Sentencia 2008-00244 de septiembre 25 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Rad.1900123310002008-00244-01

Actor: Román Jiménez Mamián

Acción de tutela - Impugnación

Fallo

Bogotá, D.C., septiembre veinticinco de dos mil ocho.

Se deciden las impugnaciones interpuestas por la señora Luz Mila Chicangana Chicangana y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 15 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a la acción de tutela instaurada por el señor Román Jiménez Mamián.

Antecedentes

a) La solicitud.

El señor Román Jiménez Mamián, a través de apoderado, en escrito del 1º de julio de 2008 (fls. 23 a 37) interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, para la protección sus derechos fundamentales a la vida digna de las personas de la tercera edad, igualdad, mínimo vital y móvil y seguridad social, presuntamente vulnerados con base en los hechos que se resumen a continuación:

El señor Carlos Julio Mamián Jiménez, hijo de Bolívar Mamián Mojomboy y Luz Marina Jiménez Piamba, nació en el municipio de La Vega (Cauca) el 29 de diciembre de 1983. Ante la muerte de su madre cuando apenas tenía 4 años de edad, su abuelo materno, el señor Román Jiménez Mamián recibió del Defensor de Familia del ICBF Centro Zonal Macizo Colombiano Bolívar Cauca, mediante diligencia de conciliación celebrada el 1º de junio de 1988, su cuidado personal.

El señor Román Jiménez Mamián se responsabilizó de las obligaciones pertinentes de su nieto y le proveyó lo necesario para su subsistencia, educación y alimentación, tal como lo certifican los docentes de la Escuela Rural Mixta El Potreo del Resguardo Pancitara del Pueblo Indígena Yanacona en el citado Municipio de La Vega. En reciprocidad, el señor Mamián Jiménez se dedicó al cuidado de su abuelo, estuvo pendiente de él, le ayudó a labrar la tierra y cuando empezó a tener ingresos, le colaboró económicamente.

El señor Carlos Julio Mamián Jiménez ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 20 de agosto de 2004, orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 37 “Macheteros del Cauca”, adscrito a la Vigésima Novena Brigada con sede en la ciudad de Popayán, en las instalaciones del Batallón de Infantería N° 7 “José Hilario López” y falleció en combates con el enemigo el 19 de febrero de 2006.

En ejercicio del derecho de petición, el señor Román Jiménez Mamián le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como la prestación de los demás derechos inherentes y derivados de la muerte en servicio de su nieto.

Para reclamar los mismos derechos también se presentó la señora Luz Mila Chicangana Chicangana, quien adujo haber sido compañera permanente del señor Mamián Jiménez antes de su fallecimiento.

Mediante la Resolución 727 del 9 de abril de 2008, la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció con cargo al presupuesto de esa entidad, una pensión mensual de sobrevivientes, consolidada por el deceso del soldado profesional del Ejército Nacional Carlos Julio Mamián Jiménez, a partir del 19 de febrero de 2006, en la suma de $ 408.000, correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el año del fallecimiento. Sin embargo, dejó a salvo y en poder de ese ministerio la citada pensión de sobrevivientes en tanto los dos solicitantes aportaran las pruebas requeridas que demostraran la calidad de beneficiarios. Por tanto, declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna para los interesados, el señor Jiménez Mamián y la señora Chicangana Chicangana.

Tal situación causó perjuicios al accionante, ya que perdió la ayuda económica que recibía de su nieto cuando más lo necesitaba, pues hoy día tiene 86 años de edad y está completamente abandonado.

Para el actor no es justo que por no ser formalmente su padre, pero sí el padre de crianza del fallecido, no tenga ningún derecho, más aún cuando cumplió a cabalidad y satisfactoriamente sus obligaciones. En relación con la señora Luz Mila, sostuvo que no es cierto que su nieto hubiese convivido con ella, tanto que no ha podido probar su convivencia y ayuda mutua hasta los últimos días de vida con aquél.

Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende:

“1. Sírvanse honorables magistrados declarar, que en el presente caso se han violado, los derechos fundamentales: una vida digna de una persona de la tercera edad; derecho a la igualdad; derecho al mínimo vital y móvil, derecho a la seguridad social, consagrados en la Constitución Política.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, sírvanse honorables magistrados ordenar al señor director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo y a través del correspondiente acto administrativo se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia, así como las demás medidas que fueren necesarias adoptar, en favor del señor Román Jiménez Mamián, por la muerte del entonces soldado profesional Carlos Julio Mamián Jiménez, desde el día 19 de febrero de 2006, fecha en que fue dado de baja por defunción según la Resolución 727 del 9 de abril de 2008 (destacado del texto original).

