Sentencia 2008-00239 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Rad.: 5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Ricardo Orozco Bedoya

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer si el señor Ricardo Orozco Bedoya tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Material probatorio

— Obra a folios 11 a 13 del expediente copia de la Resolución 07863 del 9 de marzo de 1993, por la cual Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 1.506.731. La liquidación pensional se realizó con base en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta como tiempo de servicio el prestado al INPEC entre el 20 de septiembre de 1971 y el 31 de diciembre de 1991, siendo el último cargo desempeñado el de guardián de prisiones. Se incluyeron como factores de liquidación la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y el sobresueldo.

— Mediante Resolución 003583 de 18 de marzo de 1997, la entidad accedió a reliquidar la prestación por acreditar nuevo tiempo de servicio, comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de diciembre de 1994 (fl. 17). Tuvo como factores de liquidación la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y el sobresueldo. Aplicó las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 1848 de 1969.

— Por Resolución 11866 de 11 de junio de 2004 (fls. 24-27) la subgerente de prestaciones económicas de la entidad negó la reliquidación de la pensión del actor, al concluir que las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, no deben computarse como factores de liquidación por no estar incluidas expresamente en el Decreto 1158 de 1994. Contra esta decisión el demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Resolución 9670 de 5 de noviembre de 2004, confirmando lo decidido (fls. 28-30).

Cuestión de fondo

Los empleados del Cuerpo de custodia y vigilancia de la penitenciaria nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. Esta disposición en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional”.

Dicho ordenamiento determinó que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, (cargo desempeñado por el actor) quienes dependen directamente del comando de vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 que precisa:

“Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional sin tener en cuenta su edad”.

En el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (feb. 21/94), se encontraba prestando sus servicios en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, comoquiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.

Ahora bien, es preciso señalar que en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Por lo anterior, es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1º inciso segundo(1) y por tanto en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.

Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Orozco Bedoya debe acudirse a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Dispone la citada preceptiva:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del Decreto 3130 de 1968”.

Dan cuenta las certificaciones expedidas por el pagador de la colonia agrícola de Acacías (fls. 31-32) que el actor devengó durante el último año de servicios asignación mensual, prima de antigüedad, sobresueldo, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de clima.

Así las cosas, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo además de los factores enlistados por el tribunal, la prima de clima, por tratarse de un factor que fue devengado en el último año de servicios. No sucede lo mismo con la prima de riesgo en consideración a que de acuerdo a las certificaciones aportadas por la entidad accionada, ese factor no fue percibido por el demandante en el último año de servicios.

Esta tesis ha sido convalidada por esta corporación(2) al señalar que el régimen pensional aplicable a los funcionarios del INPEC es el regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986 en cuanto a los requisitos exigidos para obtener el status pensional, edad y tiempo de servicios, así como los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sobre este punto, como ya se vio a pesar que la ley en comento no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación, es necesario remitirnos a los señalados en el Decreto 1045 de 1978 y que fueron devengados en el último año de servicios.

Las anteriores consideraciones imponen adicionar la sentencia en el sentido de precisar que además de los factores enlistados por el tribunal se deberá incluir la prima de clima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso instaurado por Ricardo Orozco Bedoya, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ADICIÓNASE en el sentido de incluir como factor de liquidación pensional del actor, la PRIMA DE CLIMA.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) La Ley 33 de 1985, en su artículo 1º inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

(2) Expediente 11001-03-15-000-2011-00286-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.