Sentencia 2008-00250 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232500020080025002

Nº Interno: 0171-2012.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Sara Hernández Sánchez.

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación.

Bogotá D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Como quiera que el Juez de primera instancia al decidir las excepciones dejó algunas sin definir, que no son argumentos de la defensa como en su mayoría las catalogó el Tribunal para despacharlas, sino que, de prosperar, harían improcedente un pronunciamiento de fondo, al configurar -eventualmente- una inepta demanda por ende una consecuente decisión inhibitoria, procede a hacerlo esta Sala con respecto a las siguientes: No utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; falta de agotamiento de vía gubernativa en debida forma, y falta de jurisdicción y/o competencia.

En cuanto a la supuesta no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, no tiene procedencia. Y no prospera esta excepción, en la medida que no se trata de un reclamo vinculado a las obligaciones de los contratantes con ocasión de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, porque lo que la parte actora pretende es, precisamente, que se declare que esos contratos, suscritos al amparo de la Ley 80 de 1993, no son tales, sino que la entidad demandada, abusando de la aparente legalidad de los mismos, encubrió y eludió la existencia de una relación laboral y, por ende, el pago de prestaciones sociales, que no reconoce la demandada en el acto acusado. No estamos en presencia de una acción contractual, en la que sí se discute todo lo relacionado con ocasión de la ejecución del contrato estatal, caso en el cual, tal vez, podría prosperar la excepción propuesta, mas no en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En lo que se refiere a la supuesta falta de agotamiento de vía gubernativa en debida forma, estima la Sala que no tiene viabilidad en la medida que la demandante en su petición, de manera general, reclamó que la accionada reconociera la existencia de un vínculo laboral, en las mismas condiciones que a sus funcionarios de planta, como enfermera; tanto así que solicitó la aplicación —para el pago de las acreencias laborales a las que cree tener derecho— de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el ISS, vigencia 2001-2004. Es más, tan afín fue el reclamo administrativo con lo que hoy se demanda, que la empresa demandada en su respuesta, objeto de censura, le manifiesta a la actora que con ocasión de los contratos, que relaciona uno a uno, por disposición de la Ley 80 de 1993 no se genera relación laboral ni pago de prestaciones sociales y que, en todo caso, la condición de contratista no le da para exigir la condición de servidora pública, por la inexistencia de un vínculo legal y reglamentario, que constituye el núcleo del presente debate.

Por lo demás, en lo que se refiere a la supuesta falta de jurisdicción y/o competencia, tampoco tiene vocación de prosperar, porque la entidad accionada es una categoría especial de entidad pública descentralizada por servicios del orden nacional que, desde su nacimiento con el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 y hasta su liquidación, se asimiló a un establecimiento público del orden nacional, por lo tanto la regla general es que todos sus servidores tienen la condición de empleados públicos(20) y, excepcionalmente, algunos conservaron la condición de trabajadores oficiales; aunado que los actos proferidos por los establecimientos públicos son, por antonomasia, actos administrativos cuyo control de legalidad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la justicia ordinaria laboral, como equivocadamente cree la apoderada de la demandada.

Así las cosas, es procedente entrar a analizar y a decidir de fondo el asunto materia de controversia.

Problema jurídico a deslindar

Establecer si la actora tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó la demandada en el acto acusado.

Para resolver el problema jurídico planteado estima la Sala pertinente revisar grosso modo, entre otros temas, el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad con el propósito de identificar los presupuestos que lo configuran, para luego contrastar la situación fáctica concreta contra la prueba existente, en procura de sustentar la solución del asunto.

Reflexiones de la sala

Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad.

En el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se define el contrato estatal de Prestación de Servicios en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales.

(...).

3º Contrato de Prestación de Servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable(21).

La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (Destaca la Sala).

A pesar de la claridad de la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997, conforme a la cual una relación de subordinación o dependencia se acredita con la actitud de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, el Consejo de Estado —en sentencia de la Sala Plena del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039—, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se apoya el Juez de primera instancia para afianzar su decisión, desarrolló jurisprudencia según la cual era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral, en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, no advirtiendo la existencia de una relación de subordinación en el hecho de concurrir un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de horario y recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados, basado en las cláusulas contractuales(22).

El anterior razonamiento fue replanteado por la misma Corporación, o al menos puesto en su justo contexto, como se hizo en el fallo del 23 de junio de 2005, expediente 0245, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos Bustamante que, volviendo a la tesis primigenia que había sido trazada desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, C.P. Dr. Flavio Rodríguez Arce, expediente11722-1198-98, acotó que bastará acreditar los tres elementos propios de una relación de trabajo, en especial que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, para declarar la existencia del contrato realidad, señalando que:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público: (...)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (...)” (resalta la Sala).

Cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso...generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, lo que indica que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que haya lugar.

Igualmente, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, rectificándose de esta manera la prolongada tesis que acogía la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados(23).

