Sentencia 2008-00246 de agosto 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2008-00246-01 (0023-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Ana Etelvina Malaver Garzón

Demandado: La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en establecer si entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la última tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo.

A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, previo análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub lite.

1. De los elementos que configuran la relación laboral.

Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen(6).

De otro lado, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(...).

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable(7)”.

A su turno, esta corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir los elementos previamente relacionados y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución(8).

En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como este debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre este para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquel”(9).

Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa corporación en Sentencia C-154 de 1997(10), consideró:

“b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de estas.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(11).

De otro lado, en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así lo ha considerado esta corporación:

“(...) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

(...).

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación (...)(12)” (las negrillas y subrayas, son de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Así las cosas, procede la Sala a determinar si en el sub lite se configura o no una relación laboral con fundamento en lo probado en el caso de autos.

2. El caso concreto.

A juicio del tribunal de instancia, en el caso concreto no se lograron acreditar los elementos que configuran la relación laboral, particularmente el de la subordinación o dependencia. Distinta es la opinión de la demandante, quien en el recurso de apelación afirma que del material probatorio recaudado, se desprende claramente que su vinculación con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no fue contractual (de prestación de servicios) sino de índole laboral, porque su actividad fue personal, remunerada y subordinada. Dijo que las pruebas que obran en el proceso acreditan el elemento de la dependencia, pues se demostró que ejercía las mismas funciones desempeñadas por los auxiliares de enfermería de planta, debía obedecer órdenes de sus superiores y, además, estaba sujeta a unas agendas laborales (o cuadros de turnos), las cuales aportó dentro del término probatorio.

Para determinar si le asiste razón a la parte actora, procede la Sala a analizar las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso como pasa a exponerse:

— Desde el 14 de junio de 1994, el Instituto de los Seguros Sociales y, luego de su escisión la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, contrató los servicios de la señora Ana Etelvina Malaver Garzón para que se desempeñara como Ayudante de Servicios Asistenciales y auxiliar de enfermería.

En efecto, obran en el expediente copias de varios contratos de prestación de servicios que demuestran que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada durante los años 1994 a 2007 así:

