Sentencia 2008-00239/44220 de diciembre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-2008-00239-01 (44.220)

Actor: A.C.L.M. y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura y Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Ref.: Acción de Reparación Directa

Tema: Falla del servicio

Subtema 1: Privación injusta de la libertad

Subtema 2: Delito común - Decreto 2700 de 1991

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, en primera instancia le corresponde a los Tribunales Administrativos y, en segunda, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de los mismos(11).

En relación con la vigencia de la acción, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de 2 años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. Asimismo, la jurisprudencia(12) señaló que en estos eventos el lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o que absolvió al procesado, ya que a partir de ese momento el afectado tiene conocimiento del carácter injusto de la detención.

Sobre esta base, la Sala constata que la Fiscalía 20 de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín precluyó la investigación penal a favor de A.C.L.M. el 31 de enero de 2006(13) y que dicha resolución cobró ejecutoria el 25 de julio posterior(14). Entonces, se verifica que la demanda interpuesta el 11 de febrero de 2008 lo fue en término.

De la legitimación en la causa por activa, la Sala comprueba que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son A.C.L.M. como víctima directa, M.M.P.A. como su compañera permanente y Y.Y.L.R., V.A.L.R., E.L.P., L.N.L.P. y W.L.P. como sus hijos, parentesco que estos últimos acreditaron mediante sus respectivos registros civiles de nacimiento(15).

En lo relativo a M.M.P.A., aunque únicamente presentó una declaración extrajuicio(16), no ratificada en el proceso, en la que A.C.L.M. y ella aseveraron que vivían en unión libre desde veintiséis (26) años atrás, la Sala evidencia que es la madre de tres de sus hijos, en el informe psicológico(17) realizado al núcleo familiar del señor L.M. se anotó que aquella era su compañera permanente cuando fue detenido y en el proceso penal se plasmó este mismo hecho y que la señora P.A. declaró sobre las actividades que A.L. realizó el sábado anterior a la masacre del 23 de enero de 1994(18). Por ende, la Sala considera que estos elementos permiten concluir que M.M.P.A. era la compañera permanente de A.C.L.M. al momento de ocurrencia de los sucesos relatados en la demanda.

Por el contrario, M.H.L.M. y R.L.L.M., quienes comparecieron como hermanas del afectado directo, aportaron sus respectivos registros civiles de nacimiento(19), pero no proporcionaron el de A.C.L.M., uno de los registros está a nombre de M.H.L.B., hija de A.J.B. y F.L.R. y en el otro se observa que R.L.L.M. es hija de A.J.L.M. y P.L., por ende, no es posible deducir el parentesco alegado.

En lo concerniente a la representación de la Nación, la Sala denota en el caso de autos hay dos hechos reputados como generadores de daño, esto es, la detención ilegal y torturas que la parte actora imputó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la privación injusta de la libertad que endilgó a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura.

De tal manera, se acredita que la Nación está debidamente representada por las tres entidades mencionadas, pues el Ejército Nacional capturó al señor L.M., la Fiscalía General de la Nación le impuso la medida de aseguramiento y el Consejo Superior de la Judicatura lo condenó en primera y segunda instancia.

Por último, respecto a las excepciones de aplicación de la teoría de las cargas públicas, ausencia de daño antijurídico, actuación conforme a derecho y en cumplimiento de un deber-poder legal, inexistencia de la obligación de indemnizar y tasación excesiva del perjuicio formuladas por la Nación - Fiscalía General de la Nación, se aclara que en vista de que son argumentos defensivos respecto al daño y perjuicios invocados por la parte actora, se analizarán en la parte considerativa de este fallo.

3.2. Sobre los hechos probados.

3.2.1. De la prueba de los hechos relativos al daño y su imputación a la entidad demandada.

Según la parte demandante, el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en el agravio a los derechos a la libertad e integridad personal de A.C.L.M.

La causación del daño la atribuyó a las demandadas a título de privación injusta de la libertad (daño especial), al señalar que el Ejército Nacional capturó ilegalmente y torturó al actor, la Fiscalía inició un proceso penal en su contra y le impuso medida de aseguramiento, los jueces que conocieron la causa en primera y segunda instancia lo condenaron, para que finalmente, luego de una nulidad decretada en sede de casación, el ente acusador precluyera la investigación al constatar que no cometió los delitos imputados.

Para acreditar el daño y su carácter antijurídico, así como la imputación de este a las demandadas, la Sala cuenta con los siguientes hechos probados(20):

• El Juzgado Regional de Medellín condenó a A.C.L.M. como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo el 21 de julio de 1997(21). El juez narró que en la acusación(22) el fiscal rememoró que para la época de los hechos (principios de la década del 90) se presentaron múltiples atentados contra la vida de militantes, activistas y simpatizantes de varios movimientos políticos de izquierda en la zona bananera, perpetrados por grupos de treinta (30) o treinta y cinco (35) personas que se subdividieron en dos (2) comandos, el Frente V de las FARC y las Milicias Bolivarianas. Reseñó también que el 23 de enero de 1994 estos grupos irrumpieron en una verbena estudiantil en el asentamiento de invasión La Chinita (sector de Apartadó poblado principalmente por miembros del grupo Esperanza, Paz y Libertad) con armas de largo y corto alcance y dispararon indiscriminadamente a los asistentes, hecho en el que murieron treinta y cinco (35) personas y doce (12) resultaron heridas.

Respecto al acervo probatorio, el juez mencionó que la mayoría de la prueba testimonial practicada se hizo con reserva de la identidad de los testigos, por las especiales características de violencia que se vivía en el Urabá y que al momento de proferir la acusación ya se había levantado la reserva respecto a varios de ellos.

Describió que las pruebas de cargo eran los testimonios de M.F.B.D. (miembro de las Milicias Bolivarianas), W.A.F. y G.C.H. (miembros de las FARC), únicos testigos sin reserva de identidad desde la providencia que ordenó el cierre de la investigación el 3 de enero de 1995 y quienes el juez consideró dignos de crédito porque sus relatos fueron coherentes, claros, detallados y precisos, pese a que tenían vínculos con grupos rebeldes y habían participado en los sucesos investigados, pues fueron vinculados al proceso.