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, por lo tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo con antelación a la decisión judicial(24).

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye —en cuanto a su configuración—, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y, especialmente, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

Adicionalmente la Sección Segunda de antaño ha forjado posición, que se acompasa con lo precisado por la Corte Constitucional desde la Sentencia C-555 de 1994(25), en el sentido que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como contrato realidad vinculado a un contrato de prestación de servicios, no conlleva para el beneficiario de tal decisión la adquisición de la condición de empleado público.

Así mismo es pacífico el tema, que los salarios y prestaciones que se ordena reconocer y pagar en estos casos, se hace tomando como referencia no los montos de las asignaciones salariales que reciben los empleados públicos de planta, sino el monto pactado en los contratos de prestación de servicios como honorarios, situación que es consecuente con lo acotado en el párrafo anterior.

Adicional y en concordancia con lo hasta aquí esbozado, vale acotar que conforme el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, el empleo se concibe como el conjunto de funciones señaladas en la Constitución, la ley y el reglamento, para ser atendidas por una persona natural y solo excluye del concepto de empleados a quienes prestan servicios ocasionales y que cataloga como meros auxiliares de la administración pública. De manera que lo que corresponde hacer a la administración es crear los cargos suficientes para el cumplimiento de las funciones de cada entidad y no acudir a la figura ficticia de contratación que, sin duda, desvirtúa el servicio público, pues, la contratación en la forma en que se ha venido dando está solo permitida en la Ley 80 de 1993 para casos que se enmarquen dentro de la excepcionalidad y la pericia en actividades específicas, en todo caso, extrañas a la función propia y cotidiana de la entidad.

Es así como la parte final del artículo 2º del citado Decreto dice que “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (subrayas y resaltado no es del texto original).

Esta prohibición es replicada por el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 que modifica y adiciona el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, los que respectivamente consagran:

“ART. 7º—Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (negrillas son ajenas al texto original).

Y el artículo 1º del segundo decreto:

“ART. 1º—Modifícase y adiciónase el Decreto 2400 de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2º quedará así:

(...)

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (destaca la Sala).

La Corte Constitucional declaró la Constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte resaltado del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 en Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que —entre otras cosas— expuso:

La jurisprudencia colombiana permite estableceralgunoscriterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i) CRITERIO FUNCIONAL, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) CRITERIO DE IGUALDAD: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) CRITERIO TEMPORAL O DE LA HABITUALIDAD: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) CRITERIO DE LA EXCEPCIONALIDAD: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y estas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) CRITERIO DE LA CONTINUIDAD: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” (líneas, resaltado y mayúsculas no corresponden al texto original).

Finalmente, no obstante lo esbozado, aprecia la Sala conveniente reiterar jurisprudencia en cuanto al tratamiento que se le ha dado a la figura del contrato realidad, de cara a los contratos de prestación de servicios vinculados al sector salud y, para ello, basta transliterar por su claridad lo que en uno de los tantos pronunciamientos ha estimado el Consejo de Estado, verbigracia, en la sentencia del 4 de marzo de 2010(26), donde hace las siguientes consideraciones: “En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados; de manera que en atención a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados(27).

Al respecto dirá la Sala que, si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud(28), la especialidad de que se revisten los servicios Médicos —entratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de forma absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, más cuando la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo.

Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios Médicos Generales, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad —es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio— y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aún los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso” (resaltado ajeno al texto original).

Pruebas

Cuaderno principal

— Fl. 3, petición del 8 de octubre de 2007 que formuló la actora solicitando pago de prestaciones sociales en su condición de enfermera con ocasión de la vinculación a la demandada durante varios años, en las dependencias de la Clínica San Pedro Claver de Bogotá.

— Fls. 4-7, Oficio LCGS-LIQ del 30 de octubre de 2007 por el cual la apoderada especial del liquidador de la entidad accionada da respuesta al reclamo de la demandante, señalando que esta estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, que no dan lugar a relación laboral ni a pago de prestaciones sociales, y que por lo tanto no había nada pendiente por reconocerle y pagarle.

— Fls. 71-97, copia simple del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escinde el I.S.S., y se crean una empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y Decreto 3202 de 2007 que dispuso suprimir la entidad demandada y ordena su liquidación.

— Fl. 99, oficio del 13 de enero de 2009, suscrito por la Coordinadora Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social, dirigido a la apoderada especial del liquidador de la institución accionada, donde le informa que existe en el archivo depósito de Convención Colectiva de Trabajo periodo del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, suscrita entre el ISS, y Sintraseguridadsocial, pero que no aparece acuerdo convencional firmado con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

— Fls.219-250, copia del texto de la Convención Colectiva de Trabajo periodo 2001-2004, suscrita entre el ISS, y Sintraseguridadsocial.