Nº de contratoPlazo de ejecuciónObjeto y valor del contratoVisible a folios
Contrato 0109, suscrito con el ISS.Del 14 de junio al 14 de diciembre de 1995 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.452.000 ($ 242.000 mensuales).
13 y 14 C.3.
Contrato 0610, suscrito con el ISS.Del 14 de diciembre de 1994 al 14 de junio de 1995 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.452.000 ($ 242.000 mensuales). A partir de 1º de junio de 1005 el contrato se adicionó en la suma de $ 19.071.
19, 20 y 28 C.3.
Contrato 1296, suscrito con el ISS.Del 22 de junio de 1995 a 22 de diciembre de 1995 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.716.000 (286.000 mensuales).
Este contrato, se terminó por mutuo acuerdo de las partes, a partir del 16 de diciembre de 1995.
32, 33 y 37 C. 3.
Contrato 2155, suscrito con el ISS.Del 16 de diciembre de 1995 al 30 de marzo de 2006.Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.001.000 (286.000 mensuales).
45 C.3.
Contrato 2950, suscrito con el ISS.Del 1º de abril al 1º de octubre de 1996 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.716.000 (286.000 mensuales).El valor del contrato fue adicionado en la suma de $ 317.460.
47 y 48 C.3.
Contrato 3921 suscrito con el ISS.Del 7 de octubre de 1996 al 7 de abril de 1997 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 2.033.460 (338.919 mensuales).
59 a 61 C.3.
Contrato 557 suscrito con el ISS.Del 10 de abril al 30 de septiembre de 1997.Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales, con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 2.415.000 (414.000 mensuales).
71 a 73 C.3.
Contrato 1277 suscrito con el ISS.Del 1º de octubre de 1997 al 31 de marzo de 1998.Objeto: Prestar los servicios como Ayudante de Servicios Asistenciales (Camillero) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver .
Valor total: $ 2.497.800 (414.000 mensuales).
86 a 88. C.3.
Contrato 387 suscrito con el ISS.Del 1º de abril al 30 de junio de 1998.Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales (Camillero) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.452.000 (484.000 mensuales).
107 a 109 C.3.
Contrato 797 suscrito con el ISS.Del 16 de junio al 16 de diciembre de 1998 (6 meses).Objeto: Prestar los servicios como ayudante de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 4.782.000 ($797.000 mensuales).
118 a 120 C.3.
Contrato 2023 suscrito con el ISS.Del 28 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 4.470.000 ($797.000 mensuales).
124 a 126 C.3.
Contrato 304 suscrito con el ISS.Del 1º de abril al 30 de septiembre de 1999.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 4.782.000 ($797.000 mensuales).
138 a 141 C.3.
Contrato 1193 suscrito con el ISS.Del 1º de octubre de 1999 al 31 de enero de 2000.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 3.668.000 ($ 917.000 mensuales).
158 y 159 C.3.
Contrato 167 suscrito con el ISS.Del 1º de febrero al 31 de mayo de 2000.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 3.668.000 ($ 917.000 mensuales).
184 a 186 C.3.
Contrato 903 suscrito con el ISS.Del 1º de junio al 30 de septiembre de 2000.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 3.668.000 ($ 917.000 mensuales).
207 y 208 C.3.
Contrato 1604 suscrito con el ISS.Del 2 de octubre al 20 de diciembre de 2000.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 2.445.333 ($ 917.000 mensuales). El valor del contrato se adicionó en la suma de $ 1.192.100.
223 a 225 y 233 C.3.
Contrato 0288 suscrito con el ISS.Del 1º de febrero de 2001 al 31 de mayo de 2001.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 3.668.000 ($ 917.000 mensuales).
242 a 246 C.3.
Contrato 1199 suscrito con el ISS.Del 1º de junio al 30 de septiembre de 2001.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 3.668.000 ($ 917.000 mensuales).
262 a 264 C.3.
Contrato 2085 suscrito con el ISS.Del 4 al 31 de octubre de 2001.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 855.867.
283 a 285 C.3..
Contrato 3765 suscrito con el ISS.Del 2 al 30 de noviembre 2001.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 885.433. El valor del contrato se adicionó en $ 427.933.
299 a 303 C.3.
Contrato 4649 suscrito con el ISS.Del 15 de diciembre de 2001 al 28 de febrero de 2002.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 2.323.067. El valor del contrato se adicionó en la suma de $ 110.040.
308 a 314 C.3.
Contrato 406 suscrito con el ISS.Del 1º de marzo al 30 de noviembre de 2002. El plazo del contrato se adicionó hasta el 15 de abril de 2003.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales (Enfermería clínica) con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 8.748.180 ($ 972.000 mensuales).El valor total del contrato se adicionó y quedó en la suma de $ 13.122.270.
321 a 323 y 332 C.3.
Contrato VA 002115 suscrito con el ISS.Del 16 de abril al 30 de junio de 2003.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 2.430.050.
349 a 351 C.3.
Contrato VA 015266 suscrito con el ISS.Del 1º de julio al 30 de noviembre de 2003.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica San Pedro Claver.
Valor total: $ 4.860.100.
2 y 3 C.2.
Contrato 1127-04 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 16 de febrero al 16 de marzo de 2004.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver.
Valor total: $ 972.020.
11 y 12 C.2.
Contrato 4658-04 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 16 de marzo al 30 de abril de 2004.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.458.030.
13 y 14 C.2.
Contrato 6873-04 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 30 de abril al 30 de junio de 2004.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver.
Valor total: $ 1.944.040.
15 y 16 C.2.
Contrato 9257-04 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de julio al 1º de noviembre de 2004.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de de enfermería en la ESE.
Valor total: $ 3.888.080.
17 Y 18 C.2.
Contrato 10128-04 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de noviembre de 2004 al 30 de enero de 2005 (el contrato se adicionó en su plazo)Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de enfermería en la ESE.
Valor total: $ 2.916.060.
25 a 27 y 32 del C.2.
Contrato 837-05 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de febrero al 1º de junio de 2005.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales, enfermería clínica en la ESE.
Valor total: $ 3.888.080.
33 a 35 del C.2.
Contrato 4320 -05 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de junio al 1º de septiembre de 2005.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar enfermería en la ESE.
Valor total: $ 2.916.060.
36 a 38 del C.2.
Contrato 10963 -06 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
(Adicionado posteriormente)
Del 1º de febrero al 1º de junio de 2006.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de enfermería en la ESE.
Valor total: $ 4.082.484.
49 a 51 y 61del C.2.
Contrato 13827-06 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de junio al 1º de septiembre de 2006.Objeto: Prestar los servicios como Auxiliar de, enfermería en la ESE.
Valor total: $ 3.061.863.
64 a 66 C.2.
Contrato 15973-06 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 11 de octubre al 1º diciembre de 2006.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de, enfermería en la ESE.
Valor total: $ 1.701.035.
79 a 81 del C.2.
Contrato 18807-06 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 1º de diciembre de 2006 al 5 de enero de 2007.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de, enfermería en la ESE.
Valor total: $ 1.156.704.
106 a 108 del C.2.
Contrato 01693-07 suscrito con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.Del 5 de enero de 2007 al 5 de mayo de 2007.Objeto: Prestar los servicios como auxiliar de, enfermería en la ESE.
Valor total: $ 4.082.484.
123 a 125 del C.2.