En lo tocante a A.C.L.M., M.F.B.D. narró en su indagatoria que aquel asistió a una reunión llevada a cabo antes de la masacre de los estudiantes en la finca “La Llave”. También aseveró que pertenecía, junto con él, al grupo subversivo dirigido por E.C. alias “T.”.

De igual forma, el juez precisó que B.D. reconoció en fila de personas a A.L como una de las personas que participó en los homicidios y portaba una metralleta.

Además, G.C.H. también dijo que A.L. estuvo en la masacre.

En contraste, M.M.P.A., compañera permanente del acusado, testificó que el sábado anterior a los hechos surtieron la cantina de su propiedad y luego durmieron en la finca. Explicó que pertenecían a Sintrainagro y que se enteraron de la matanza por terceras personas al mediodía del domingo.

Igualmente, el señor J.E.C.M., quien conocía a L.M. como trabajador de la finca “La Estrella”, luego denominada “Canto”, atestó que este era conocido como un hombre de buena conducta. En el mismo sentido declararon R.E.G., A.M.N., C.J.C.D., G.Á.M. y J.B.H.G.

Asimismo, J.A.M.U., testigo presencial de la masacre, declaró que A.L. pertenecía al comité del sindicato, pero no lo vio en el lugar de los acontecimientos ni en Apartadó el día de los asesinatos. Refirió que el procesado tenía una cantina en Nueva Colonia (Antioquia), trabajaba en la finca “Canto” y no podía afirmar con certeza si estuvo o no en la masacre, pero que era un “tipo sano” y no lo creía capaz de matar.

El juez hizo referencia a la indagatoria rendida por A.L., quien negó estar enterado de los pormenores de la masacre o haber participado en ésta a cambio de ochenta mil pesos ($80.000) y aseguró que pertenecía al movimiento político Esperanza, Paz y Libertad, pero contradijo el relato de su pareja al informar que no salió de la finca “Canto” el sábado y el domingo y tampoco concordaron sobre la hora en la que se enteraron de los sucesos.

El juez refirió, también, que el sindicado aseveró en la ampliación de indagatoria que no fue asistido por abogado en esa diligencia, que había sido coaccionado y torturado para sindicar de los hechos a miembros de la UP (Unión Patriótica), pero no lo hizo, y que el reconocimiento en fila de personas fue irregular y lo firmó bajo amenazas de muerte. Adicionó que el sindicado manifestó que los señalamientos en su contra obedecieron a que no ingresó a la UP.

El funcionario concluyó que las exculpaciones del procesado no desvirtuaban las pruebas de cargo que lo señalaron como partícipe en la masacre de La Chinita y lo condenó como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo.

• El Tribunal Nacional confirmó el fallo de primera instancia el 29 de septiembre de 1998(23). La Sala de Decisión aclaró que el proceso no obedeció a retaliaciones políticas o un montaje orquestado por la Fiscalía contra militantes de izquierda, como lo alegaron los procesados y algunas organizaciones internacionales defensoras de derechos humanos durante su trámite.

A continuación, consideró que los testimonios de M.F.B.D., W.A.F. y G.C.H. eran creíbles en relación con la actividad desplegada por los sindicados, pues al ser partícipes de los hechos conocieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia y sus narraciones estaban soportadas en los reconocimientos en fila de personas que ellos mismos realizaron.

En lo concerniente a A.L., expuso que B.D. lo señaló como parte del grupo al margen de la ley al que pertenecía y suministró sus características físicas.

De la misma manera, lo reconoció en fila de personas y aseguró que estuvo en la masacre y portaba una metralleta, señalamiento corroborado por G.H.

La Sala dedujo que las pruebas de cargo revelaron, con grado de certeza, la responsabilidad del señor L.M. en la comisión de los delitos imputados y estimó que las pruebas de descargo no las desvirtuaban, ya que no se demostró que aquel perteneciera al movimiento político Esperanza, Paz y Libertad y quienes declararon a su favor no pudieron percatarse de todos los atacantes en la masacre, por lo que el hecho de no haberlo visto no implicaba que no hubiese estado allí.

• La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción del delito de rebelión, casó la sentencia de segunda instancia y declaró la nulidad de lo actuado (respecto a A.L. desde la diligencia de indagatoria) por violación del derecho a la defensa técnica y ordenó la libertad de varios procesados, entre ellos el actor, el 20 de junio de 2005(24).

En relación con A.L., la Sala indicó que no fue asistido por defensor durante la indagatoria y que si bien el artículo 148 del Decreto 2700 de 1991 autorizaba a nombrar un ciudadano honorable como defensor para esta diligencia cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera, la Fiscalía no se preocupó por preservar su derecho a la defensa técnica, pues la captura e indagatoria de L.M. se llevaron a cabo el 7 de febrero de 1994 y sólo se anotó que lo acompañaba un iletrado por ausencia de un profesional del derecho, pero el ente acusador tenía seis (6) días para proveerle un abogado y efectuar la indagatoria. Además, la Personería de Apartadó informó que en el municipio despachaban permanentemente diez (10) abogados inscritos.

Además, infirió que el ente acusador vulneró la referida norma, que prohibía que servidores públicos asistieran a los procesados, ya que L.E.T. y E.E.O.G., quienes lo secundaron en la indagatoria y el reconocimiento en fila de personas, en ese orden, probablemente estaban vinculados al Batallón Voltígeros del Ejército Nacional, sitio donde despachaba la fiscalía instructora, pues asistieron a varios sindicados en múltiples diligencias, muchos procesados y el representante del Ministerio Público denunciaron tal hecho y curiosamente, prestaron este servicio en la noche, días festivos por la Semana Santa y en un lugar apartado del casco urbano.

Igualmente, la Sala recalcó que la Fiscalía Regional se ubicaba en la sede de un batallón del Ejército Nacional, hecho que significó un peligro para la autonomía e imparcialidad de los funcionarios judiciales, el derecho de los procesados a un juez independiente y la transparencia que debía regir la administración de justicia y, además, dicha irregularidad conculcó los derechos al debido proceso y defensa técnica de los sindicados.

