Sentencia 2008-00254 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Rad.: 05001-23-31-000-2008-00254-01

Actor: José Vicente Blanco Restrepo

Demandado: Concejo Municipal de la Ceja Del Tambo (Antioquia)

Asunto: Nulidad – Fallo

Bogotá, D.C., marzo veintidós de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado del municipio de La Ceja del Tambo (Antioquia) contra la sentencia del 21 de marzo de 2012 emitida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 13 del 6 de septiembre de 2006, expedido por el Concejo de la referida municipalidad “[p]or medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo 31 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial”.

I. Antecedentes

1. Pretensiones

En la demanda, el actor solicitó lo siguiente(1):

“Que se declare la nulidad del acuerdo 13 de 2006 por medio del cual el Concejo Municipal de La Ceja, Antioquia, expidió…revisó y ajustó el Acuerdo 31 de 2000, plan básico de ordenamiento territorial de dicho Municipio de La Ceja, por haber incurrido en vicios de forma en su formación (sic), por ser violatorio de las normas superiores en que debía fundarse y por haberse proferido con incompetencia en razón del tiempo”.

2. Hechos

Sostuvo que el Concejo Municipal de La Ceja del Tambo expidió el Acuerdo 13 de 2006, por medio del cual se revisó y ajustó el Acuerdo 31 de 2000, que corresponde al Plan Básico de Ordenamiento Territorial.

Indicó que el 9 de febrero de 2006 la División Jurídica de la Corporación Autónoma Regional expidió el auto 112, cuyas motivaciones, entre otras, consistieron:

“5. Que del seguimiento adelantado a los POT de los municipios del área comprendida por el Valle de San Nicolás, se ha establecido:

‘d. Por último se ha evidenciado que algunos municipios han emitido actos administrativos que modifican parcialmente el plan de ordenamiento territorial en aspectos con incidencia ambiental, modificación que debió ser sometida a consideración ante la Corporación para efectos de evaluación, aval y concertación, de lo contrario se podría pregonar un vicio en el acto expedido por el ente territorial, razón por la cual, se hace indispensable exigir a los municipios ago[t]ar la fase de dicha concertación con la autoridad ambiental cuando se pretende [establecer] dichas modificaciones; por el momento, se procederá a evaluar aquellas determinaciones que impliquen una modificación al POT en lo ambiental, a fin de valor si su incidencia es positiva en cuanto a las exigencias ambientales.’

(…).

Que en mérito de lo expuesto se

DISPONE

ART. 1º—REQUERIR al Municipio de la (sic) Ceja…para que acate las siguientes exigencias relacionadas con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio.

2. Presentar a consideración previa de la autoridad ambiental cualquier modificación al PBOT en aquellos aspectos ambientales”.

Agregó que la mencionada exigencia se encuentra conforme con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, que establece que antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del concejo distrital o municipal, se surtan los procedimientos de concertación con las diferentes autoridades, en especial con la Corporación Autónoma Regional competente para la aprobación de asuntos exclusivamente ambientales.

Adujo que a pesar de tal requisito el proyecto de modificación del Plan Básico de Ordenamiento territorial fue puesto a consideración del Concejo Municipal por parte de la administración municipal en el mes de julio de 2006, sin antes haberse surtido la etapa de concertación con la Corporación Autónoma Regional Rionegro – Nare.

Añadió que el 15 de junio de 2006 el alcalde municipal entregó a la mencionada corporación el documento denominado “Proyecto de Acuerdo 6 de 2006, por medio del cual se modifica el Acuerdo 31 del 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial”.

Afirmó que la corporación inició el proceso de evaluación de conformidad con el procedimiento y requisitos establecidos en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 4002 de 2004, para lo cual expidió el informe técnico 131-1303 del 22 de agosto de 2016 y a su vez, requirió información adicional.

Aseveró que el 4 de septiembre de 2006 en la sede de la Regional Valles de San Nicolás de Rionegro se efectuó la reunión de concertación en los aspectos ambientales de la modificación al aludido plan, lo cual dio como resultado el Protocolo de Concertación de Modificación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de La Ceja.