— A fl. 23, obra la solicitud de prueba testimonial, hecha por el apoderado de la accionante, de compañeros de labor de la actora “con el objeto de que depongan sobre los hechos de la demanda, como la continuada dependencia, identidad de labores con los funcionarios de planta etc. (...)”.

— Fls. 125-127, Auto del 8 de octubre de 2009, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decide con relación a las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, en el que niega la prueba testimonial que pidió la parte actora.

En el numeral 2.3 de esta decisión, el Tribunal para negar la prueba testimonial dice: “(...) se observa que con ellos se pretende probar los hechos reseñados en el libelo demandatorio que, constituyen en su mayoría puntos de derecho y que por otro lado trata situaciones susceptibles de ser corroborados a través de los documentos aportados con la demanda y su contestación, así como los solicitados en el presente proveído, razones por las cuales no serán decretados”.

— Fls. 128-130, recurso de apelación que interpuso el abogado de la actora contra el Auto que negó la prueba testimonial, señalando que son precisamente los compañeros de trabajo quienes pueden dar fe de los pormenores de las funciones realizadas por la actora y las circunstancias en que las desarrollaba, del cumplimiento de horarios, órdenes recibidas, elementos utilizados para sus labores, lugar de trabajo, etc., por lo tanto —dice— es una prueba que, además de pertinente, eficaz y procedente, era necesaria para probar los hechos que se debaten, “que se contraen a una realidad diferente a la plasmada formalmente en eventuales contratos” y que, “al negar [su] práctica (...), se está expidiendo una sentencia de muerte anticipada a los derechos reclamados”.

— Fls. 149-155, Providencia del 29 de julio de 2010, por el cual la Sala de decisión de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado confirma el Auto del 8 de octubre de 2009.

— Fls. 141-143, Oficio LCGS-LIQ del 6 de noviembre de 2009, por el cual la apoderado especial de la liquidadora responde al requerimiento del Tribunal, y en el punto 6 del mismo, en cuanto a que remitiese las agendas de Trabajo (cuadros de turnos) en las que fue programada la Sr. Sara Hernández Sánchez, simplemente dice:

“En lo que concierne a las agendas laborales en las que fue programada la demandante durante todo el tiempo de ejecución del contrato de prestación de servicios, manifestamos, que la Sra. Hernández Sánchez, no adelantaba el objeto contractual mediante agendas laborales, estas las realizaba de acuerdo a la oferta que previamente presentaba, las cuales eran ajustadas directamente en el servicio asignado en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver, acorde con las necesidades del área. Razón por la cual, este despacho no cuenta dentro de los archivos que hacen parte del proceso de liquidación, con documentos de esta naturaleza” (Destacado extraño al texto original).

— Fls. 258-261, Proveído del 19 de noviembre de 2012 expedido en segunda instancia, en el cual de manera oficiosa se ordenó solicitar “a la Clínica San Pedro Claver, de esta ciudad, y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento - En Liquidación”, para que remitieran copia “de las agendas de trabajo o cuadros de turno mediante los cuales eran programadas las funciones desempeñadas” por la actora.

— Fl. 270, Oficio del 11 de junio de 2013(29), a través del cual la Coordinadora Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud, da respuesta a la prueba ordenada de oficio en segunda instancia, pero, habla es de la ESE Policarpa Salavarrieta, informando que buscados los archivos no se encontró copia de agendas de trabajo ni cuadros de turnos a que hubiera sido asignada la Sra. Hernández.

Nota: Para la Sala la respuesta denota un total desorden y falta del más elemental cuidado, por ello los efectos nocivos de esa torpe respuesta no puede asumirlos el administrado que busca justicia, es decir, la Sra. Hernández.

Cuaderno anexo, que contiene los documentación (sic) que la accionada allegó al proceso.

— Fls.1-148 se encuentran los contratos de prestación de servicios profesionales, suscritos entre la accionada y la demandada, con anexos como hojas de vida de la actora, y que se relacionan(30) así:

Nº y fechaPlazoValor totalHonorarios mensuales
1079 del 16-02-04Un mes$ 1.541.240$1.541.240
4612 del 16-03-04Un mes y 15 días$ 2.311.860$1.541.240
6833 del 30-04-04Dos meses$ 3.082.480$1.541.240
9217 del 1-07-04Cuatro meses$ 6.164.960$1.541.240
10682 del 29-10-04(31)Dos meses y 15 días.$ 4.623.720$1.541.240
791 del 2-01-05Cuatro meses$ 6.164.960$1.541.240
04516 del 1-06-05Tres meses$ 4.623.720$1.541.240
06025 del 1-09-05(32)Un mes y 10 días$ 2.054.987$1.541.240
08458 del 11-10-05Tres meses y 20 días$ 5.651.213$1.541.240
10919 del 1-02-06(33)Cuatro meses$ 6.473.208$1.618.302
13779 del 1-06-06Tres meses$ 4.854.906$1.618.302
15841 del 11-10-06Un mes y 20 días$ 2.697.170$1.618.302
18771 del 1-12-06Un mes y 4 días$ 1.834.076$1.618.302
01645 del 5-01-07Cuatro meses$ 6.473.208$1.618.302
04314 del 5-07-07Dos meses y 26 días$ 4.639.132$1.618.302

Aspectos que se extraen de los contratos y anexos allegados y que están dentro del cuaderno que se formó con ellos.