 

— Mediante Resolución 351 de 2007, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resolvió terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios N° 4359-07, celebrado con María Etelvina Malaver Garzón a partir del día 4 de septiembre de 2007, porque “no continuará desarrollando su objeto social de Prestación de los Servicios de Salud”(13).

— Como remuneración a los servicios que prestó la actora, la entidad demandada le pagó los honorarios pactados. Así consta en los comprobantes de pago que obran a folios 86 y siguientes del cuaderno N° 1.

— El gerente de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, Hizo constar que “en la actualidad no existe personal de planta suficiente para ejercer las actividades que permitan prestar los servicios asistenciales y administrativos con oportunidad y calidad, por lo que se hace necesario realizar la contratación de prestación de servicios profesionales, apoyo administrativo y asistencial para la empresa.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios, es procedente la suscripción de contratos de prestación de servicios personales”(14).

— Mediante oficio de 11 de diciembre de 2006, la señora Ana Etelvina Malaver Garzón, le presentó al director de la Clínica San Pedro Claver de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el informe de las actividades que llevó a cabo en desarrollo de uno de los contratos que celebró con la entidad. Al efecto manifestó que le correspondía, entre otras cosas:

• Orientar y realizar su trabajo con alto sentido de pertenencia y compromiso con la institución.

• Recibir y entregar el turno al equipo de enfermería correspondiente.

• Revisar la historia clínica de cada usuario con el fin de ejecutar las actividades pendientes.

• Realizar la toma de signos vitales.

• Asistir al usuario en la alimentación según sus requerimientos.

• Asistir al usuario en la eliminación según sus requerimientos.

• Asistir al usuario durante el aseo personal.

• Arreglar la unidad, proporcionando comodidad y confort al usuario.

• Proporcionar atención y cuidados generales al usuario, según prioridades y asignación.

• Realizar el control de líquidos Administrados y eliminados según orden médica y/o enfermera.

• Vigilar y controlar directamente al usuario detectando cambios e informándolos oportunamente.

• Utilizar una comunicación efectiva y oportuna con el equipo de salud a cargo del paciente.

• Diligenciar los registros propios de enfermería de acuerdo a la norma establecida.

• Ejecutar las actividades que le encomienda la enfermera(15).

— En el manual de funciones y requisitos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, aparece consignado que al cargo de auxiliar de servicios asistenciales (Código 4056, grado 20-21), del nivel jerárquico asistencial le corresponden las siguientes funciones:

• Brindar el cuidado de auxiliar de servicios asistenciales a los usuarios asignados, de acuerdo con los protocolos de área de servicio en salud.

• Atender a los usuarios asignados con los elementos y materiales indispensables.

• Informar oportunamente a la enfermera los cambios presentados en la evolución del paciente, de acuerdo con los registros establecidos.

• Contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio.