3. El reconocimiento de la pensión, se solicita muy respetuosamente en forma definitiva en consideración a la avanzada edad y la necesidad económica del señor, Román Jiménez Mamián o subsidiariamente como mecanismo transitorio en defensa de sus derechos fundamentales, puesto que para el actor esperar se resuelva el presente asunto mediante un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, le significaría tal vez renunciar a su posible prestación por su extrema edad tan avanzada, ochenta y seis (86) años, que en términos de expectativa de vida lo hacen demasiado vulnerable a fallecer.

...”.

b) La oposición.

La coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en escrito vía fax del 7 de julio de 2008 (fls. 45 a 47), solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial contra el acto administrativo a través del cual la administración le negó el reconocimiento de la pensión solicitada al actor. Además, el señor Román Jiménez Mamián, abuelo del soldado fallecido, no se encuentra comprendido dentro del orden preferencial de beneficiarios consagrado en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

c) La providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 15 de julio de 2008 (fls. 89 a 97), resolvió:

“1. TUTELAR los derechos del señor Román Jiménez Mamián a una vida digna, a los derechos de las personas de la tercera edad, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y a la seguridad social por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, SE ORDENA al Ministerio de Defensa Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer y pagar a favor del señor Román Jiménez Mamián la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por la muerte de su hijo Carlos Julio Mamián Jiménez en servicio activo, desde el día 19 de febrero de 2006, fecha en que fue dado de baja por defunción”.

Teniendo en cuenta las pruebas decretadas y practicadas que sustentan el dicho del accionante y siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa sobre la posibilidad de indemnizar los perjuicios y reconocer derechos a los “parientes de crianza” (1) , el a quo, consideró que en efecto, el señor Román Jiménez Mamián fue el padre de crianza del señor Carlos Julio Mamián Jiménez y en esa medida, tiene el derecho a que la administración le reconozca la totalidad de la pensión de sobrevivientes consagrada en el Decreto 4433 de 2004, más aún cuando se trata de una persona de la tercera edad, es decir, perteneciente a un grupo de especial protección del Estado. En relación con la señora Luz Mila Chicangana Chicangana, sostuvo que pese a ser vinculada al trámite de esta acción de tutela, guardó silencio y no probó su calidad.

d) La Impugnación.

La señora Luz Mila Chicangana Chicangana impugnó la anterior decisión (fls. 99 a 101). Sostuvo que fue la compañera permanente del señor Carlos Julio Mamián Jiménez y por tanto, promovió ante la jurisdicción de familia un proceso para que se declare la existencia de la unión marital entre compañeros permanentes y se declare la sociedad patrimonial que conformó con el extinto soldado, el cual se encuentra en turno para fallo. Indicó que ella tiene un derecho preferente al del señor Román Jiménez Mamián, de quien dijo que no era cierto que hubiese velado por la crianza, educación y sostenimiento de su compañero cuando era niño. Además, no es cierto que el accionante se encuentre desamparado, pues el municipio de La Vega le da dinero para cubrir sus necesidades básicas. Solicitó revocar la providencia impugnada y negar las súplicas de la tutela.

La coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional también impugnó la anterior decisión (fls. 139 y 140). Reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de contestación. Agregó que el señor Carlos Julio Mamián Jiménez era hijo de Bolívar Mamián Mojomboy y Luz Marina Jiménez Piamba, tal como lo prueba la copia del registro civil de nacimiento, documento que conserva plena validez, puesto que no ha sido anulado por autoridad judicial competente. Allí no consta que el señor Mamián Jiménez hubiese sido declarado padre adoptivo del señor Carlos Julio de conformidad con los artículos 96 y 112 del Decreto 2737 de 1989, en cuanto señalan que la adopción requiere sentencia judicial en firme debidamente inscrita en el registro civil. Insistió que los abuelos no son beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo de los miembros de las Fuerzas Militares, tal como lo señala el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Consideraciones de la sección

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la vida digna de las personas de la tercera edad, igualdad, mínimo vital y móvil y seguridad social que el señor Román Jiménez Mamián considera vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiario de su nieto el señor Carlos Julio Mamián Jiménez, de quien fue “padre de crianza”.

Por su parte, los impugnantes consideran que se debe revocar la providencia impugnada en cuanto accedió a las súplicas de la acción y ordenó al Ministerio accionado el reconocimiento y pago de la citada pensión, toda vez, que hay una persona que considera tener mejor derecho —que aún no ha sido declarado judicialmente— y, porque el orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo de los miembros de las Fuerzas Militares (D. 4433/2004, art. 11), no consagra a los abuelos.