— En el objeto de dos contratos se dice que “El Contratista se obliga a prestar sus servicios personales de conformidad con lo manifestado en su oferta que hace parte integral del presente contrato (...)”, y en los restantes, de manera expresa, en su objeto se pactó que:

“EL CONTRATISTA se obliga para con la Empresa a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en la carta oferta presentada por el contratista además de responsabilizarse del inventario que le asigne la Empresa para el desarrollo de su obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que la Empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; CUMPLIR LAS OBLIGACIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES, DE CONFORMIDAD CON LA PROGRAMACIÓN ESTABLECIDA POR LA EMPRESA” (resaltado y mayúsculas ajenos al texto original).

En la cláusula décima séptima, numeral 1, de la generalidad de los contratos, donde se relacionan los documentos que integran cada uno, aparece la “Propuesta”(34).

De los fls. 153 -156, del cuaderno donde hallan los documentos remitidos por la accionada, obra la parte pertinente del manual de funciones y requisitos de los cargos, y aparecen —al final del fl. 153 y comienzo el 154— las funciones de las enfermeras de planta(35).

— A fls.150-152 del citado cuaderno se ve la Resolución 298 del 3 de septiembre de 2009, expedida por la apoderada especial de la Sociedad Fiduagraria S.A., en calidad de liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por la cual se da por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios Nº 4314-07, a partir del 4 de septiembre de 2007, consecuencia de la liquidación de la entidad contratante.(cita artículo 22 Decreto 2211 de 2004 como fundamento para darlo por terminado unilateralmente).

— En las hojas de vida que se allegaron con los contratos se hallan anexos los estudios universitarios realizados por la actora, y de ellos se desprende que obtuvo el título de Enfermera el 26 de marzo de 1993, expedido por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia de la ciudad de Tunja; así mismos obran certificaciones de asistencia a cursos y seminarios relacionados con la enfermería.

— Vale anotar que cuando se ofició por parte del Tribunal a la institución demandada (fls. 133), se solicitó que se enviaran todos los contratos con la hoja de vida en la que debían reposar informes y, por supuesto, la copia de los pagos a salud y pensiones que le correspondía hacer a la demandante como contratista, que era una condición según la cláusula cuarta de los contratos para cancelarle lo pactado mensualmente, y que debía presentar al supervisor del contrato para que le autorizara el pago; sin embargo, no los remitió todos, sino algunos. Para la Corporación no existe duda alguna que la actora cumplió con esa obligación durante todo el tiempo de ejecución contractual, de lo contrario el supervisor no hubiera avalado que le hicieran pago, ni la hubieran contratado de manera sucesiva por ser causal para declarar su incumplimiento.

El caso concreto y su solución.

“El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política”(36).

A partir de la regla establecida en el razonamiento anterior, combinado con el marco jurisprudencial y legal mencionado, frente a los supuestos fácticos probados, parte la Sala el estudio de la solución del caso.

Aquí es justo señalar que, diverso a la percepción del Tribunal, no es cierto que se trate de un debate en puro derecho, que fue el argumento central para no decretar la práctica de la prueba testimonial solicitada por el apoderado de la demandante, porque supuestamente bastaban las documentales; pues, en casos como el que nos ocupa, es vital escuchar los dichos de personas que hayan laborado con la parte reclamante, para que den fe de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que desempeñó el objeto contractual que, junto con el resto del material probatorio, despejan lo atinente al cumplimiento de horario, de órdenes y directrices impartidas por el empleador para el desarrollo de las tareas, entre otros aspectos, y poder establecer que veladamente se escondía detrás de un contrato estatal una relación laboral; cuya posibilidad probatoria el a quo —de manera injustificada— le cercenó a la parte actora.

Por ello no tiene presentación que el Juez de primera instancia simplemente se circunscriba a decir para negar las pretensiones “que la demandante no logró probar la supuesta subordinación en la que se encontraba frente a la entidad demandada”, y acoja de manera parcial lo expuesto en oficio que obra a folios 141 a 143, en el que la apoderada de la liquidadora de la accionada señaló, que la demandante no ejecutaba el objeto contractual mediante agendas laborales, sino que lo hacía de acuerdo con la oferta realizada por ella misma, pero, olvida citar que en esa misma respuesta dice: “las cuales eran ajustadas directamente en el servicio asignado en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver, acorde con las necesidades del área”; aunado a ello que el mismo Tribunal acepta que existe similitud entre las funciones asignadas por manual a los enfermeros de planta y las que realizó por contrato la actora.