Manifestó que dos días después de haberse logrado la concertación, el concejo expidió el Acuerdo 13 de 2006, el cual no se limitó a revisar y hacer los respectivos ajustes al Acuerdo 31 de 2000, sino que lo modificó en su totalidad, al punto de que en su artículo 340 dispuso:

“…Vigencia de este acuerdo. Este acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias; en especial, el Acuerdo 31 de 2000”.

Precisó que con la Resolución 112 4966 del 14 de septiembre de 2006 se resolvió:

“ART. 1º—Declarar concertado las modificaciones al Acuerdo 31 del 2000, Plan Básico de Ordenamiento territorial, presentadas a consideración de Cornare por el municipio de La Ceja, por intermedio del doctor Jumberto Bedoya Bernal, quien actúa en calidad de representante legal del municipio de La Ceja del Tambo…obrando como Alcalde Municipal.

ART. 2º—El municipio de La Ceja deberá acoger y cumplir todos los aspectos y compromisos contenidos en el Protocolo de Concertación de las Modificaciones al Plan Básico de Ordenamiento territorial que hace parte integral de la concertación.

…”.

Dentro de las motivaciones de este último acto se extrae lo siguiente:

“6. Que una vez acordado entre el municipio de La Ceja y Cornare las actividades y obligaciones establecidas en el protocolo de concertación firmado el día 4 de septiembre del 2006, y acogidas en su totalidad las demás modificaciones al Plan Básico de Ordenamiento Territorial, Cornare conjuntamente con el municipio de La Ceja procederá a declarar concertado las modificaciones al Acuerdo 31 de 2000, de acuerdo a lo establecido en la Ley 507 de 1999 y vigilará su cumplimiento para la vigencia establecida por la Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios”.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante afirmó que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 11, 12, 24, 25 y 28 de la Ley 388 de 1993, así como, los artículos 5º y 7º del Decreto 4002 de 2004.

Sostuvo que la causal que se configuró con el acuerdo demandado consistió en la “expedición irregular del acto”, por cuanto fue proferido con violación de los procedimientos y trámites previstos en la ley.

Alegó que el artículo 29 superior establece la garantía del debido proceso tanto a nivel administrativo como judicial, de manera, que con el acto administrativo acusado se vulnera en tanto no se expidió con fundamento en el procedimiento previsto en la ley.

Arguyó que en virtud de lo consagrado con los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1993 y el artículo 7º del Decreto 4002 de 2004, antes de presentar un proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal, el alcalde debe agotar el procedimiento de concertación interinstitucional.

Resaltó que para la presentación del proyecto se fijó un término de 30 días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación, lo cual implica que ello es posterior a la aprobación por parte de dicho organismo y a la respectiva aprobación de las autoridades ambientales, lo cual no se cumplió en el presente asunto.

Precisó que con el acto administrativo demandado se incurre en vicios de fondo, puesto que el Acuerdo 13 de 2006 no se limitó a revisar y ajustar el Acuerdo 31 de 2000, sino que lo derogó en su totalidad, por lo que, con ello, también se configuró una falta de competencia por razón del tiempo, toda vez que la reforma del POT se efectuó antes de su vencimiento.

Esgrimió que, por causa de lo anterior, deben entenderse vulnerados los artículos 28 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con los artículos 11 y 12 ibidem, y el artículo 5º del Decreto 4402 de 2004, que reglamentan las oportunidades dentro de las cuales puede modificarse en su totalidad un Plan de Ordenamiento Territorial.

Recalcó que el Concejo Municipal no podía modificar en su totalidad el Plan de Ordenamiento Territorial que había sido adoptado mediante el Acuerdo 31 de 2000, pues el componente estructural de largo plazo todavía se encontraba vigente, en tanto que la duración mínima era de 3 periodos constitucionales de alcaldes.

Hizo referencia a que el precitado acto fue expedido el 6 de diciembre de 2000, motivo por el cual no alcanzó a cubrir un periodo constitucional del alcalde que lo sancionó, toda vez que el primer periodo constitucional de vigencia comenzó el 1º de enero de 2001 y tuvo la siguiente evolución:

“1. El primer periodo constitucional comenzó el 1º de enero de 2001 y terminó el 31 de diciembre de 2003.