Así, el interrogante a resolver es: ¿está dentro del alcance de las normas constitucionales invocadas por el actor y de los derechos fundamentales allí consagrados, su legitimación para reclamar del Ejército Nacional la pensión de sobrevivientes por la muerte de su “hijo de crianza” durante el servicio?

Aunque en principio, solamente la familia conformada de acuerdo con el artículo 42 de la Constitución Política es susceptible de protección constitucional, tal como lo dispone el artículo 5º ibídem, la jurisprudencia constitucional ha ampliado el margen de protección a las familias no constituidas de esa manera, como sucede con la familia de hecho, también denominada de crianza (2) .

Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: “Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia. ...” (3) Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones: “Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas. // Educación, cortesía, urbanidad.” “Criar. Formar de la nada. // Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir. //...” (4) .

La familia de crianza es aquélla que se conforma por una situación de hecho con la finalidad de formar o manutener los hijos por unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida.

Cuando alguna situación provocada por las autoridades públicas, atenta o amenaza los derechos de la familia de hecho, igualmente procede el amparo constitucional, como si se tratara de la de derecho.

Ante las situaciones provocadas al interior de la familia Mamián Jiménez, tal como da cuenta la audiencia de conciliación celebrada en la Defensoría de Menores de Bolívar (Cauca) el 1º de junio de 1988, su padre y abuelos, acordaron y se comprometieron a vivir en paz y armonía y a terminar con el mal ejemplo que estaban dando al menor Carlos Julio de 5 años de edad y a su hermano James Duque de 7 años de edad. Allí, al señor Román Jiménez Mamián, abuelo materno de los menores se le entregó el cuidado de Carlos Julio y la relación que a partir de allí se estableció entre estos, fue una relación de padre-hijo que se mantuvo hasta la muerte de este último.

Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, es decir, una familia de hecho, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre sus miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron y que fueron practicados por el Juez Promiscuo Municipal de La Vega al auxiliar el despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Cauca, el 9 de julio de 2008 (fls. 70 a 77).

De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por el peticionario y el soldado profesional fallecido eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Carlos Julio mientras se encontraba vinculado al Ejército Nacional, debió generar para su “padre de crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo “de crianza” revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, como la que consagra el artículo 42 de la Constitución Política.

El Ejército Nacional no lo reconoció así, pues hizo prevalecer lo meramente formal sobre lo sustancial y desconoció el deber que tiene el Estado de garantizar a los ciudadanos unas condiciones mínimas de justicia material. Por el contrario, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió al amparo judicial reclamado y por tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará su decisión.

En el caso que ocupa a la Sala, sin embargo, no hay lugar a pensar que el actor tuviera algo que ver en la situación que originó la entrega del cuidado de dos menores a terceros, pues su madre había fallecido y su padre, quien murió tiempo después, no daba un buen ejemplo (fl. 8). Así, el señor Román remedió esa situación anormal y la relación filial de hecho no fue oculta, pues fue puesta en conocimiento de los vecinos, de la Institución Educativa donde estudió Carlos Julio, quien así lo certifica (fl. 10) y del propio Ejército Nacional, que no accedió al reconocimiento solicitado, al exigir la formalización de la familia de hecho, a través de la adopción, dando lugar con esa decisión a la discriminación que ahora sufre el actor.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala, al igual que lo sostuvo el a quo, se debe tener al señor Román Jiménez Mamián como padre del soldado profesional fallecido, Carlos Julio Mamián Jiménez.

Dicho esto, la Sala debe revisar si la condición de padre le genera algún derecho como beneficiario de la pensión de sobrevivientes por muerte que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció en la Resolución 727 del 9 de abril de 2008, pues como lo ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión constituye un derecho fundamental, elemento integrante de la seguridad social y en esa medida, susceptible de protección a través de la acción de tutela.

Al momento de la muerte del señor Carlos Julio, el 19 de febrero de 2006, estaba vigente el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 11 consagra los beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo, así:

“ART. 11.—Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, y alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1. La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.

11.2. Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.

11.3. Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

11.4. Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante.

...”.

De acuerdo con lo anterior, los numerales 11.3 y 11.4 están referidos expresamente a los padres como beneficiarios; sin embargo, sólo se llega a dichos niveles cuando se verifique la inexistencia de los primeros, pues, en estos casos, los derechos de los cónyuges o compañeros permanentes y de los hijos excluyen a los demás.