• Orientar y educar al afiliado y/o beneficiarios en el área de consulta externa, cuando se le ubique en esta área.

• Trasladar las historias clínicas de los usuarios programados para la consulta externa, hospitalización y urgencia hacia áreas o dependiencias que las requieran.

• Asistir a las obligaciones educativas programadas.

• Propender por la seguridad y calidad de la atención brindada a los usuarios bajo su cuidado.

• Participar en la educación a los usuarios en prevención y mantenimiento de la salud.

• Preparar el ambiente del consultorio odontológico.

• Preparar y esterilizar el instrumental, equipo y materiales respectivos y facilitar el instrumental al odontólogo.

• Revelar radiografías.

• Realizar toma de muestras, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio.

• Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo a los exámenes solicitados así como preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas.

• Preparar medio de contraste para prácticas y pruebas específicas.

• Participar en el proceso de estudios radiográficos.

• Revelar películas y vaciar los líquidos necesarios para el procesamiento de placas radiográficas.

• Prestar ayuda en la ejecución de actividades de rehabilitación a pacientes que se encuentren en tratamiento.

• Participar en la recepción de medicamentos de acuerdo a las indicaciones del químico farmacéutico.

• Realizar apoyo en las farmacias.

• Generar informes de rotación de inventarios y de consulta de medicamentos.

• Participar en el manejo y aplicación de los aparatos utilizados en las terapias de medicina física y rehabilitación de acuerdo a la prescripción médica.

• Recepcionar y entregar cadáveres, de acuerdo con los documentos establecidos y los protocolos definidos.

• Archivar láminas y bloques de parafina.

• Realizar autopsias.

• Rendir los informes dentro de los plazos determinados.

• Realizar acciones de enfermería de baja y mediana complejidad asignadas según las normas y plan de acción de enfermería de la empresa.

• Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en los pacientes.

• Las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de la dependencia(16).

— La señora Yansy Victoria Peña Valoyes, rindió testimonio ante el tribunal de instancia, el 28 de agosto de 2009(17). En esa oportunidad afirmó que conoce a la señora Ana Etelvina Malaver Garzón, desde hace 15 años y que son amigas. Sostuvo que la demandante trabajó para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde que el ISS se escindió y que, en su criterio, este proceso se inició porque ella no tenía ningún tipo de prestaciones y la obligaban a cumplir un horario.

En relación con los cargos que desempeñó las señora Malaver Garzón, sostuvo que “cuando yo la conocí, aproximadamente en el 96, ella desempeñaba el cargo de camillero, después ella estudió auxiliar de enfermería y en la Clínica San Pedro Claver desempeñó este cargo y en ESE También fue auxiliar de enfermería. Como auxiliar de enfermería trabajó en consulta externa en los consultorios de ortopedia, estuvo en urgencias, exactamente no se cuales (sic) eran las funciones, pero veía que hacía curaciones, retiraba puntos, yesos, llamaba a los pacientes a la consulta, estuvo en el laboratorio, tomando muestras y en la ESE hacía lo mismo. En ocasiones por necesidades del servicio la colocaban a dar citas en la central de citas”.

Al preguntársele si a la actora se le imponía el cumplimiento de un horario, sostuvo:

“Si. Yo trabajé con la jefe de ella que también era jefe mía, Elizabeth García, había otra jefe que era Rocío Ballesteros ellas hacían unas planillas y allí estaba el horario que debía cumplir, si era de noche o de día, esas planillas se ponían en una cartelera y las personas iban a ver el turno que les correspondía y cuando tenían su día de descanso y el servicio que les correspondía”.

Frente a las condiciones laborales de la señora Ana Etelvina Malaver Garzón, cuando se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales, contestó:

“(...) Había una Jefe que las coordinaba, como tuvo varias no te puedo decir un nombre. Existía una jefe que coordinaba a las auxiliares de consulta externa y pues ellas les indicaba que tenían que hacer. Quiero decir que una vez que tu conoces tu consultorio ya sabes que hacer, llamar pacientes, tomarles tensión y peso, pasarles las historia clínica al médico, curaciones”.

Agregó que mediante permiso podía cambiar el turno o solicitar permiso a la jefe inmediata.