Es más, en segunda instancia —de oficio— se dispuso solicitar de nuevo la remisión de los cuadros de turnos en que era programada la demandante, sin embargo, como se dejó anotado en la reseña probatoria, se recibió una respuesta, por decir lo menos, despistada e incoherente, pues, al responder que no existen archivos de turnos hacen mención es a los archivos de la ESE Policarpa Salavarriera y no de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. De ahí que los efectos negativos del desorden administrativo de las entidades, donde generalmente no encuentran soportes documentales o los que hallan los remiten por partes, no puede cargársele al ciudadano que acude a que la administración de justicia en busca del amparo de un derecho.

En gracia de discusión, en el sub examine basta contrastar las actividades realizadas por la Sra. Hernández (ver pie de página 34), con las funciones asignadas para los enfermeros de planta conforme el manual interno (ver pie de página 35), para evidenciar que son afines y hacen parte del rol misional de la accionada, la prestación de servicios de salud, que implican continuidad y, por supuesto, una actividad personal subordinada. Para lo cual baste resaltar las siguientes: i) “Utilizar las guías de cuidado de enfermería en la atención al usuario”; ii) “brindar apoyo técnico a la atención de la consulta de urgencias, hospitalización, como en la consulta programada”; iii) “efectuar el registro de la historia clínica de acuerdo a la normatividad vigente al respecto (Resolución 1995 de 1999), o aquellas que la aclaren, modifiquen o adicionen”; iv) “atender al paciente hospitalizado; planear, organizar, ejecutar, controlar y avaluar el cuidado de enfermería ofrecido al usuario en el servicio asignado según estándares de calidad y ética (recibo y entrega de turno, valoración de enfermería, plan de cuidado, procedimiento y registro)”; v) “informar en forma oportuna al médico tratante, sobre los cambios presentados en la evolución del paciente de acuerdo con los registros establecidos; participar en junta quirúrgicas”; vi) “participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Empresa”, y vii) “realizar las demás actividades que le sean asignadas de acuerdo a la profesión y necesidades de la empresa”.

Amén de que, según el objeto de los acuerdos contractuales, a la Sra. Hernández como enfermera de la Clínica San Pedro Claver, administrada por la empresa demandada, le correspondía “responsabilizarse del inventario que le asigne la Empresa para el desarrollo de sus obligaciones” y “manejar adecuadamente los elementos que la Empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por la empresa” (destaca la Sala).

Contrario a la percepción del Juez de primera instancia, y dadas las circunstancias anotadas en los párrafos anteriores, las obligaciones pactadas en los contratos son suficiente para evidenciar que en el trasfondo de los contratos de prestación de servicios existió una relación de tipo laboral, no una simple relación de coordinación, pues, salta a la vista que para desarrollarlas no contó con la independencia con la que cuentan los contratistas del Estado, sumado que se trata de una labor y/o actividad cotidiana en el quehacer misional de la accionada, que implica cumplir unos estándares de horarios y reglamentos impartidos por el empleador, lo que muestra a todas luces las limitantes a la contratista, típica expresión del poder de subordinación, entendida esta —según voces de la Corte Constitucional— como el continuo poder jurídico de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones de la manera como debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, como miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa(37), como lo es en este caso la prestación de servicios de salud.

Sustentado en criterio jurisprudencial del año 2003 del Consejo de Estado, que no viene al caso, el Tribunal con liviano análisis de la prueba, aunado que no decretó unas vitales para corroborar el elemento subordinación, estima que en vez de una relación laboral existió una simple relación de coordinación, en virtud de la cual le correspondió a la actora asumir obligaciones, acatar órdenes y cumplir horario para el desempeño del servicio de enfermera; posición que deviene equivocada porque la prueba documental orienta a que la entidad demandada al acudir a la figura de contratos de prestación de servicios para vincular a la Sra. Hernández, transgredió lo consagrado en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente dentro de la administración pública.

El objeto de la empresa accionada es la prestación de servicios de Salud, como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, por ello no hay lugar a dudas que dicha actividad no es más que el ejercicio de funciones de carácter permanente; en ese orden de ideas el servicio de enfermera prestado por la actora no responde a un servicio extraño al quehacer ordinario de la ESE, para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales y reglamentarios.

Visto el universo probatorio bajo las reglas de la sana crítica se colige que realmente la relación contractual de la actora estuvo mediada por una subrepticia relación laboral como contrato realidad, que le da derecho a recibir las mismas prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos de planta de la ESE, para lo cual baste encuadrar la situación dentro de los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-614 de 2009, que se refleja en los siguientes componentes:

Se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada —de enfermera— está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, para la prestación de los servicios de salud; por ello su relación debe responder a aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral, no a través de contratos de prestación de servicios.