2. El segundo periodo constitucional comenzó el 1º de enero de 2004 y terminó el 31 de diciembre de 2007.

3. El tercer periodo constitucional comenzó el 1º de enero de 2008 y terminará el 31 de diciembre de 2011”.

Concluyó que solo a partir del 1º de enero de 2012 podía realizarse una reforma del componente estructura de largo plazo y en cuanto a los elementos de mediano plazo, su contenido podía ser revisado a los dos periodos constitucionales, que para el caso terminó el 31 de diciembre de 2007, de manera que, solo a partir del 1º de enero de 2008 era posible entrar a hacer una revisión de estos últimos. Precisó que los elementos a corto plazo podían ser revisados al inicio de cada periodo constitucional.

Consideró que el pluricitado concejo municipal carecía de facultades para efectuar una revisión de los componentes de mediano y largo plazo, puesto que todavía no había transcurrido el tiempo mínimo previsto en el artículo 28 de la Ley 388 de 1997.

4. Contestación de la demanda.

A través de apoderado el municipio de La Ceja del Tambo, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos(2):

Sostuvo que no es cierto que el Acuerdo 13 de 2006 haya derogado el Acuerdo 31 de 2000, pues para ello solo basta un análisis comparativo para establecer que con el primero se pretendió corregir, enmendar o reparar el PBOT del año 2000.

Indicó que lo anterior se realizó con la finalidad de que se cumplieran con las exigencias de desarrollo y crecimiento fijadas como metas para el municipio de La Ceja del Tambo, de conformidad con los propósitos trazados y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del sector.

Agregó que las modificaciones o correcciones introducidas en el Acuerdo 13 de 2006 se relacionan con aquellas normas donde se observaron errores protuberantes que hacían inviable e imposible la concreción de los objetivos y estrategias señalados en el Acuerdo 31 de 2000.

Adujo que no realizó ninguna modificación o derogación de los contenidos estructurales del citado acto, pues sus contenidos siguieron sustancialmente intactos, al punto de que son exactamente iguales.

Añadió que las autoridades municipales están facultadas para revisar y ajustar el aludido plan cuando se requiera mejorar o corregir las anomalías e irregularidades identificadas en el plan vigente, y que constituyan una limitación grave e impidan la consecución de los objetivos trazados a largo y mediano plazo.

Afirmó que el Acuerdo 31 de 2000 fue creado bajo una única visión subregional construida por cada municipio desde sus potencialidades y no desde todos los elementos de la misma, lo cual generó múltiples confusiones y contradicciones, pese a que su finalidad era la de desarrollar los objetivos, políticas y estrategias de manera inapropiada y sin relación evidente.

Aseveró que, si bien el Acuerdo 13 fue aprobado el 6 de septiembre de 2006, la construcción del respectivo proyecto inició mucho tiempo antes, desde el año 2004, por iniciativa del alcalde municipal, de conformidad con las exigencias de la norma y con ocasión de las inconsistencias que se encontraron en el primer plan.

Señaló que la revisión del Acuerdo 31 de 2000 se ajustó a derecho, por cuanto la norma exige que la revisión se emprenda al comienzo del periodo constitucional, mas no exige su aprobación dentro de esos mismos términos.

5. Sentencia de primera instancia.

La Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia del 21 de marzo de 2012, resolvió lo siguiente(3):

“1. DECLÁRESE (sic) la nulidad del Acuerdo 13 del seis (6) de septiembre de dos mil seis (2006), expedido por el Concejo Municipal de La Ceja del Tambo, ‘Por medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo 31 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial’.

…”.

Las razones que tuvo en cuenta el a quo para proceder en el sentido indicado se resumen a continuación:

Hizo referencia a las generalidades del Plan de Ordenamiento Territorial, su concepto y elementos, así como el procedimiento para la revisión y ajuste de estos, de lo cual destacó que de conformidad con la Ley 388 de 1997 es posible establecer la importancia de sus contenidos a largo, mediano y corto plazo.

Indicó que el legislador también entendió que tales contenidos no pueden ser inmutables en el tiempo, pues las necesidades del ente territorial, en particular y, de la ciudadanía, en general, pueden variar debido a las épocas y a las nuevas exigencias del modelo territorial que se pretende adoptar.

Agregó que por ello se estableció la posibilidad de revisión de los Planes de Ordenamiento Territorial en todos sus aspectos, pero bajo unos requisitos de orden temporal, fáctico y jurídico que se deben aplicar según el contenido que se pretenda revisar y reajustar.

