Sentencia 2008-00251 de mayo 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200800251 01

Nº Interno: 1742-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Norma Constanza Serrato Jiménez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil once

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Norma Constanza Serrato Jiménez tiene derecho a que la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En Liquidación le pague las prestaciones legales y convencionales que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de médico general, y por ende se declare que la vinculación fue legal y reglamentaria; o si por el contrario, los contratos y órdenes de prestación de servicios fueron celebrados conforme a la ley.

Acto acusado

Oficio LCGS-LIQ 2237-2007 de 31 de octubre de 2007, suscrito por la agente liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En liquidación que resolvió la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales conforme a la convención colectiva de trabajadores del ISS, negándola en razón a que la vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios no en calidad de servidora pública o trabajadora oficial (fls. 4-7).

De lo probado en el proceso

Entre la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y la actora se suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales como médica general, a efectos de lo cual se relacionan los siguientes:

• Nº VA 15511 de 14 de junio de 2003 con un plazo de 5 meses, por valor de $ 10.488.700 (fls. 242-243).

• Acta Modificatoria del Contrato Nº VA 15511 de 1º de diciembre de 2003, que adicionó por a meses y 15 días más el plazo, por un valor de 5.244.350 (fl. 242).

• Nº 0141-03 de 28 de octubre de 2003 con un plazo de 1 mes y 8 días meses, por valor de $1.045.937 (fl. 240).

• Nº 1352-04 de 16 de febrero de 2004 con un plazo de 1 mes, por valor de $ 2.097.740 (fls. 249-250).

• No. 4892-04 de 16 de marzo de 2004 con un plazo de 1 mes y 15 días, por valor de $ 3.146.610 (fls. 251-252).

• Nº 7085-04 de 30 de abril de 2004 con un plazo de 2 meses, por valor de $ 4.195.480 (fls. 253-254).

• Nº 9469-04 de 1º de julio de 2004 con un plazo de 4 meses, por valor de $ 8.390.960 (fls. 255-257).

• Nº 10960-04 de 1º de noviembre de 2004 con un plazo de 2 meses y 15 días, por valor de $ 5.244.350 (fls. 263-265).

• Convenio Modificatorio del contrato 10960-04 que adicionó por 15 días más el plazo, por un valor de $ 1.048.870 (fl. 271).

• Nº 1066-05 de 21 de enero de 2005 con un plazo de 4 meses, por valor de $ 8.390.960 (fls. 272-274).

• Nº 04785-05 de 1º de junio de 2005 con un plazo de 3 meses, por valor de $ 6.293.220 (fls. 276-277).

• Nº 11184-06 de 1º de febrero de 2006 con un plazo de 3 meses días, por valor de $ 6.607.881 (fls. 92-94).

• Convenio modificatorio del contrato 11184-06 de 28 de febrero de 2006, que adicionó por 30 días más el plazo, por un valor de $ 2.202.627 (fl. 95).

• Nº 14068-06 de 1º de junio de 2006 con un plazo de 3 meses días, por valor de $ 6.607.881 (fls. 96-98).

• Convenio modificatorio del contrato 14068-06 que adicionó por 40 días más el plazo, por un valor de $ 2.936.836 (fl. 99).

• Nº 16073-06 de 11 de octubre de 2006 con un plazo de 1 mes y 20 días, por valor de $ 3.671.045 (fls. 100-102).

• Nº 19014-06 de 1º de diciembre de 2006 con un plazo de 1 mes y 4 días, por valor de $ 2.496.311 (fls. 103-105).

• Nº 10929-07 de 5 de enero de 2007 con un plazo de 4 meses, por valor de $ 11.453.660 (fls. 106-108).

• Convenio modificatorio del contrato 10929-07 que adicionó por 60 días más el plazo, por un valor de $ 5.726.830 (fl. 109).

• Nº 04590-07 de 5 de julio de 2007 con un plazo de 2 meses y 26 días, por valor de $ 8.208.456 (fls. 360-362).

A folios 111, 112, 244, 245, 258-259, 266-267, 286, 287-289, 304, 309, 341, 363-364, obran las pólizas de seguro de cumplimiento ante entidades estatales.

A folios 312-313, 359, 366 obran las planillas de liquidación de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones del ISS de la actora.

A folio 291 fue incorporado el certificado de disponibilidad presupuestal de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento para la Vigencia Fiscal 2006 por un valor de $ 3.900.000.000 para amparar la contratación asistencial.

El gerente de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento el 1º de febrero de 2006, certificó que no existe el personal de planta suficiente para ejercer las actividades encaminadas a prestar los servicios asistenciales y administrativos de la entidad, por lo que se hace necesaria la vinculación adicional mediante contratos (fl. 292).

Por oficio ESE LCGS LIQ 001525 de 3 de septiembre de 2007, la agente liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En Liquidación le informó a la demandante la terminación unilateral del contrato 04590-07 porque la entidad se encontraba en liquidación y no continuaría desarrollando la prestación de los servicios de salud (fl. 365).

A folio 3 obra la petición elevada por la actora ante la agente liquidadora de la entidad, solicitándole el pago de las prestaciones sociales conforme a la convención colectiva de los trabajadores del ISS.

