran los cargos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices de los órganos de control del nivel territorial y seguidamente hace una relación de denominaciones de carácter enunciativa.

Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno.

Como lo ha señalado esta corporación en reiterada jurisprudencia(29), la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado(30) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo(31) señala: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

El asunto concreto.

En el plenario se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados:

Documentales.

— Mediante Resolución 0100.24.02.07.483 del 19 de noviembre de 2007 el Contralor General de Santiago de Cali declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de director técnico, código 009, grado 5 (fl. 2), decisión de la cual se notificó el 22 de noviembre del mismo año (fl. 3).

— En los folios 4 a 10 el director administrativo y financiero de la Contraloría General de Santiago de Cali hizo constar que el señor Hernán Pastrana Montoya laboró en la entidad desde el 1º de abril de 1987 hasta el 3 de julio de 2001 y desde el 21 de agosto de 2001 hasta el 22 de noviembre de 2007, períodos durante los cuales ocupó varios cargos cuyas funciones generales están igualmente descritas en el documento.

— Por medio de las resoluciones 020 del 12 de julio de 1994 y 044 del 24 de julio de 1995, el contralor municipal reconoció la labor del demandante en la entidad (fls. 11 y 12).

— La dirección administrativa y financiera de la demandada expidió constancia en la que manifiesta que el señor Washington Custodio González Caicedo, quien se posesionó en el cargo de director técnico, código 009, grado 05, el 5 de diciembre de 2007, cumplía los requisitos exigidos para el empleo, esto es, título profesional y experiencia laboral (fl. 130).

Testimonios.

Giovanni Ramírez Cabrera (fls. 206 - 210): para el momento en el que rindió su declaración se desempeñaba como director técnico ante el sector salud de la contraloría municipal y para la época en que se dio el retiro del demandante era director administrativo y financiero, en consecuencia tenía asignadas funciones de dirección y administración de los asuntos financieros del ente de control y del personal y talento humano. Fue la persona responsable de reconocer los periodos de vacaciones al señor Pastrana Montoya previo a su retiro, situación respecto de la cual manifestó no recordar los oficios y resoluciones expedidos, en todo caso, las decisiones de suspensión de vacaciones por necesidades del servicio, se toman de acuerdo a la solicitud del contralor y que él solamente se limitaba a comunicar dicha determinación sin necesidad de conocer los motivos de la misma.

Cuando fue interrogado acerca de las razones por las cuales fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante señaló:

“Desconozco la evaluación que haya efectuado el Contralor a la gestión del señor Hernán Pastrana, no es de mi competencia, a pesar de que ésta pregunta por todo lo anterior que hemos relatado, la considero que no debe hacérseme a mí, una vez que es claramente conocida las funciones de cada uno de los cargos que se ocupan en la entidad”(sic).

Sobre el desempeño laboral sostuvo que solamente tiene conocimiento de las “buenas actuaciones” que reposan en la hoja de vida del demandante. Expuso que la persona que fue nombrada en reemplazo del señor Pastrana Montoya fue Washington Custodio González quien continúa en el ejercicio del cargo.

Washington Custodio González (fls. 211-2013): Es la persona que reemplazó a Hernán Pastrana Montoya en el cargo, en la actualidad continúa laborando en la entidad como director técnico. Señaló que conoció al actor porque a su ingreso a la Contraloría él fue su jefe inmediato. Cuando laboraba como auditor fiscal el contralor territorial lo designó por sus condiciones, situación que describió así:

“el contralor de turno me llamó y me dijo que por mis conocimientos, mi experiencia y de la buena labor que estaba desarrollando en la dirección y teniendo en cuenta los comentarios sobre el trabajo realizado por el señor Pastrana y mi hoja de vida, ya que era administrador de empresas y tenía ocho semestres en contaduría un posgrado de gerencia financiera, a la vez que había sido docente, que había sido jefe de presupuesto, director de Acuavalle de Buenaventura, que por eso me tendría en cuenta para esa posición”.

Aclaró que cuando él fue designado en el empleo otra persona estaba ejerciendo las funciones en encargo.

Liliana Arce García (fls. 216 - 218): Directora administrativa y financiera en la Contraloría de Santiago de Cali, desde el 26 de enero de 2008, manifestó no conocer al actor.

José Antonio Medina Vanegas (fls. 220 - 222): Laboraba como secretario general de la Contraloría en cuestión, desde enero de 2008. No conoció al demandante.

Análisis de la Sala.

Del material probatorio allegado, no es posible concluir que la insubsistencia del nombramiento del señor Hernán Pastrana Montoya obedeció a fines torcidos o distintos al mejoramiento del servicio.

Del examen de los documentos no se desprende lo afirmado en la demanda, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses políticos con el retiro del actor.

Del contenido de los folios 11 y 12 es viable inferir que la labor del demandante en la entidad fue reconocida en algún momento de su vida laboral en la Contraloría de Santiago de Cali, en los años de 1994 y 1995, momento en el queno fungía como director técnico, código 009, grado 05, cargo del cual se declaró la insubsistencia. Sobre este aspecto debe agregarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

Además, se concluye que con la salida del peticionario no se desmejoró el servicio, pues su reemplazo fue el señor Washington Custodio González Caicedo, quien cumplía los requisitos exigidos para el empleo, esto es, título profesional y experiencia laboral, tal y como lo certificó la entidad en el folio 130.