Adujo que el Decreto 4002 de 2004, reglamentario de la precitada ley, fue concordante en establecer los objetivos y las causas que deben llevar a revisar el plan, bajo el principio de continuidad de estos.

Añadió que con el mencionado decreto también se indicó de forma clara que para la revisión del POT se debe agotar la concertación interinstitucional con la autoridad ambiental y la consideración positiva del Consejo Territorial de Planeación antes de presentar el proyecto de revisión ante el respectivo concejo municipal (arts. 5º y 7º).

Afirmó que de conformidad con el material probatorio aportado al plenario(4) se pudo establecer que el 6 de marzo de 2006 el secretario de Planeación del Municipio de La Ceja del Tambo radicó ante el subdirector general de Planeación de la Corporación Autónoma Regional de Rionegro – Nare, la revisión completa del Plan de Ordenamiento Territorial.

Aseveró que mediante oficio radicado el 15 de junio de 2006 nuevamente la Secretaría de Planeación Municipal presentó ante la autoridad ambiental el proyecto de revisión del POT(5).

Manifestó que como respuesta a dicho proyecto Cornare mediante el informe técnico de Permisos y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales le presentó una serie de recomendaciones al citado municipio con el fin de agilizar el trámite de concertación (comunicado 131-1303 del 22 de agosto de 2006).

Señaló que en reunión de trabajo del 23 de agosto de 2006, donde participaron el subdirector General de Planeación de Cornare y la coordinadora Técnica Regional Valles de San Nicolás, se acordaron unos compromisos en cabeza de la administración municipal para que se allegara una documentación requerida por la autoridad ambiental.

Sostuvo que el referido subdirector de planeación mediante oficio del 30 de agosto de 2006 dio cumplimiento a lo solicitado por la autoridad ambiental y el 4 de diciembre de la misma anualidad se signó el protocolo de concertación, con el cual se declararon concertadas las modificaciones al Plan Básico de Ordenamiento Territorial Municipal, sin embargo, indicó que también se había dejado constancia de unas observaciones y compromisos, las cuales transcribió.

Alegó que mediante Resolución 112 4966 del 14 de septiembre de 2006 Cornare declaró concertadas las modificaciones al Acuerdo 31 de 2000 “…siendo que para esta fecha se dio por concluido efectivamente el procedimiento de concertación interinstitucional con la autoridad ambiental”.

Resaltó que el Acuerdo 13 de 2006 fue expedido el 6 de septiembre de 2006, esto es, con anterioridad a la resolución que finalizó el proceso de concertación interinstitucional. Afirmó que, tan es así, que el Acuerdo 6 de 2006 que corresponde a la revisión del Plan Básico de Ordenamiento Territorial municipal fue radicado en el cabildo municipal desde el 19 de marzo de 2006, es decir, casi 6 meses antes de que se agotara la etapa previa de concertación interinstitucional con la autoridad ambiental.

Precisó que, lo anterior, contravenía lo estipulado en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997, así como, el artículo 7º del Decreto 4002 de 2004, en lo que se refiere al procedimiento de revisión del Plan de Ordenamiento Territorial, puesto que se encontró demostrado que la modificación del POT de dicha municipalidad fue puesto a consideración del Concejo sin que el mismo hubiese sido concertado previamente.

Esgrimió que no solo no se cumplió con dicho requisito sino que la misma aprobación del proyecto de acuerdo se dio con anterioridad a la expedición del acto administrativo que finalizaba el proceso de concertación.

Recalcó que eran claros los vicios de procedimiento en los que incurrió la administración municipal al momento de expedir el POT, los cuales tenían la entidad suficiente de viciar de nulidad el acto administrativo demandado.

Consideró que el acuerdo acusado no solo había modificado los contenidos de mediano y corto plazo del aludido POT sino que también hizo una reforma al contenido estructural del Plan, en tanto que en su artículo 340 derogó de forma expresa el Acuerdo 31 de 2000.

Sustentó que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 388 de 1997, las reformas al contenido estructural de los Planes de Ordenamiento Territorial solo se pueden presentar una vez se agote su vigencia, la cual corresponde a 3 periodos constitucionales de alcalde municipal.

Indicó que para el caso en particular esos periodos no habían transcurrido, de manera que, la administración municipal carecía de competencia funcional para la revisión total del POT en el momento en el que fue puesto a consideración del Concejo Municipal.