Asimismo, subrayó que la Fiscalía ordenó la provisión de profesionales del derecho a quienes carecían de ellos hasta el mes de abril de 1994, cuando habían pasado meses desde su vinculación al proceso y a principios de noviembre de ese mismo año, la orden no se había cumplido. Respecto al actor, indicó que otorgó poder a su abogado defensor el 19 de abril de 1994 y el reconocimiento del mismo se produjo el 5 de julio siguiente, con posterioridad a la práctica de la mayoría de pruebas de cargo.

• La Fiscalía 20 de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín precluyó la investigación adelantada contra A.C.L.M. y otros el 31 de enero de 2006(25), con fundamento en que no cometieron los delitos enrostrados.

La Fiscal rememoró que la captura de J.C.G., alias “C.” o “D.”, miembro del Frente V de las FARC, quien participó en la masacre, se materializó a finales de 1995. Este sujeto colaboró con la justicia, fue condenado por tales hechos y en el proceso relató que conoció de primera mano los actos preparativos de la matanza por su calidad de escolta del comandante N.A.G.Z., labor que le permitió acompañarlo a todas las reuniones. A la par, el grupo lo designó como uno de los tiradores porque manejaba armas de fuego.

Precisó que casi la totalidad de los condenados en el proceso eran inocentes, pues la mayoría de los homicidas eran menores de edad (como él al momento de ocurrencia de los sucesos), todos hombres y militantes en la insurgencia y que no era cierto que las FARC reclutara trabajadores de la zona para perpetrar la masacre a cambio de ochenta mil pesos ($80.000).

Seguidamente, el ente acusador indicó que como el señor C. suministró los alias de varios de los involucrados en los homicidios, pudo verificar en otros procesos que efectivamente se trataba de menores de edad y que al observar fotos de los procesados, J.C. negó conocerlos, al igual que a M.F.B.D., frente a quien aseveró que jamás lo había visto, nunca perteneció a las FARC y no participó en la masacre.

La Fiscal recalcó que no obstante la entidad verificó la versión de este declarante, en la etapa de juicio desecharon por completo su relato y el juez condenó a quienes aquel tachó de inocentes y absolvió a quienes señaló como culpables.

Es más, enfatizó que J.O.G.A., también condenado por estos hechos, afirmó que era miembro de las FARC, estuvo presente en la formación de los elegidos para consumar los homicidios, se desplazó en el camión que los condujo al sitio, donde se enteró que iban a asesinar a reinsertados del EPL (Ejército Popular de Liberación) y nombró a quienes estaban allí, incluido J.C., a quien conocía porque fue escolta y hombre de confianza de N.G. De manera semejante, aseguró que no distinguía a M.F.B.D., quien no perteneció a las FARC y no participó en los sucesos delictivos y que G.H. y W.F. fueron preparados para declarar falsamente por alias “R.” o “E.M.”, un desertor de la guerrilla que se refugió en una unidad militar de Urabá a cambio de suministrar pruebas falsas, hecho que supo porque aquel se lo contó cuando se conocieron en la Cárcel de Cómbita y, además, en la matanza no participaron mujeres.

La instructora adujo que le mostraron fotografías de los condenados y el declarante aseveró que estaban recluidos en Cómbita, que unos eran inocentes y a los otros no los vio en el camión que transportó a los insurgentes que consumaron los asesinatos.

Correlativamente, C.A.G.G., primo de J.O.G.A. y partícipe en los hechos, dijo que asistió a la formación porque era escolta de N.G. y que ninguno de los procesados era culpable de los delitos imputados.

Por último, M.F.B.D. admitió que su relato era falso, todo obedeció a un montaje y que la fiscal C.G.U. prometió sacarlo del país y darle dinero si acusaba a las personas que ella le mostró en una lista. Exactamente, manifestó que “ellos me iban nombrando personas y yo les iba diciendo que si…era la fiscal U. y otra…ellas me preguntaban y me mostraban la lista y me preguntaban si esa persona participó y yo les decía que sí”.

Añadió que únicamente señaló a nueve (9) personas, pero la Fiscalía sindicó alrededor de treinta y cinco (35), no conocía a ninguno de los sujetos que identificó como partícipes de la masacre y que incluso no estuvo allí, pues ese día no se hallaba en Apartadó.

Ulteriormente, reveló que la fiscal le envió una tarjeta de una cuenta del banco Conavi cuando lo llevaron a Bogotá y le depositó dos millones de pesos ($2.000.000) y, al igual que él, los testigos G.H. y W.F. mintieron.

La Fiscalía evocó también que en el trámite de beneficios por colaboración de J.C. inspeccionaron un proceso disciplinario que la Procuraduría General de la Nación adelantó contra el entonces alcalde de Apartadó y otros empleados y hallaron un memorial suscrito por A.C.L.M., quien informó al procurador que el ÚNASE lo capturó en Apartadó y lo condujo a la Fiscalía para que acusara a militantes de la UP y el PCC (Partido Comunista de Colombia) de la masacre de La Chinita, así no hubieran sido ellos, que “me llevaron a la Brigada 17 y ahí la Fiscal Clemencia Useche y el Mayor del Únase…me decían que como yo era afiliado a Esperanza, Paz y Libertad que les colaborara nombrando cualquier persona fuera quien fuera” y que si confesaba lo mantendrían detenido un (1) año y luego lo liberarían, pero como se negó, lo condenaron a cincuenta (50) años de prisión.

Finalmente, aseveró que el proceso penal en el que resultaron condenadas más de veinte (20) personas, incluido el señor L.M., fue el resultado del facilismo de quienes dirigieron la investigación, quienes “no se pararon en mientes para jugar con la libertad y la dignidad de tantas personas” y que los falladores de primera y segunda instancia avalaron ese comportamiento al proferir una sentencia condenatoria con fundamento en una prueba (la declaración de M.F.B.D.) que no ofrecía certeza de la responsabilidad de los procesados y se obtuvo a través de un procedimiento viciado que vulneró los derechos fundamentales de aquellos.