Ahora bien. De la valoración conjunta del acervo probatorio reseñado hasta aquí, la Sala concluye que en este caso si existió una relación laboral pues están acreditados suficientemente los elementos que la constituyen, particularmente el de la subordinación o dependencia.

En efecto, la prueba documental recaudada da cuenta de que la demandante se vinculó al ISS el 14 de junio de 1994, y ante la escisión de esa entidad, continuó laborando en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desempeñándose primero como auxiliar de servicios asistenciales (camillera) y posteriormente como auxiliar de servicios asistenciales (enfermería clínica). Tales actividades implican la prestación personal del servicio y de la naturaleza de sus funciones —que están debidamente acreditadas dentro del plenario— se desprende el elemento de la subordinación, porque las mismas debían realizarse en coordinación con el personal médico y con las enfermeras e implicaban dependencia.

Adicionalmente, en este caso se acreditó que la señora Malaver Garzón estaba sujeta a las directrices impartidas por la Jefe de enfermeras, que debía cumplir sus tareas en las jornadas previstas en las planillas de turnos como lo acreditó la testigo y que, como retribución a sus servicios la demandada le pagó unos honorarios.

De otro lado, la Sala advierte que en la planta de cargos de la ESE, existía el de “Auxiliar de servicios asistenciales” cuyas funciones estaban previstas en el manual y de las cuáles se infiere el elemento de la subordinación o dependencia. La propia entidad demandada reconoce que las labores contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios, relacionadas con los servicios asistenciales, son propias del personal de planta que a su juicio era insuficiente.

De este modo, la Sala no comparte la valoración probatoria que efectuó el a quo, quien afirmó que no se demostró el elemento de la subordinación, porque la declaración de la testigo y los documentos que aluden a las funciones del cargo de “auxiliar de servicios asistenciales”, los cuales no fueron tachados de falsos, demuestran la dependencia con la que la demandante desempeñó el objeto contractual. Sobra por tanto el análisis de la oportunidad procesal en la que la actora aportó al expediente de la referencia las agendas de turnos, pues el elemento de la subordinación se deduce fácilmente de las funciones que desempeñó la demandante y de la declaración de la testigo.

Nótese entonces que resulta reprochable el proceder de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al tratar de esconder una relación puramente laboral tras la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, circunstancia que merece reproche a la luz de la Constitución Nacional cuyas disposiciones, contenidas en los artículos 25 y 53, otorgan una especial garantía y protección al derecho al trabajo y hacen de obligatoria aplicación el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Adicionalmente, se configura una clara desviación de poder, cuando la administración durante años celebra contratos de prestación de servicios para el desarrollo de una labor, como ocurrió en este caso. Y, como en el caso de autos se desvirtuó la relación contractual de prestación de servicios que encubría el verdadero vínculo laboral que tenía la actora con la entidad demandada, así ha de reconocerse con todas sus consecuencias indemnizatorias, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades con fundamento en el artículo 53 de la Constitución.

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala, esta corporación ha señalado(18) que la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional y que si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la C.P., sin que le sea dable conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; pues el aludido principio, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

De este modo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.

Se reitera que el contenido normativo del artículo 53 de la Constitución, busca proteger al extremo más débil de la relación de trabajo y garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en la medida en que la realidad laboral trasciende la voluntad expresada. Es por esa razón que el proceder de la administración en este caso merece reproche dada la especial garantía y protección que tanto el Constituyente como el legislador quisieron otorgarles a los trabajadores.

Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Ana Etelvina Malaver Garzón a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores del actor correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales.

Se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta corporación ha señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de 10 de junio de 2010, mediante la cual negó las pretensiones principales de la demanda, toda vez que conforme a las consideraciones ya expuestas, estas deben prosperar.

Finalmente se debe precisar que el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento concluyó el día 6 de noviembre de 2010, según acta publicada en el Diario Oficial el día 9 del mismo mes y año, quedando sus activos a cargo de la Fiduciaria La Previsora, patrimonio autónomo de remanentes de la ESE, por lo que la condena ha de hacerse efectiva a través de esta última(19).