6. Apelación.

6.1 Municipio de La Ceja del Tambo (Antioquia).

Por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó bajo los siguientes argumentos(6):

Sostuvo que no puede someterse a ninguna duda que la concertación con la autoridad ambiental es una formalidad sustancial, merced a la altísima connotación constitucional del bien cuya protección se encamina la norma, como lo es el medio ambiente, por lo que la falta de dicho presupuesto afecta la validez del acuerdo.

Advirtió que cuestión diferente es el momento en el cual se realiza la consulta, pues si el texto del acuerdo y el criterio de la CAR son plenamente concordantes, pregunta: ¿se justifica invalidar el primero por el sólo hecho de que la expresión de conformidad de la autoridad ambiental no fue previa sino concomitante o aún posterior?

Señaló que si se tratara de otro requisito, como lo es, el de la participación de la comunidad, está bien considerar que el momento tiene relevancia constitucional porque se habría privado a la colectividad de participar en una de las fases de formación de la decisión.

Precisó que con la sentencia apelada se le atribuyó una “consecuencia demasiado severa” al anularse la reforma del POT debido al incumplimiento de una forma que tiene característica de “no sustancial”, en la media en que la autoridad ambiental se pronunció y que expresó su conformidad con las normas del acuerdo, así fuera posterior y no previo a la tramitación de este, por lo que, a su juicio, se produce una “purga de la ilicitud”.

Agregó que si bien la norma impone un pronunciamiento previo de la autoridad ambiental, debe entenderse que se ha “convalidado” el acto administrativo, toda vez que “…el requisito que ha debido cumplirse con anterioridad se satisfizo de manera posterior sin que este desplazamiento en el tiempo tenga efecto o consecuencia alguna para ninguna persona”.

7. Actuación procesal en esta instancia.

Por medio de auto del 10 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de La Ceja del Tambo(7).

A través de proveído del 29 de junio de 2012 se admitió el precitado recurso de apelación(8).

Por medio de auto del 11 de diciembre de 2014 se ordenó correr traslado a las partes y al Procurador Delegado por el término de 10 días para que presenten sus alegatos de conclusión(9).

8. Alegatos de conclusión.

Las partes no alegaron de conclusión.

9. Concepto del Ministerio Público.

El procurador delegado para la conciliación administrativa rindió concepto en los siguientes términos(10):

Sostuvo que la convalidación de los actos administrativos no opera de manera automática, pues está sujeta al cumplimiento de unas condiciones y requisitos para su operatividad.

Precisó que la modificación y revisión del POT está sometida al cumplimiento de unos requisitos previos, mas no posteriores a la presentación del proyecto de Acuerdo Municipal de Plan de Ordenamiento Territorial ante el Concejo Municipal, entre los que se encuentra la etapa de concertación ante la Corporación Autónoma o autoridad ambiental correspondiente.

Adujo que dicha exigencia no es caprichosa, sino que responde a la necesidad de que en la elaboración, modificación o revisión del POT, las respectivas autoridades ambientales o las Corporación Autónomas Regionales tengan una participación amplia en el proceso de planificación y elaboración del mismo.

Indicó que la finalidad de tal requisito obedece a que el componente ambiental, que desempeña un papel fundamental en la ordenación básica del territorio, sea tenido en cuenta para la adopción de los planes, estrategias, metas y programas sobre el desarrollo físico y los usos del suelo de un determinado municipio.

Concluyó que la sentencia apelada debía ser confirmada, toda vez que ese requisito previo de concertación se justificaba en la defensa de postulados constitucionales en materia ambiental que integran la llamada Constitución Ecológica (arts. 2º, 8º, 49, 58, 67, 79, 80 y 95, num. 8º C.P.), en consonancia con lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 388 de 1997.