• El director de la Cárcel La Picota informó que A.C.L.M. permaneció recluido allí desde el 15 de febrero de 1994 hasta el 1º de noviembre de 2002, cuando lo trasladaron a Cómbita(26).

• El director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita certificó que A.C.L.M. fue recluso en ese establecimiento desde el 1º de noviembre de 2002 hasta el 24 de junio de 2005, cuando el Tribunal Superior de Tunja emitió la boleta de libertad Nº 7 de dicha fecha(27).

• La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura comunicó que L.E.T.B. y E.E.O.G. no figuraban inscritos como abogados(28).

• El director de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín aseveró que en los meses de febrero y marzo de 1994 la Fiscalía Delegada para Urabá no despachó en las instalaciones del Batallón Voltígeros de Carepa (Antioquia)(29).

• El ejecutivo y segundo comandante del Batallón Nº 46 “Voltígeros” del Ejército Nacional indicó que no tenía información alguna sobre la reclusión de A.C.L.M. en sus instalaciones, a disposición de la Fiscalía General de la Nación, dado que en los meses de febrero y marzo de 1994 la Fiscalía Delegada para Urabá funcionó en las dependencias de dicha unidad táctica, pero no les reportaban sus actuaciones y no tenían reporte de sus archivos o el personal recluido(30).

3.3. Asunto a resolver por la Sala.

Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala verificará si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, labor en la cual dará solución a la siguiente cuestión:

— Establecer si la privación de la libertad padecida por el actor cumplió con los requisitos legales o se decretó en el marco de un proceso penal en el que una o ambas demandadas vulneraron sus derechos fundamentales.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(31).

La privación injusta de la libertad, entendida como el indebido padecimiento de un asociado de una restricción a la libertad personal por parte del Estado a través de su rama jurisdiccional, sea que esta actúe de forma correcta o no(32), concierne el evento en que se priva de este derecho al procesado dentro de un proceso penal, quien posteriormente resulta absuelto, es decir, se predica respecto a la detención preventiva.

Con el fin de establecer el régimen de responsabilidad aplicable al sub lite, es preciso recordar que el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad estaba constituido por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que preveía:

“Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

Posteriormente, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispuso que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios”. Esta regla no impide abordar la responsabilidad estatal con fundamento en el criterio previamente referido, ya que dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos.

La jurisprudencia unificada de la corporación(33) sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria o su equivalente (preclusión de la investigación) porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía conducta punible o fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, sin consideración a que en la imposición de la restricción a la libertad se hayan cumplido las exigencias legales.

Para esta Corte, las anteriores hipótesis confluyen en el título de imputación de daño especial, pues la antijuridicidad del daño deviene de la absolución posterior del detenido, hecho que implica que no estaba en el deber de soportar la detención, pues en un Estado Social de Derecho, el principio de presunción de inocencia envuelve que la privación de la libertad sólo debe ser consecuencia de una sentencia condenatoria.

Pese a lo anterior, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 resalta que aun en los eventos en que esté probado el daño antijurídico y se haya constatado que el mismo es en principio imputable de manera objetiva a la entidad demandada, antes de condenar se debe examinar si se presentó culpa exclusiva de la víctima de la privación injusta en el acaecimiento de la misma, por su actuar doloso o gravemente culposo, pues el Estado se exonera de responsabilidad en estos casos.

Conforme a lo expuesto, la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por privación de la libertad es esencialmente de carácter objetivo. No obstante, si se demuestra que la decisión de privar de la libertad al sindicado fue ilegal o arbitraria, opera un título de imputación subjetivo.

La Sección Tercera asumió esta postura en la sentencia de unificación aludida, al expresar que el régimen previsto no implica una restricción al alcance de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo que posibilita que en el evento en que concurran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de aquel por falla en el servicio, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, “el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, pues el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación —además de la ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto— determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable”.

Puesto en relación el marco normativo precedente con las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso, la Sala encuentra que se probó el daño, entendido como la privación de la libertad que padeció A.C.L.M. como consecuencia de la detención preventiva decretada en su contra(34), así como la preclusión de la investigación dictada a su favor. Entonces, forzoso es concluir que este ciudadano sufrió un daño que, en principio, no estaba en la obligación de soportar.

En lo concerniente al juicio de imputación, la Sala pone de presente que este es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado, veamos:

En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(35).

En atención a las pruebas aportadas sobre las circunstancias que rodearon el proceso penal tramitado contra el actor, la Sala observa que el fundamento de la preclusión consistió en que no cometió las conductas punibles endilgadas, situación que sugeriría abordar el análisis bajo el régimen objetivo de daño especial. Sin embargo, considera que el estudio del caso debe realizarse en atención al régimen subjetivo, al constatar la existencia de una falla del servicio imputable únicamente a la Nación - Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura.

— Diligencia de indagatoria.

El ÚNASE capturó a A.C.L.M. el 7 de febrero de 1994, lo trasladó a la Fiscalía Delegada Especial para Urabá que operaba dentro de las instalaciones del Batallón Voltígeros del Ejército Nacional y ese mismo día el sindicado rindió indagatoria asistido por L.E.T., un ciudadano honorable, en los términos del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, Código Procesal Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos. La referida norma disponía lo siguiente:

De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público. 

Los estudiantes de Derecho, pertenecientes a consultorios jurídicos o los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensoría pública. 

Este precepto permitía la asistencia iletrada en indagatoria, condicionada a que ese ciudadano honorable no fuera un servidor público y que no hubiera un abogado inscrito que pudiera ejercer la defensa del sindicado. La Corte Suprema de Justicia mantuvo varias posiciones respecto al significado de esta última expresión. Aun así, el criterio preponderante en la época en que el señor L.M. rindió indagatoria sostenía que esa norma consagraba una excepción al derecho de defensa que no aplicaba libremente según el arbitrio del ente acusador, pues sólo procedía cuando en el lugar no existiera ningún abogado inscrito o que de haberlo, no aceptara el encargo, ya que la administración de justicia no podía paralizarse en municipio donde no permanecieran abogados titulados o no operara la Defensoría Pública. Puntualmente, expresó:

Así, pues, y mientras ni se diere decisión de carácter general y obligatorio en torno a la norma que excepciona la defensa técnica desde la indagatoria (CPP., art. 148 inc. 1º) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o vencimiento inminente de los términos judiciales y en lugares donde no concurren de manera permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menor permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la controversia, así como a la imparcialidad y objetividad, y siempre que los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de ley, de una defensa letrada durante el resto de la pesquisa(36).