Mediante el oficio LCGS-LIQ 2237-2007 de 31 de octubre de 2007, la agente liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En Liquidación resolvió la anterior solicitud negándola (fls. 4-7) (acto acusado).

El coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social certificó que dentro del Kardex de la entidad aparece registrada la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, Sintraseguridadsocial, vigente desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 (fl. 113).

De folios 116 a 185 fue incorporada la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial.

De folios 393 a 399 obra el Manual específico de funciones y requisitos para los médicos de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y la lista de los empleados de planta.

A folio 400 obra la lista de las dotaciones entregadas por el ISS a los trabajadores.

De folios 418 a 458 obra la lista del personal que de la Clínica San Pedro Claver pasó a la ESE accionada.

Análisis de la Sala

La actora sostiene que de las pruebas allegadas al proceso puede concluirse que entre ella y la Entidad hubo una vinculación legal y reglamentaria, porque cumplió las mismas funciones que los empleados de planta de la ESE, razón por la cual debe reconocérsele dicho status en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

De la citada norma no puede inferirse que la condición de empleado público se pueda alcanzar por el hecho de desarrollar una actividad, sino que por el contrario, el ordenamiento jurídico estableció expresamente los presupuestos que deben cumplirse para tal efecto.

El empleo público

El artículo 122 de la Constitución preceptúa los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas...”.

El artículo 125 ibídem establece:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal.

Esta Sala, mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, magistrado ponente Tarsicio Cáceres Toro, expediente 4885-2004, sobre el mismo tema dijo:

“De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público”.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre la actora y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, se destacan los Contratos de Prestación de Servicios junto con las modificaciones o adiciones, celebrados desde octubre de 2003 hasta julio de 2007(11).

Convención colectiva de trabajadores del ISS

La actora solicita que se concedan las pretensiones aplicando la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, vigente desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 (fl. 113)(12).

El artículo 3º de la convención dispuso lo siguiente:

“ART. 3º—Beneficiarios de la convención Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (CSC). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria.

Igualmente, serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a: Sintraiss, Asmedas, Andec, ANEC, Asteco, Asocolquifar, Acodin, Asincoltras, Asbas, Asdoas, Aciteq.

Para el caso de los médicos que laboran en el Instituto y que adquirieron la calidad de empleados públicos en razón del Decreto 416 de 1997 serán beneficiarios al tenor del Decreto 604 de 1997.

En el caso del personal de trabajadores oficiales al servicio del instituto representados por Sintraseguridadsocial, la organización gremial que pretenda su representación, deberá acreditar el 75% o más de afiliados dentro del ISS de conformidad con la ley”.

De acuerdo al artículo 3º de dicha convención, para ser beneficiario es necesario ostentar la calidad de trabajador oficial vinculado a la planta de personal del ISS o en el caso de los médicos haber adquirido la calidad de empleado público en virtud del Decreto 416 de 1997, circunstancias en las que no se encuentra la demandante, pues dentro del expediente no existe ningún documento que permita inferir que estuvo vinculada con dicha entidad bajo un régimen distinto al de contratista de prestación de servicios(13).

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(14).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(15):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

La demandante en el recurso de apelación manifestó que no se desempeñó con autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones como médica general porque a pesar de que su vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios, en realidad desempeñó las mismas funciones en iguales condiciones que los empleados de planta.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, se destacan alrededor de 16 contratos de prestación de servicios y sus adiciones o modificaciones, visibles a folios 92-109. 240-243, 249, 253-257, 263-265, 271-274, 276-277, 360-362 del expediente, cuyo objeto contractual es el siguiente:

“Objeto: El contratista se obliga para con la empresa a prestar los servicios ofertados que se concretan en la carta oferta presentada por el contratista, requeridos por la entidad, además de responsabilizarse del inventario que el asigne La empresa para el desarrollo de las actividades contratadas; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que La empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; (...)”.

De las propuestas de prestación de servicios profesionales presentadas por la actora como médico general (fls. 262, 275, 293 y 367) se destacan las siguientes actividades:

“(...).

1. Atención de consulta de urgencias de acuerdo con los procedimientos médicos establecidos.

2. Atención de consulta programada.

3. Atención del paciente hospitalizado.

4. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes.

5. Ejercer su profesión dentro del estado de la técnica reconocida, con moral y ética.

6. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamiento, cuando se lo solicite por escrito.

7. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente.

8. Participar en comités técnicos de calidad.

9. Participar en estudios de caso.

10. Realización de ayudas quirúrgicas.

11. Realización de procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio.

12. Responder interconsultas.

13. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades.

14. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades.

15. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato.

(...)”.