Manifestó que el aludido presupuesto es anterior a la consideración y posterior aprobación del acuerdo municipal con el fin de que el concejo, en uso de su potestad normativa, pueda introducir las modificaciones que considere oportunas al proyecto de Acuerdo de Plan de Ordenamiento Territorial, dentro del proceso deliberativo y democrático al interior del cabildo municipal.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de La Ceja del Tambo contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver si la sentencia apelada debe ser revocada, al haber operado la convalidación del acto administrativo, según la cual, a pesar de que fue expedido con violación del procedimiento establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 y del artículo 7º del Decreto 4002 de 2004, tal exigencia se satisfizo con posterioridad.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

La parte demandante considera que con el acto administrativo acusado, que corresponde al Acuerdo 13 del 6 de septiembre de 2006, expedido por el Concejo Municipal de La Ceja del Tambo, por el cual se revisó y ajustó el Acuerdo 31 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial, se infringieron las normas en las que debería fundarse, al no agotarse de forma previa el procedimiento de concertación interinstitucional ante la autoridad ambiental y además, por incurrir en una falta de competencia, al derogar el acuerdo anterior, sin contar con la facultad temporal para ello.

Con su contestación, el municipio de La Ceja del Tambo se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no había derogado el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, pues solo se limitó a revisarlo y ajustarlo para la concreción de los objetivos y metas fijadas para dicho ente territorial. Precisó que, si bien el acto demandado fue aprobado el 6 de septiembre de 2006 y con posterioridad se concertó con la autoridad ambiental, su construcción comenzó con mucha antelación, de manera que la revisión del Acuerdo 31 de 2000 se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a los términos y su contenido.

Por su parte, el a quo declaró la nulidad del Acuerdo 13 del 6 de septiembre de 2006, por medio del cual se revisó y ajustó el Acuerdo 31 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial, expedido por el Concejo Municipal de La Ceja del Tambo, al encontrar probada la violación del artículo 29 superior, así como de los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y, 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.

Para resolver el problema jurídico planteado, se encuentra que el municipio demandado con su apelación señaló que con la sentencia de primera instancia se atribuye una “consecuencia demasiado severa” al anularse el acto acusado debido al incumplimiento de una forma que tiene característica de “no sustancial”, puesto que si bien la norma impone un pronunciamiento previo de la autoridad ambiental, debe entenderse que este se convalidó al satisfacerse de manera posterior.

Así las cosas, se observa que la Ley 388 del 18 de julio de 1997, por el cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, consagró:

“ART. 9º—Plan de ordenamiento territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán:

a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;

b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes;

c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.

(…).

ART. 24.—Instancias de concertación y consulta. El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de ordenamiento territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno.

En todo caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. El proyecto de plan se someterá a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993 y en especial por su artículo 66, para lo cual dispondrá de treinta (30) días; sólo podrá ser objetado por razones técnicas y fundadas en los estudios previos. Esta decisión será, en todo caso, apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente.

2. Durante el mismo término previsto en el numeral anterior se surtirá la instancia de concertación con la Junta Metropolitana para el caso de planes de ordenamiento de municipios que formen parte de áreas metropolitanas, instancia que vigilará su armonía con los planes y directrices metropolitanas, en asuntos de su competencia.

3. Una vez revisado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales y metropolitanas, en los asuntos de su competencia, se someterá a consideración del Consejo Territorial de Planeación, instancia que deberá rendir concepto y formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

4. Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital solicitará opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizará convocatorias públicas para la discusión del plan…

PAR.—La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación.

ART. 25.—Aprobación de los planes de ordenamiento. El proyecto de plan de ordenamiento territorial, como documento consolidado después de surtir la etapa de la participación democrática y de la concertación interinstitucional de que trata el artículo precedente, será presentado por el alcalde a consideración del concejo municipal o distrital, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación. En el evento de que el concejo estuviere en receso, el alcalde deberá convocarlo a sesiones extraordinarias. Toda modificación propuesta por el concejo deberá contar con la aceptación de la administración”. (negrillas fuera del texto)

Por su parte, el Decreto 4002 de 2004, por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997, estableció:

“ART. 7º—Procedimiento para aprobar y adoptar las revisiones. Todo proyecto de revisión y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos se someterá a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.

Ante la declaratoria de desastre o calamidad pública, los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana del proyecto de revisión podrán ser adelantados paralelamente ante las instancias y autoridades competentes”. (negrillas fuera del texto).

De las normas transcritas, es claro que el procedimiento para la revisión y ajuste de los planes de ordenamiento territorial requiere de unas instancias que deben surtirse, como lo son la participación democrática y la concertación interinstitucional, pues con ello se materializa la finalidad del mismo, que no es otro que servir de instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal.