Por su parte, la Corte Constitucional(37) consideraba que el inciso tercero del artículo 29 establece que el sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, lo que significaba que la voluntad expresa del Constituyente fue asegurar a todas las personas el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en las mencionadas etapas procesales, ejercida por un profesional del derecho y no por cualquier persona.

Además, advirtió que la defensa técnica del procesado no podía ser ejercida por un militar en servicio activo, pues esta calidad era incompatible con los elementos de la noción de defensa técnica, puesto que el funcionario de las Fuerzas Militares hace parte de una relación jerárquica permanente y debe cumplir las órdenes del superior, por ende, la investidura que confiere el servicio activo reduce su autonomía, independencia y capacidad de deliberación que reclama el carácter técnico de la defensa que garantiza la Constitución.

En este asunto, la Corte Suprema de Justicia acentuó en sentencia de casación que la Fiscalía vulneró el derecho de defensa del actor, puesto que despachaba precisamente en las instalaciones del comando militar que combatía al grupo rebelde procesado, hecho que, por sí solo, afectada la imparcialidad de la investigación.

Indicó también que la indagatoria de A.L. se realizó el mismo día de su captura y el ente acusador únicamente anotó que lo asistió un ciudadano honorable porque no fue posible la consecución de un defensor público o de oficio para ejercer dicha labor, pero no se preocupó por proveerle un defensor que lo asistiera y salvaguardar su derecho a la defensa técnica (no acreditó la búsqueda de un letrado en poblados cercanos), pues contaba con un término de seis (6) días para efectuar la diligencia(38) y en el municipio de Apartadó despachaban permanentemente diez (10) abogados inscritos respecto a quienes no confirmó que estuvieran impedidos para acudir a la indagatoria, más aún cuando otros sindicados sí contaron con abogados de confianza o de oficio, lo que denotó un desdén por la protección de este derecho.

Del mismo modo, varios procesados, sus defensores y el representante del Ministerio Público(39) aseveraron que L.E.T.B. (persona frente a quien no se anotó nada sobre sus calidades, condiciones o actividad laboral desempeñada) quien lo asistió en la indagatoria, al igual que lo hizo con otros sindicados, estaba vinculado al Batallón Voltígeros del Ejército Nacional, es decir, era servidor público, hecho que para la Corte Suprema de Justicia, tomó fuerza porque este individuo representó los intereses de múltiples implicados, en horas de la noche y días festivos, es decir, siempre estuvo disponible en la sede del batallón, pese a que no se ubicaba en el casco urbano de Carepa y la Fiscalía esgrimió que la falta de provisión de letrados obedecía a que se ubicaban en una guarnición militar.

Asimismo, la Corte señaló que la provisión de profesionales del derecho a los procesados que carecían de los mismos se hizo hasta el mes de abril de 1994, meses después de su vinculación al proceso y, respecto al accionante, otorgó poder a su abogado defensor el 19 de abril de 1994 y el reconocimiento del mismo se produjo el 5 de julio siguiente, cuando ya se habían practicado la mayoría de pruebas de cargo, o lo que es lo mismo, nunca tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción de las pruebas recabadas en su contra.

Sobre este tema, la CIDH recalcó que el individuo tiene derecho a beneficiarse de la asistencia letrada durante el proceso, debe ser informado de este derecho y debe estar acompañado de su defensor cuando rinda indagatoria en el sumario(40). En caso de no contar con un defensor de confianza, el investigado será asistido por un defensor proporcionado por el Estado.

Por consiguiente, la Sala verifica que la diligencia de indagatoria se llevó a cabo con violación del derecho de defensa y el debido proceso del entonces sindicado, pues la Fiscalía le negó la asistencia de un abogado defensor que controvirtiera todos los elementos probatorios que lo incriminaban y asegurara las garantías que lo protegían mientras estaba sometido al procedimiento penal y, consecuentemente, una recta y cumplida administración de justicia. Igualmente, comprueba que se vulneraron los principios de autonomía e imparcialidad que debían regir la actuación de los funcionarios judiciales durante la instrucción, pues la Fiscalía instructora operaba dentro de las instalaciones de un batallón militar.

— Reconocimiento en fila de personas.

La diligencia de reconocimiento en fila de personas tiene como finalidad que una persona identifique e incrimine a otra de la comisión de un delito, como autor o partícipe, por sus características morfológicas, siempre que sea necesario y haya manifestado la posibilidad de hacerlo, según lo previsto en el artículo 367 del Decreto 2700 de 1991(41).

Por su parte, el artículo 368 de la misma normatividad preveía que los requisitos que debían observarse en la realización de la diligencia eran los siguientes: a) el interrogatorio realizado al testigo para que describiera a la persona a reconocer y manifestara si la conocía o la había visto con anterioridad, personalmente o en imagen; b) la asistencia de un defensor de su confianza o de oficio que la representara; c) la conformación de una fila integrada por no menos de seis (6) personas y cuyos rasgos físicos fueran semejantes a los de aquélla y e) el levantamiento de un acta en la cual constaran los nombres de quienes hicieron parte de la fila y el de la persona que hubiere sido reconocida.