En relación con los alegados motivos políticos que inspiraron la expedición de acto acusado, se advierte que ninguno de los testimonios que obran en el plenario siquiera sugieren tal impresión, motivo por el cual aquellos no resultan útiles para desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 0100.24.02.07.483 del 19 de noviembre de 2007, por medio de la cual el contralor municipal de Santiago de Cali declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de director técnico, código 009, grado 05.

En efecto al señor Giovanni Ramírez Cabrera nada le consta sobre la motivación del retiro; Washington Custodio González considera que fue nombrado en reemplazo del actor por sus calidades profesionales sin hacer referencia a alguna otra circunstancia y los señores Liliana Arce García y José Antonio Medina ni siquiera conocieron al actor cuando laboraba para la entidad, pues ingresaron al servicio de aquella con posterioridad al retiro de Hernán Pastrana Montoya.

De acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos:

— La naturaleza del empleo de director técnico, código 009, grado 05 la Contraloría Municipal de Santiago de Cali es de libre nombramiento y remoción.

— Las calidades profesionales y personales del señor Hernán Pastrana Montoya no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo.

— No se desmejoró el servicio, en razón a que su reemplazo cumplía los requisitos para el desempeño del cargo y ningún testigo declaró que la función no se hubiera seguido desarrollando de la misma forma.

— No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a fines políticos, concretamente a la petición en ese ese sentido le hubiera efectuado un senador de la República al nominador, el entonces contralor municipal.

En conclusión: El material probatorio aportado al expediente no demuestra que la Resolución 0100.24.02.07.483 del 19 de noviembre de 2007, por medio de la cual el contralor municipal de Santiago de Cali declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de director técnico, código 009, grado 05 estuvo inspirada en móviles políticos y no en razones del servicio.

Adicionalmente, de los documentos y testimonios allegados al expediente no se desprende que con la declaratoria de insubsistencia se desmejoró el servicio, dado que su reemplazo cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo y no se probó que la labor se hubiera dejado de desarrollar en las mismas condiciones en las que se venía haciendo.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sala de Descongestión que declaró probadas las excepciones de poder insuficiente e ineptitud sustantiva de la demanda propuestas por la Contraloría Municipal de Cali, para en su lugar declarar no probadas los medios exceptivos formulados por la parte demandada y denegar las pretensiones de la demanda presentada por Hernán Pastrana Montoya contra el municipio de Santiago de Cali y la Contraloría del mismo municipio.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión que declaró probadas las excepciones de poder insuficiente e ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la Contraloría Municipal de Cali.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda presentada por Hernán Pastrana Montoya contra el municipio de Santiago de Cali y la Contraloría del mismo municipio.

3. Sin condena en costas por las razones expuestas.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

6 C-666 del 28 de noviembre de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se indicó que: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción (...)”.

7 Sentencia del 13 de febrero de 2014. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Número interno: 1338-2011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec.

8 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

9 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal —la más cierta y previsible— y propiciando una interpretación adecuadora”. GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. Nº 34. Marzo, 1999, págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999, págs. 47-48.

10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523)A.

11 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.

12 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989.

13 Ibídem.

14 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

15 Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014), actor Humberto Rafael Miranda Correa.

17 “ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:
1. La designación de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se demanda.
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

18 La demanda se presentó el 12 de marzo de 2008 (fl. 44).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2013, Rad. 25000-23-26-000-2003-01537-01 (30034).

20 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad. 16.061.

21 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad. 11.335.

22 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 12.422. En pronunciamiento más reciente la Sala precisó lo siguiente: No obstante ello, la citada persona no confirió poder a su abogado para que lo representara en este proceso. La Sala22 ha considerado que la ausencia de este requisito constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la indebida representación por carencia total de poder, la cual en este caso se encuentra saneada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem.
El primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquella actúa por intermedio de una persona que carece de poder.
En el presente caso, se advierte que la parte demandada no dijo nada sobre la ausencia total de poder del citado señor, a pesar de haber intervenido a lo largo del proceso en cada una de las etapas, por manera que esta nulidad fue saneada por la entidad a cuyo cargo se proferirán las condenas en esta sentencia.
Asimismo se observa que la nulidad por carencia total de poder también fue saneada por la parte demandante indebidamente representada, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 de la norma en comento, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal de representación judicial cumplió su finalidad, en tanto no se violó el derecho de defensa22 de los actores.
En efecto, el vicio procesal de representación judicial no vulneró el derecho de defensa de la persona indebidamente representada, puesto que la sentencia resulta favorable a sus intereses. En ese orden de ideas, se tiene que la nulidad fue debidamente saneada.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, Rad. 15821.

23 Cita de la cita: Art. 97. El demandado en el proceso ordinario y en los demás que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones: [...] 5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado [...].

24 Cita de la cita: Art. 144. La nulidad de considerará saneada, en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2013, Rad. 050012331000200301739 01 (1634-2013), actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro.

26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto del 7 de marzo de 2002, Rad. 25000-23-25-000-1999-0807-01 (1494-01). Actor: Eulín Gómez Páez.

27 “ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:
1. La designación de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se demanda.
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

28 “PAR. 2º—Mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.

29 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, Rad. 050012333000201200285 01 (3685-2013). Actor: Édgar Augusto Arias Bedoya.

30 Sentencia T-372 de 2012.

31 Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.