Para desvirtuar lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la actora, como se desprende de los precitados contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, respecto de la subordinación, en losa (sic) testimonios rendidos por Jorge Luís Chero Farias (fls. 214-217), Danys Raquel Mercado Barraza (fls. 230-233) y Liliana María Vega Fragozo (fls. 234-237), médicos de la ESE, son coincidentes en afirmar que la accionante se desempeñó como médico general, atendiendo urgencias, cumplía los turnos y horarios, y atendía a los pacientes establecidos; debiendo comprar una póliza de cumplimiento del contrato, cumplía los protocolos de manejo del servicio en igualdad de condiciones que los demás funcionarios; esto aunado con la circunstancia de que en la entidad existían cargos de planta para médicos generales (fls. 418-458).

En conclusión, durante toda su vinculación como contratista con la entidad, la demandante realizó funciones similares a los demás médicos generales de la entidad, pues el hecho de guardar reserva sobre historias clínicas y asuntos relacionados con su actividad, la aplicación de procedimientos científicos, protocolos y demás, son inherentes a la profesión que ejercen; y el cumplimiento de turnos y horarios evidencian no sólo la relación de coordinación entre las partes, sino una subordinación respecto de la Institución.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr. gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes (testimonios y la planilla de turnos) como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con la demandante contratos de prestación de servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de tres años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del médico general de planta.

Acerca de la vinculación bajo la aparente figura de un contrato de prestación de servicios, esta Sala en sentencia de 22 de julio de 2010, Exp.: 2785-2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en un caso análogo, concluyó lo siguiente:

“2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[3]

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. (...)”(16).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En conclusión, quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

En consecuencia la Sala sintetiza lo expuesto, de la siguiente manera:

1. La actora no ostenta el carácter de empelada pública ni tampoco de trabajadora oficial, porque su vinculación se hizo mediante la figura de contrato de prestación de servicios.

2. No es beneficiaria de la convención colectiva del ISS, razón por la cual no procede ningún reconocimiento prestacional en relación con las normas allí pactadas.

3. El acervo probatorio evidenció que en el sub-lite se configuró un contrato realidad, es decir, que a pesar de la vinculación contractual, las actividades desarrolladas por la actora fueron similares a las de otros médicos generales de la planta de la entidad, bajo continuada subordinación, prestando personalmente el servicio y recibiendo a cambio una remuneración.

4. En esas condiciones, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo que negó el pago de las prestaciones sociales y la condena a la entidad demandada será teniendo en cuenta las prestaciones sociales devengadas por los médicos generales de la planta de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, como se explica a continuación:

La condena en el contrato realidad

La tesis que manejaba esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de noviembre 30 de 2000 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la sentencia de marzo 18 de 1998 del expediente 11722 – 1198 de 1998, de la sección 2ª de esta corporación, con ponencia del doctor Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(17). (Negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución Política que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas(18).

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y sistema integral de salud

Esta sección con el cambio jurisprudencial(19) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Las prestaciones sociales han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc.) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (L. 100/93, art. 20 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (par. primero art. 204).

Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral (...).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación...”(20).

De la prescripción

La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 3074-2005(21), la Sala Plena de la Sección Segunda replanteó este criterio por las razones que a continuación se explican:

“De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. D. 3135/68, art. 41).

En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria (...).

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.

En esas condiciones, la Sala no declarará la prescripción de los derechos laborales de la actora.

Finalmente, en cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, la Sala se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por la actora al suscribir los contratos de prestación de servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.

Respecto al reintegro del valor pagado por concepto de las pólizas de cumplimiento, no hay lugar a conceder esta pretensión, puesto que amparo de cumplimiento del contrato fue adquirido por la actora cuando celebró los contratos de prestación de servicio, a fin de garantizar el cumplimiento del mismo, es decir contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, de manera que esa controversia debe hacerse a través de la acción contractual, porque guarda estrecha relación con los asuntos emanados directamente del contrato estatal.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio LCGS-LIQ-2237-2007 de 31 de octubre de 2007, suscrito por la agente liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En Liquidación, que negó las prestaciones sociales adeudas; condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidadas con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación y teniendo en cuenta el tiempo laborado para efectos de la pensión de jubilación, por último se negaran las demás pretensiones.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Norma Constanza Serrato Jiménez contra la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, En Liquidación.

En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad del Oficio LCGS-LIQ 2237-2007 de 31 de octubre de 2007, suscrito por la agente liquidadora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, El Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDÉNASE a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, El Liquidación a pagar a la demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en contratos de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia.

4. DECLÁRASE que el tiempo laborado por la señora Norma Constanza Serrato Jiménez, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(11) Consejo de Estado, sentencia de 3 de junio de 2010, Exp.: 0851-2009, actor: Nancy Stella Rocha Moreno, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(13) (sic) Consejo de Estado, sentencia de 7 de octubre de 2010, Exp: 0696-2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(14) Consejo de Estado, Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(15) Consejo de Estado, expedientes 0245 y 2161 de 2005, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.

[3] Ibídem.

(16) Consejo de Estado, sentencia de 22 de julio de 2010, Exp. 2785-2008, actor: Esperanza Alarcón Rosas, demandado: ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.

(17) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa.

(18) Consejo De Estado, Sección Segunda, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 19 de febrero de 2009, Exp. 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(19) Sentencia de 19 de febrero de 2009, Exp. 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(20) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander, Ifinorte, M.P. Jaime Moreno García.

(21) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.