Ahora bien, M.F.B.D. sindicó a A.C.L.M. de participar como autor en la masacre de La Chinita al reconocerlo en fila de personas el 9 de febrero de 1994. Sin embargo, aquel tampoco contó con la asistencia de un defensor en esta diligencia. La Fiscalía le asignó, como ciudadano honorable en ejercicio de esta labor, a E.E.O.G., quien también fue señalado de estar adscrito a las Fuerzas Militares, en contravía a lo normado en el artículo 368 del Decreto 2700 de 1991 que disponía expresamente que “a tal acto asistirá el defensor del sindicado quien podrá dejar constancia de lo ocurrido en la diligencia. Si aquél no se hallare en ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrará un apoderado de oficio para el reconocimiento”. De esta norma se desprende que el procesado debía estar representado por un defensor de confianza o uno de oficio y que el legislador no contempló la figura de asistencia de un ciudadano honorable para esta diligencia.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoció que los requisitos del artículo 368 del C.P.P. eran sustanciales(42). La no asistencia a la diligencia de un abogado que representara a la persona por reconocer afectaba la existencia de la misma, en los términos del artículo 161 del C.P.P.(43). Por consiguiente, la Sala verifica que además de la violación al derecho de defensa y debido proceso del señor L.M., quien todavía no contaba con un defensor en esa instancia de la instrucción, esta prueba era inexistente.

— Apreciación probatoria.

Como punto más álgido, esta Colegiatura constató que las pruebas que fundamentaron la privación de la libertad del actor y la sentencia condenatoria en su contra, no sólo fueron obtenidas con violación de sus derechos y garantías, sino que en el proceso hubo una actuación irregular por parte de la Fiscalía.

El señor M.F.B.D. (testigo principal contra el accionante) aceptó que su relato, al igual que el de G.H., era falso y que todo obedeció a un montaje orquestado por la Fiscalía, pues la fiscal que conoció el asunto le prometió sacarlo del país y le dio dinero a cambio de acusar a las personas que ella le mostró en una lista. Agregó que sólo sindicó a nueve (9) sujetos pero que en el expediente incriminaron a alrededor de treinta y cinco (35), no conocía a ninguno de los individuos que acusó y reconoció en fila de personas como partícipes de la masacre e incluso admitió que no pertenecía a las FARC y no estuvo en Apartadó el 23 de enero de 1994.

Igualmente, esta Colegiatura verificó que además de soportar la acusación con relatos falsos de unos supuestos integrantes de las FARC, estas pruebas nunca fueron controvertidas por el actor porque careció de defensor en la etapa investigativa, hubo reserva de la identidad de los testigos y al momento de su recolección estaba recluido en una guarnición militar que combatía a ese grupo insurgente y “defendido”, al parecer, por un miembro de la Fuerza Pública. Estas situaciones ilustran el desafuero con el que se inició y tramitó el proceso penal.

Por su parte, los jueces que conocieron el asunto en primera y segunda instancia hicieron suyos los argumentos de la Fiscalía. No sólo le dieron credibilidad absoluta al testimonio y señalamiento en fila de personas de M.F.B.D., sino que descartaron por completo los testigos de descargo, el dicho del procesado relativo a que era miembro de Esperanza, Paz y Libertad, blanco de los asesinatos, y ni siquiera mencionaron en sus providencias la retractación de aquel y los testimonios de J.C.G., J.O.G.A. y C.A.G.G., miembros de las FARC que sí participaron en la masacre (suministraron datos relativos al tiempo, modo y lugar de comisión de los delitos) y fueron condenados por tales hechos, quienes expresaron al unísono que los procesados, de quienes les mostraron fotos, entre ellos A.L., eran inocentes, pues conocieron a los homicidas, se transportaron con ellos al sitio de los hechos el día de su ocurrencia y describieron que eran menores de edad, todos hombres, militaban en la insurgencia y no era cierto que las FARC reclutó trabajadores de la zona para perpetrar la masacre a cambio de ochenta mil pesos ($80.000) ni que M.F.B.D. y G.H. hicieran parte del grupo.

La Sala observa que la privación de la libertad y las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia emitidas contra A.L.M. se cimentaron en pruebas obtenidas con violación de sus derechos y garantías fundamentales, puntualmente la presunción de inocencia, defensa técnica, debido proceso y garantías judiciales, frente a los que la CIDH resaltó su importancia, ya que tutelan todos los demás derechos de la persona inmersa en un proceso penal, en cada una de sus etapas y legitiman el desenvolvimiento de la actividad punitiva del Estado(44). Es por ello que la inobservancia de estos acarreó la declaración de nulidad en sede de casación y que al iniciarse nuevamente la investigación, dichos elementos fueron desvirtuados al demostrarse su falsedad (mediante pruebas que existían en el expediente desde la etapa investigativa anterior) y el ente acusador la precluyó al constatar que el actor no cometió los delitos enrostrados.

Estos hechos erigieron una flagrante y desproporcionada falla del servicio que se extendió a todo el proceso penal, incluida la medida de aseguramiento, imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, circunstancia que, además de lo expuesto en esta providencia, se infiere de los análisis efectuados por la Fiscalía 20 de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando señalaron que los entes instructor y juzgador quebrantaron los parámetros establecidos en la ley procesal penal.

Por consiguiente, la Sala revocará la decisión apelada y, en su lugar, declarará responsables extracontractualmente a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de A.L.M.

Por otro lado, la Sala observa que la parte actora solicitó la declaración de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios que le ocasionó la detención ilegal y arbitraria de A.C.L.M. En el escrito de la demanda afirmó que el ÚNASE lo capturó sin orden judicial previa y lo condujo a la Fiscalía Delegada Especial para Urabá que operaba dentro de las instalaciones del Batallón Voltígeros de la institución, donde fue torturado física y psicológicamente.

Sin embargo, los accionantes no aportaron medio probatorio alguno que muestre detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la aprehensión del señor L.M., sólo se conoce que ocurrió el 7 de febrero de 1994(45) en Apartadó y que el 15 de febrero posterior fue trasladado desde las instalaciones militares hacia la Cárcel La Picota de Bogotá, es decir, no se probó la ocurrencia del daño alegado.

3.5. Análisis de la Sala sobre los perjuicios.

3.5.1. Perjuicios materiales.

3.5.1.1. Daño emergente.

Los demandantes instaron al pago del dinero equivalente a la pérdida de todos los bienes de A.L.M., como sala, comedor, nevera, televisión, equipo de sonido y juegos de alcoba avaluados en tres millones de pesos ($3.000.000) y el valor de las agencias en derecho.