Así mismo no hay temporalidad y excepcionalidad que caracteriza a los contratos estatales de prestación de servicios, porque las funciones contratadas se asemejan a las cotidianas de la entidad, que conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo y la realización frecuente de la labor, a partir de contratos sucesivos que muestran el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, que fungió como enfermera; no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, por ello deriva concluir que existió una verdadera relación laboral con la actora.

Y por supuesto se presenta el criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente.

Para la Sala es diáfano que la autonomía e independencia de la actora durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se vio limitada por el poder subordinante del empleador, quedando cercenado el amplio margen de discrecionalidad que define a las personas naturales contratistas del Estado, en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual según las estipulaciones acordadas.

El pago de los aportes para la Seguridad Social Integral, en salud y pensiones, fueron obviados por la entidad demandada con la suscripción de los contratos de prestación de servicios, así se desprende de la prueba aportada por la accionante, por ello se ordenará su pago en la proporción legal que le corresponde al empleador.

La Sala estima que en protección del principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y el derecho fundamental a la igualdad en el artículo 13, se haya establecida la existencia de una relación laboral durante el tiempo que la actora estuvo vinculada a través de los contratos de prestación de servicios y, en razón a ello, le asiste el derecho a que le cancelen las prestaciones sociales que se reconocen y pagan a los empleados públicos de la planta de la ESE, demandada, que desempeñaban el cargo de Enfermera; dejando en claro la Sala —como ya lo tiene establecido de tiempo atrás—, que el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral y sus consecuencias en el plano prestacional no conlleva, ni está implicando, que a la accionante se le considere o adquiera el status de empleada pública; igualmente manteniendo la línea jurisprudencial de la Sección, la liquidación de las prestaciones sociales y los montos que le corresponde asumir por los aportes para salud y pensiones durante el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 2004 y el 3 de septiembre de 2007, se deberán tasar tomando como asignación mensual referencial, el monto mensual de los honorarios pactados en cada contrato.

Aprecia esta Colegiatura que la terminación unilateral del último contrato de prestación de servicios con la actora, el Nº 04314 del 5 de julio de 2007, pactado por 2 meses y 26 días, se ajusta plenamente a derecho, porque obedeció a la liquidación de la institución demandada dispuesta por el Decreto 3202 de 2007 y, en particular, al amparo de lo consagrado en el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004, conforme el cual “desde el inicio del proceso liquidatorio el Liquidador podrá poner fin unilateralmente a los contratos de cualquier índole existente al momento de la adopción de la medida que no sean necesarios para la liquidación”.

No hay lugar a establecer efectos de contrato realidad en relación con el contrato Nº V.A.15215, que afirma la actora suscribió con el ISS, en el año 2003 por 5 meses, y que fue cedido por este instituto a la empresa demandada el 1º de julio de 2003, porque de ello no existe prueba, ni se allegó con la decretada.

Tampoco hay lugar a reembolso de las sumas de retención en la fuente que le eran descontadas a la contratista demandante, como quiera que se trata de dineros que por ley fueron en su momento girados a la DIAN, que hace irreversible la situación.

En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el ISS, periodo 2001-2004, tenemos:

En primer lugar, como ya se dejó acotado, el hecho de declarar la existencia de una relación laboral como contrato realidad, a partir de un contrato de prestación de servicios, bajo ninguna óptica le da al beneficiario la condición de empleado público; en segundo lugar, de conformidad con lo consagrado en el Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el ISS, y se crearon varias empresas sociales del Estado, entre ellas la hoy demandada, todos los servidores públicos del ISS, que ostentaban la condición de trabajadores oficiales, al pasar sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mutó la naturaleza de su vínculo a empleados públicos a partir del 26 de junio de 2003, y los empleados públicos no tienen derecho a beneficiarse de las prerrogativas pactadas en las convenciones colectivas de trabajo; en tercer lugar, el contrato realidad se está constituyendo en relación con contratos suscritos con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y no con el ISS, entidad esta que, por lo demás, no fue demandada, sumado que el artículo 3º de la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre el Instituto y Sintraseguridadsocial, prevé:

“Beneficiarios de la convención. Serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los trabajadores oficiales, vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención (...)”(38).

Razones suficientes para despachar desfavorablemente este pedido.

Perjuicios morales.

Esta pretensión no prospera toda vez que dentro del curso del proceso no se desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a corroborar tales perjuicios, y conforme lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, incumbe a la parte que lo solicita probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido; no basta la simple enunciación y/o el simple pedido sin el respaldo probatorio que así lo demuestre, porque no se trata de hechos notorios o presumibles.