Toda vez que en este asunto, está debidamente probado que el señor Carlos Julio Mamián Jiménez no tuvo descendencia y si bien es cierto que al proceso administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales en el Ministerio de Defensa Nacional se hizo parte la señora Luz Mila Chicangana Chicangana, quien adujo ser compañera permanente antes del deceso de aquél, también lo es que por el propio dicho de ella, promovió ante la jurisdicción de familia un proceso para que se declare la existencia de la unión marital entre compañeros permanentes y se declare la sociedad patrimonial que conformó con el extinto soldado, el cual se encuentra en turno para fallo. Es decir, aún no se ha declarado su derecho, ni le corresponde al juez de tutela hacerlo, pues, se insiste, está en conocimiento del juez natural.

Así las cosas, la regla a aplicar en este asunto es la contenida en el numeral 11.4, esto es, si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. Como el único padre sobreviviente del señor Carlos Julio es el señor Román, no hay lugar a que la prestación se divida. Sin embargo, es necesario revisar si se acredita el segundo supuesto de la norma, esto es, la dependencia económica del causante.

Para sustentar que el actor dependía económicamente de su hijo fallecido, el Juez Promiscuo Municipal de La Vega al auxiliar el despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Cauca, el 9 de julio de 2008 (fls. 70 a 77), recepcionó los testimonios de los señores Luis Alfonso Mamián, Miguel Ángel Mamián Guarán, Córdulo Antonio Mamián Ruales y Gerardo Jiménez Mojomboy y todos afirman al unísono que el señor Román Jiménez Mamián dependía económicamente del señor Carlos Julio Mamián Jiménez (fls. 71, 73, 74 y 76, respectivamente). Ello quiere decir que la segunda exigencia, esto es, la dependencia económica está debidamente acreditada.

Ahora bien, quién reclama la prestación del Ejército Nacional y actúa como accionante, es una persona de la tercera edad, pues en la actualidad, el señor Román Jiménez Mamián tiene 87 años de edad(5) Se trata entonces, de una personas de avanzada edad, en favor de quien el ordenamiento constitucional ha dispuesto un trato especial, como así lo establece el artículo 46 superior.

En consecuencia, la acción de tutela se torna procedente y debe dársele prosperidad. Por tanto la providencia impugnada será confirmada y se adicionará en el sentido de disponer que el Ministerio de Defensa Nacional garantice la prestación de los servicios de salud y reconocer la totalidad de los derechos que le correspondan al señor Román Jiménez Mamián en su calidad de beneficiario por muerte del señor Carlos Julio Mamián Jiménez.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ADICIÓNASE en el sentido de disponer que el Ministerio de Defensa Nacional garantice la prestación de los servicios de salud y reconocer la totalidad de los derechos que le correspondan al señor Román Jiménez Mamián en su calidad de beneficiario por muerte del señor Carlos Julio Mamián Jiménez.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa.

Acción de tutela – Impugnación

Fallo

Derechos invocados: El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la vida digna de las personas de la tercera edad, igualdad, mínimo vital y móvil y seguridad social que el señor Román Jiménez Mamián considera vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su nieto el señor Carlos Julio Mamián Jiménez, pese a que el primero fue “padre de crianza” del segundo.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 15 de julio de 2008 (M.P. Hernán Andrade Rincón), TUTELÓ los derechos del actor y ORDENÓ al Ministerio de Defensa Nacional reconocer y pagar a favor del actor la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por la muerte de su hijo Carlos Julio Mamián Jiménez en servicio activo, desde el día 19 de febrero de 2006, fecha en que fue dado de baja por defunción.

La Sala CONFIRMA y ADICIONA en el sentido de disponer que el Ministerio de Defensa Nacional garantice la prestación de los servicios de salud y reconocer la totalidad de los derechos que le correspondan al señor Román Jiménez Mamián en su calidad de beneficiario por muerte del señor Carlos Julio Mamián Jiménez.

Apoderados:

Accionante: Efraín Lasso Bolaños.

Accionado: Coronel María Stella Calderón Corzo.

Vinculado: Luz Mila Chicangana Chicangana.

(1) Cfr. sentencias del 2 de mayo de 2002 y del 7 de diciembre de 2005 del Consejo de Estado y la sentencia T-495 de 1997 de la Corte Constitucional.

(2) Cfr. Sentencias T-495 de 1997, T-592 de 1997, T-292 de 2004 y C-1026 de 2004.

(3) Tomado de la Sentencia T-592 del 18 de noviembre de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

(4) Ibídem, op. cit.

(5) Según la partida de bautismo, nació el 24 de agosto de 1921 (fl. 4).

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