Es por todo lo anterior que se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar, acceder a las pretensiones principales de la demandante, en los términos de la parte motiva de esta providencia, no sin antes ordenar que las sumas que resulten de la condena aquí impuesta sean ajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y con la siguiente fórmula:

S2008-00246CE(1).JPG
 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las “demás pretensiones principales de la demanda” instaurada por Ana Etelvina Malaver Garzón contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, en su lugar,

DECLÁRASE la existencia del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, frente a la petición que presentó la demante el 18 de octubre de 2007.

DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo ficto relacionado en el numeral anterior.

ORDÉNASE a título de reparación del daño a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a través de la Fiduciaria La Previsora, patrimonio autónomo de remanentes de la ESE, a reconocer y pagar a favor de la parte actora, las prestaciones sociales que correspondan a un auxiliar de servicios asistenciales, tomando como base los honorarios contractuales, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, a partir del 14 de junio de 1994 hasta el 4 de septiembre de 2007, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de seguridad social en su debida proporción, en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(6) Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral.

(7) Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-154 de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(9) Sentencia C-386 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(10) Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. , M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(13) Folio 168 a 170 del cuaderno 2.

(14) Folio 55 del cuaderno 2.

(15) Folios 103 y 119 del cuaderno 2.

(16) Folio 172 del cuaderno 2.

(17) Folios 236 y 237 del cuaderno principal.

(18) Ver entre otras la sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por esta subsección, dentro del Expediente 559 de 2010. Actora: Jannette Esperanza García Castiblanco. Sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se reiteraron algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

(19) Sobre este asunto, se debe tener en cuenta lo que consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-029/2011 en la cual resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida por equipo jurídico de Anthoc, contra el artículo 19, incisos 2º, 5º y 6167 (parcial) de la Ley 1105 de 2006, modificatorio del artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000. En ese pronunciamiento, frente a la responsabilidad de las entidades públicas ya liquidadas y los patrimonios autónomos que administran sus remanentes, precisó:

“(...) el último inciso del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, que modifica el Decreto-Ley 254 de 2000, regula el procedimiento a seguir en relación con las contingencias y pasivos posteriores y consagra que estos estarán a cargo del patrimonio autónomo, o en su perjuicio de la Nación o de la entidad que asuma los pasivos de la entidad de conformidad con la ley. Señala la disposición:

“Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley”.

Además, tal y como lo señaló el Ministerio Público y el representante del Departamento Administrativo de la Función Pública no es posible argumentar una omisión, pues una interpretación sistemática de las normas que regulan el proceso administrativo de liquidación, permiten concluir que tanto las obligaciones surgidas con anterioridad como con posterioridad al acto de liquidación deben ser asumidas.

En efecto, la Ley 489 de 1998, que regula esta materia, en su artículo 52, establece que el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional, previstos en el artículo 38 de la misma ley. En el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 se señala que el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de los bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

De la misma manera, el Decreto-Ley 254 de 2000, sobre liquidación de entidades públicas del orden nacional, modificado por la Ley 1105 de 2006, ha sido reglamentado y allí también se ha regulado la asunción de los pasivos generados después de la terminación de los procesos de liquidación. Así, por ejemplo, el artículo 3º del Decreto 414 de 2001 “por el cual se reglamentan los artículos 25 y 26 del Decreto 254 del 21 de febrero de 2000 sobre el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, consagra expresamente “Si terminado el proceso de liquidación sobreviven a este, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogatoria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada”.

Es decir, el actor en realidad no demostró las razones por las cuales existe una omisión relativa, y consecuentemente vulneración del debido proceso, cuando, no solo es el mismo artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el que regula expresamente la asunción de contingencias posteriores, sino que existen otras disposiciones que lo disponen.

Igualmente, se observa que la norma demandada tampoco señala, como lo asume el demandante, que con la suscripción del contrato de fiducia mercantil de constitución del patrimonio autónomo se excluyan ciertos pasivos, lo que indica es que los procesos o contingencias pendientes se atenderán con cargo al patrimonio autónomo, sin que pueda deducirse que ellos se derive en la exclusión de los pasivos como obligaciones a pagar” (subrayado y negrillas fuera del texto constitucional).