Conclusión

Corolario de lo expuesto la Sala confirmará el artículo primero de la sentencia del Tribunal que declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, pero revocará el artículo segundo de la misma y, en su lugar, se anulará el acto acusado y declarará —conforme al principio de la primacía de la realidad sobre formalidad— la existencia de una relación laboral que existió entre la demandante y la entidad accionada, entre el 16 de febrero de 2004 y el 3 de septiembre de 2007, con las consecuencias que ello implica.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, por el tiempo laborado por la actora entre el 16 de febrero de 2004 y el 3 de septiembre de 2007, tomando como base para la liquidación respectiva lo pactado en cada contrato como honorarios mensuales. Y el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

En cuanto a las prestaciones compartidas (vr.gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada el pago de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de contratos de prestación de servicios asumió totalmente la contratista, y deberá tasarse tomando igualmente como monto referencial el valor acordado en los contratos. Estas sumas deberán ser giradas a la EPS, y al Fondo de pensiones en que se halle afiliada la accionante, o en caso de no estarlo, afiliarla y girar allí tales aportes.

Vale acotar que lo anterior no es una decisión extra petita, porque se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia.

Sobre las sumas causadas se reitera, como ya se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora, razón por la cual sobre las cesantías que se debe reconocer no habrá lugar a la aplicación de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia, como tampoco se aplicará la sanción por el no pago oportuno de aportes a seguridad social.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán indexadas de conformidad con el artículo 178 del CCA, aplicando la siguiente fórmula:

F1S2012
 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de condenar en costas a la entidad accionada, el criterio adoptado por la Corporación consiste en la aplicación del artículo 171 del CCA, que solo permite tal condena en los eventos en los que se observe temeridad o mala fe en la conducta de las partes y, en el presente caso, la Sala no percibe esa conducta en el proceder de la demandada, razón por la cual desestimará este pedido.

Cumplimiento de la presente decisión

Teniendo en cuenta que el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación culminó hace varios años, pero que entre tanto existió, lo fue como una categoría especial de entidad pública descentralizada por servicios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, significa que, en principio, el cumplimiento de esta providencia correspondería a este Ministerio, sin embargo, al haberse escindido el mismo en virtud de la Ley 1444 de 2011 y nacer el Ministerio de Salud y Protección Social (art. 9º de la ley), indica que el cumplimiento lo debe asumir este nuevo Ministerio.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Artículo primero. CONFÍRMASE el artículo primero de la sentencia del 5 de mayo de 2011, de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con la parte considerativa de este proveído.

Artículo segundo. REVÓCASE el artículo segundo de la sentencia del 5 de mayo de 2011 de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la Sra. Sara Hernández Sánchez contra la EES Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

En su lugar, SE DISPONE:

1º. DECLARAR LA NULIDAD del oficio Nº LCGS-LIQ Nº 2231-2007 del 30 de octubre de 2007, expedido por la agente apoderada del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación, en consecuencia —como expresión de la primacía de la realidad sobre las formalidades— se reconoce la existencia de una relación laboral entre la actora y la entidad demandada entre el 16 de febrero de 2004 y el 3 de septiembre de 2007.

2º. Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación, reconocer y pagar a favor de la Sra. Sara Hernández Sánchez las prestaciones sociales que se conceden a los empleados públicos de planta que desempeñaban las funciones de enfermera, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 16 de febrero de 2004 y el 3 de septiembre de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3º. Asimismo, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento En Liquidación sufragará el porcentaje que le corresponde de los montos de los aportes para pensión y salud, cuyo pago asumió en su totalidad la actora durante el periodo en que se acreditó la relación laboral, conforme se expuso en la parte considerativa.

4º. Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

5º. Indéxese la condena, en los términos consignados en la parte motiva.

6º. Negar las demás pretensiones.

7º. El cumplimiento de la presente sentencia le corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

20 Ver artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.

21 Los apartes resaltados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

22 En esta sentencia del 18 de noviembre de 2003 la Sala Plena de esta Corporación concluyó:
“(...) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (resalta la Sala).

23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2008, radicado interno 2776-05, C.P. Dr. Jaime Moreno García.
En esta providencia se dice:
“El artículo 85 del CCA al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.
La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.
Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral” (resaltado y líneas no son del texto original).
En igual sentido se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2008, radicado interno 1694-07, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, por mencionar otra de las tantas que han reiterado tal posición,

24 Al respecto se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 6 de marzo de 2008, radicado interno 2152-06, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Vale señalar que a partir de la sentencia de la Sala Plena de la Sección segunda del 19 de febrero de 2009, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se acogió de manera unánime la posición de que “[e]s a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas (...)”.

25 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión la Corte Constitucional declaró inexequible del parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que posibilitaba la contratación de personal docente a través de contratos de prestación de servicios.

26 Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 1413-08, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido se puede consultar sentencia del 1º de marzo de 2012, radicado interno 0681-2012, del mismo Consejero.

27 Cita en sentencia: “Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. Nº 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. Nº 5552-03. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

28 Cita en sentencia: Ley 10 DE 1990. ART. 6º—Responsabilidades en la dirección y prestación de servicios de salud. (...)
PAR.—Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con funciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley (resalta la Sala).