La Sala negará la primera pretensión por cuanto no obra en el proceso prueba que acredite la pérdida de bienes del actor.

De otro lado, las agencias en derecho corresponden a una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses en un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente que, al igual que las expensas judiciales, están comprendidas dentro de las costas, por lo que serán a analizadas en el acápite correspondiente a estas últimas, si se cumplen los requisitos para su imposición.

3.5.1.2. Lucro cesante.

La parte actora solicitó que se reconociera este rubro con base en el salario mínimo. En efecto, se acreditó que en el proceso penal que el señor L.M. trabajaba en la finca “C.” en Apartadó al momento de su captura. Como quiera que el actor no estableció con exactitud el sueldo que devengaba, la Sala tasará el lucro cesante tomando como base de liquidación el salario mínimo actual, correspondiente a setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717), cuyo monto es superior al de 1994, debidamente actualizado(46).

De igual forma, se probó un período de detención de once (11) años, cuatro (4) meses y diecisiete (17) días, es decir, ciento treinta y seis coma cinco (136,5). Entonces, la Sala determinará el lucro cesante conforme a la siguiente fórmula matemática:

S= Ra (1 + i)n-1

i

S= $737.717 (1 + 0.004867)136,5 -1

0.004867

S= $142.494.331

Por consiguiente, la corporación reconocerá a A.C.L.M. la suma de ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y cuatro mil trescientos treinta y un pesos ($142.494.331) por concepto de lucro cesante.

3.5.2. Perjuicios inmateriales.

3.5.2.1. Perjuicios morales.

Los demandantes solicitaron las sumas de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno como reparación por concepto de perjuicios morales.

La Sección Tercera del Consejo de Estado estableció en sentencia de unificación(47) que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados y el término de duración de la privación de la libertad, para lo cual se requiere, según la calidad alegada, la prueba del estado civil, la convivencia de los compañeros o de la relación afectiva, así:

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 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1°de consanguinidadParientes en el 2° de consanguinidadParientes en el 3° de consanguinidadParientes en el 4° de consanguinidad y afines hasta el 2°Terceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 smlmvsmlmvsmlmvsmlmvsmlmv
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,58,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

De la misma manera, estableció que en casos excepcionales podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas atinentes a una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales asuntos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los rubros señalados, quantum que debe ser motivado por el juez.

En el sub examine, la parte actora probó que la víctima directa de la privación de la libertad fue A.C.L.M. y que M.M.P.A., Y.Y.L.R., V.A.L.R., E.L.P., L.N.L.P. y W.L.P., eran su compañera permanente e hijos, respectivamente.

Asimismo, demostró que A.C.L.M. estuvo privado de la libertad injustamente desde el 7 de febrero de 1994 hasta el 24 de junio de 2005, es decir, por un lapso de once (11) años, cuatro (4) meses y diecisiete (17) días, por lo que en les corresponden cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno.

3.5.2.2. Afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Los demandantes requirieron como daño a la vida de relación cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para A.L.M. por “el contacto, correspondencia, afinidad, crianza y goce del mundo exterior y con los seres queridos y pérdida de oportunidades en lo político, económico, social y familiar” y trescientos (300) para su compañera permanente e hijos, con fundamento en que no pudieron compartir tiempo con el detenido y recibir crianza, educación, apoyo y soporte económico.

También alegaron la vulneración a la dignidad humana, integridad moral, social y física, derecho al honor y al buen nombre, derecho a la familia y a la unidad familiar, libertad personal, locomoción y fijación de residencia, debido proceso y requirieron el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada derecho, para cada uno de los demandantes.

En cuanto a este último tipo de daño, la Jurisprudencia unificada de esta corporación(48) lo definió como:

"Cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación(49)”.

La citada jurisprudencia indicó también que se reconocerá de oficio o solicitud de parte la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.

Además, se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (artículos 8.1 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Finalmente, en casos excepcionales cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiera sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este rubro deberá motivarse por el juez.

Conforme a lo anterior, la Sala resalta que no es necesario que la indemnización por el daño derivado de una afectación a un bien constitucional o convencionalmente amparado haya sido solicitada expresamente, pues el juez puede y tiene el deber de ordenar su reparación cuando lo encuentre acreditado, siempre y cuando la afectación no esté subsumida en alguno de las restantes categorías de daños extrapatrimoniales.

Al respecto, esta Colegiatura considera que lo solicitado respecto a la vulneración de los derechos a la dignidad, libertad, locomoción y fijación de residencia y debido proceso ya fue indemnizado en el rubro correspondiente a los perjuicios morales, puesto que el daño fue imputado a las demandadas por la falla en el servicio que los conculcó. Este argumento procede también en relación con la unidad familiar, contacto, correspondencia, afinidad, crianza y goce del mundo exterior y con los seres queridos y pérdida de oportunidades en lo político, económico, social y familiar, pues son aspectos comprendidos en el perjuicio moral.

Respecto a la conculcación de los derechos a la integridad moral, social y física, y el derecho al honor y al buen nombre, la Sala resalta que la parte demandante no aportó elementos de prueba que muestren el deber de reparación bajo esta categoría de daño.

3.5.3. Daño a la salud.

La parte demandante solicitó seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes para A.L.M., con fundamento en que el largo cautiverio le ocasionó trastornos graves en su salud y plenitud psíquica, traducidos en depresión, desconfianza, alteraciones emocionales, impotencia, angustia, temor, entre otros.

Aunque en la demanda se pidió el reconocimiento de “daño psíquico”, se analizará esta pretensión habida cuenta que esta corporación unificó las distintas denominaciones de este tipo de perjuicios en el nomen iuris de “daño a la salud”.

Sobre a la liquidación del daño a la salud, la Sala reitera los lineamientos planteados en la sentencia que unificó la jurisprudencia en relación con su tasación, sujeta a lo probado, única y exclusivamente para la víctima directa, en una cuantía que no podrá exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla(50):

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%

10 SMMLV

De ahí que el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Por ende, deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Según el caso, se considerarán las siguientes variables:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Sin embargo, la jurisprudencia planteó una excepción referida a los eventos en que el acervo probatorio demuestre que el daño a la salud se presentó en una mayor intensidad y gravedad, que permite otorgar una indemnización mayor que debe estar motivada y no puede superar la cuantía equivalente a cuatrocientos (400 SMLMV).

Frente a este punto, los accionantes aportaron un informe psicológico practicado a A.C.L.M. y su familia(51) en el que los profesionales concluyeron que todos padecían estrés postraumático crónico y alteraciones del comportamiento que les impedían reacomodarse en las nuevas condiciones que la sociedad les ofrecía. Respecto a aquel, indicaron que “se adquiere una personalidad paranoide cuando sin motivo una persona es privada de su libertad, como es el caso de A.C.L.M. y la depresión se toma la cotidianidad”.

Esta Subsección señaló que la prueba pericial constituye un elemento de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial, inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y luego en conjunto con los demás medios probatorios según las reglas de la sana crítica.

El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez debe tener en cuenta la “firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Por ende, el fallador es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero no le corresponde impartirla.

Textualmente, explicó lo que a continuación se enuncia:

La Sala precisa, que el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica.

Pues bien, el dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustanciales empleados.

Exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración.

En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero, comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

Presentado el dictamen el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario.

El dictamen debe ser claro y preciso, explicando los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones(52).

Entonces, para la apreciación del dictamen pericial se tendrá en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y las demás pruebas que obren en el proceso.

En este caso, la experticia aportada por la parte actora concluyó que padecían estrés postraumático crónico y alteraciones del comportamiento y que el señor L.M. adquirió una personalidad paranoide y sufría depresión. No obstante, el dictamen no contiene la descripción de las personas sometidas a análisis, los procedimientos y/o exámenes efectuados, la metodología empleada para analizar su comportamiento, los hallazgos obtenidos y los fundamentos científicos de las conclusiones. Por consiguiente, la Sala considera que este elemento no ofrece certeza respecto al padecimiento de daño a la salud.

3.5. Costas.

Esta Colegiatura estima que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). En su lugar, dispone:

1. DECRETAR la falta de legitimación en la causa por activa de M.H.L.M. y R.L.L.M.

2. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura por los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de A.C.L.M.

3. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

a) A título de lucro cesante consolidado para A.L.M., la suma de ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y cuatro mil trescientos treinta y un pesos ($142.494.331).

b) Como perjuicios morales, los valores que se determinan en la siguiente tabla:

NivelDemandanteCalidadIndemnización
A.C.L.M. Víctima100 SMLMV
M.M.P.A.Compañera permanente100 SMLMV
Y.G.L.R.Hija100 SMLMV
V.A.L.R.Hijo100 SMLMV
L.N.L.P.Hija100 SMLMV
E.L.P.Hijo100 SMLMV
W.L.P.Hijo100 SMLMV

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 1993, rads. 7407-7399; auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425; auto del 14 de agosto de 1997, rad. 13.258; auto del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626; sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228; auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras.

13 Folios 343 a 361. Cdno.1.

14 Folios 22 y 362. Cdno.1 y 585 a 586 anexo 3.

15 Folios 8 a 12. Cdno.1.

16 Folio 7. Cdno.1.

17 Folio 18. Cdno.1.

18 Folio 417 anexo 2.

19 Folios 13. Cdno.1 y 563 anexo 3.

20 Las piezas procesales correspondientes al proceso penal Nº 8284 (Fiscalía) y Nº 00-0014 (Juzgado) fueron aportadas por la parte demandante en copias auténticas.

21 Folios 296 a 561 anexo 2.

22 La Fiscalía calificó el mérito del sumario el 9 de febrero de 1995, los defensores de los procesados apelaron y el superior confirmó la decisión el 14 de agosto de 1995. Tales resoluciones no fueron aportadas a este proceso (ver folios 315 y 319 anexo 2).

23 Folios 1 a 295 anexo 1.

24 Folios 225 a 321. C.1. Folios 587 a 682 anexo 4.

25 Folios 22 a 252, cdno.1. Folios 567 a 584 anexo 3.

26 Folio 212. C1.

27 Folio 562 anexo 2.

28 Folios 207 y 217. Cdno.1.

29 Folio 208. Cdno.1.

30 Folio 214. Cdno.1.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17.042.

32 Corte Constitucional, sentencias C-301 de 1993, C-634 de 2000 y C-774 de 2001.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, rad. 23.354.

34 Aunque no se cuenta con la providencia que decretó la medida de aseguramiento, todas las providencias aportadas al proceso hicieron hincapié en que A.L.M. fue cobijado con detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, el 15 de febrero de 1994. Igualmente, la parte actora aportó los certificados del tiempo de reclusión.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, rad. 10.922.

36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 1995, rad. 8.397.

37 Corte Constitucional, sentencia C-592 de 1993.

38 “ART. 386.La indagatoria deberá recibirse a la mayor brevedad posible a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal. Este término se duplicará si hubiere más de dos capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”.

39 Folio 93. Cdno.1.

40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Figueredo Planchart vs. Venezuela, sentencia del 28 de septiembre de 1998.

41 “Todo aquel que incrimine a una persona determinada deberá reconocerla cuando ello sea necesario”.

42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de septiembre 2003, rad. 15.642.

43 “Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor. 
Se exceptúa el caso de la versión libre y espontánea que sea rendida cuando se produzca captura en flagrancia. 
Cuando el sindicado esté en peligro inminente de muerte y sea indispensable realizar diligencias con su intervención, puede omitirse la comunicación a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello”.

44 Corte Interamericana de Derechos Humanos, óp. cit.

45 Folio 2 anexo 4.

46 El salario mínimo en 1994 correspondía a noventa y ocho mil setecientos pesos $98.700, suma que actualizada al valor presente resulta en el siguiente monto:
VP =$98.700 Índice final – agosto de 2017 (137,99) = $472.739,084
Índice inicial – febrero de 1994 (28,81)

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 36.149.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de agosto de 2014, rads. 32.988 y 26.251.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, rads. 19.031 y 38.222.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 31.170.

51 Folios 18 a 20 cuaderno 1.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2013, rad. 26.682.