29 Desde el comienzo de este oficio se habla es de la ESE Policarpa Salavarrieta, tanto así que al final concluye diciendo: “Una vez revisadas las bases de datos y los índices de los fondos documentales de Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, cordialmente le informamos que dentro de lo respectivos archivos de la Empresa Social del Estado en mención, no se encontró copia de agendas de trabajo ni cuadros de turnos a que hubiera sido asignada la señora Sara Hernández Sánchez”.

30 La Sala deja constancia que dentro de los contratos no aparece el Nº V.A.015215 que fue cedido en el año 2003 por el ISS, a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a pesar de habérsele solicitado a esta que lo enviara, tal y como se ve a fl.133 cuaderno principal.

31 Este contrato fue adicionado en plazo y valor mediante acta suscrita por las partes contratantes el 29 de diciembre de 2004 (fl.22 del anexo que contiene la remisión de documentos enviados por la accionada). Se amplió el plazo por 15 días y se adicionó por $ 770620. En literal a) de dicha acta se dice como justificación de la adición que se hace necesaria la adición “para garantizar la continuidad y cobertura del servicio”.

32 Este contrato fue adicionado en plazo y valor mediante acta suscrita por las partes contratantes el 1º de septiembre de 2005 (fl. 44 del anexo que contiene la remisión de documentos enviados por la accionada). Se amplió el plazo por 10 días y se adicionó por $ 513.747. En el literal a) de dicha acta se dice, como justificación de la adición, que se hace necesaria la adición “para garantizar la continuidad y cobertura del servicio”.

33 Contrato adicionado en plazo y valor mediante acta suscrita por las partes contratantes el 28 de abril de 2006 (fl. 88 del anexo que contiene la remisión de documentos enviados por la accionada). Se amplió el plazo por en un mes y se adicionó por $ 1.618.302. En el literal a) de dicha acta se dice, como justificación de la adición, que se hace necesaria “para garantizar la continuidad y cobertura del servicio”

34 De conformidad con las propuestas que suscribe la actora para cada uno de los contratos y que hacen parte de cada uno, las funciones a realizar son iguales en todos, así:
“1. Utilizar las guías de cuidado de enfermería en la atención al usuario.
2) Brindar apoyo técnico a la atención de la consulta de urgencias, hospitalización, como en la consulta programada.
3) Efectuar el registro de la historia clínica de acuerdo a la normatividad vigente al respecto (Resolución 1995 de 1999), o aquellas que la aclaren, modifiquen o adicionen.
4) Realizar actividades de promoción y mantenimiento de salud.
5) Realizar los procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial.
6) Realizar ayudantías quirúrgicas.
7) Atender al paciente hospitalizado.
8) Planear, organizar, ejecutar, controlar y avaluar el cuidado de enfermería ofrecido al usuario en el servicio asignado según estándares de calidad y ética (recibo y entrega de turno, valoración de enfermería, plan de cuidado, procedimiento y registro).
9) Informar en forma oportuna al médico tratante, sobre los cambios presentados en la evolución del paciente de acuerdo con los registros establecidos.
10) Participar en junta quirúrgicas.
11) Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Empresa.
12) Emitir conceptos técnicos sobre suministros y/o equipamiento.
13) Realizar las demás actividades que le sean asignadas de acuerdo a la profesión y necesidades de la empresa”.

35 Conforme el manual las funciones de los enfermeros de planta son:
“Enfermera
1. Participar en equipos interdisciplinarios, de acuerdo con las necesidades del área de servicio de salud.
2. Utilizar las guías de cuidado de enfermería en la atención al usuario.
3. Brindar apoyo técnico a la atención de la consulta de urgencias, hospitalización, como la de consulta programada.
4. Planear, organizar, ejecutar, controlar y evaluar el cuidado de enfermería ofrecido al usuario en el servicio asignado según estándares de calidad y ética.
5. Informar en forma oportuna al médico tratante, sobre los cambios presentados en la evolución del paciente de acuerdo con los registros establecidos.
6. participar en los programas docente asistenciales que desarrolle la empresa, según los convenios que se establezcan con las universidades.
7. Llevar los registros de atención y área de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento del proceso de facturación y control del costo.
8. estudiar, evaluar y conceptuar sobre la materia de su competencia y área de desempeño, y absolver consultas de acuerdo con las políticas de la empresa.
9. participar en reuniones de carácter científico y administrativo.
10. Participar en la elaboración y actualización del manual de normas y procedimientos del área.
11. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas afines con la naturaleza del cargo”.

36 Sentencia C-23 de 1994 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Así explica la Corte en un sentido general el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

37 Se puede consultar Sentencia T-172 de 1997 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y T-646 de 1998 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, por mencionar unas de tantas.

38 Visible a fl. 220 del cuaderno principal.