Como el objeto de la controversia planteada en segunda instancia radica en la aludida concertación, debe indicarse que de conformidad con el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 388 de 1997, previo a la presentación del proyecto de Acuerdo Municipal de Plan de ordenamiento territorial ante el Concejo Municipal, para su correspondiente discusión, este debe someterse a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia, para lo cual dispondrá de 30 días, ello en razón de la incidencia ambiental de dicho plan.

Tal como lo advirtió el a quo, dicha exigencia no se cumplió de forma previa, puesto que el acuerdo acusado se expidió el 6 de septiembre de 2006(11), mientras que el acto administrativo que declaró concertado las modificaciones al Acuerdo 31 de 2000, esto es, la Resolución 112 4966, se emitió con posterioridad el 14 de septiembre de 2006(12).

A juicio del apelante, con el pronunciamiento favorable posterior de la autoridad ambiental se saneó la ilegalidad del acto acusado que fue expedido con desconocimiento del procedimiento previsto en los precitados artículos, puesto que tal exigencia se satisfizo finalmente y sin que dicho “…desplazamiento en el tiempo tenga efecto o consecuencia alguna para ninguna persona”.

Asimismo, afirma el recurrente que si bien la concertación constituye una “formalidad sustancial”, cuya falencia afecta la validez del acto, al ser convalidada con el pronunciamiento posterior, adquiere esta la característica de “no sustancial”, por lo que, a su juicio, se produce una “purga de la ilicitud”.

Al respecto, debe precisarse que la convalidación de los actos administrativos implica el saneamiento del vicio que puede llegar a afectar un acto administrativo. En relación con la teoría de la convalidación de los actos administrativos, en especial, de la llamada “purga de ilegalidad”, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado:

“Sobre el tema, la Sala recuerda que la “purga de ilegalidad” es el fenómeno jurídico según el cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal, si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria.

La jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de mayo de 1933, ‘considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de proferirse el fallo por el juez administrativo, por derogatoria, subrogación, o por haber sido declarado inexequible o nula, o porque haya recibido sustento legal con posterioridad a su expedición’(13).

De acuerdo con la doctrina la ‘purga de ilegalidad’ consiste ‘en la desaparición del vicio de nulidad que estuviere afectado a un determinado acto administrativo, por efecto directo de modificaciones en las normas que le sirven de fundamento o en el ordenamiento jurídico que le es aplicable, o por disposición expresa del legislador o del constituyente, este último evento ‘corresponde a la convalidación del acto administrativo’(14).

Así pues, se tiene que dicho fenómeno hace parte de la llamada teoría de la convalidación de los actos administrativos a través de la cual se otorga efectos hacía atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen(15). 

Ahora bien, respecto de su aplicación y se declaratoria en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala recuerda que en sentencia de 19 de diciembre de 2005(16), con ponencia del Consejero de Estado doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se consideró que ‘conforme a los principios que gobiernan la materia objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se considera de recibo la aplicación de la llamada ‘purga de ilegalidad’ por cuanto los actos administrativos acusados se juzgan a la luz de la normativa vigente al momento de su expedición, lo cual implica que el aludido fenómeno no proceda frente a la actividad de control que a esta jurisdicción incumbe’ (negrillas fuera de texto).

No obstante lo anterior y en el evento de que en gracia de discusión se llegare a aceptar la aplicación de la citada figura jurídica, la Sala pone de presente que no todos los vicios del acto administrativo pueden llegar a ser susceptibles de convalidación, tal es el caso de la carencia absoluta de competencia respecto de la expedición del acto, ello teniendo en cuenta que por su naturaleza tal vicio escapa a la posibilidad de ser saneado”.(17) (resaltado fuera de texto)

Asimismo, se encuentra que esta corporación ha considerado:

“La purga de ilegalidad consiste, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia (sent. mayo 29/33), en considerar no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de proferirse el fallo por el juez contencioso administrativo, por derogatoria, subrogación o por haber sido declarada inexequible o nula, pero también porque haya recibido sustento legal posterior a su expedición. Este fenómeno forma parte de uno más amplio, que es el de la convalidación de los actos administrativos, sobre el cual ha expresado la Sección Primera en sentencia de 15 de mayo de 1973, anales, tomo LXX, pág. 239, de la que fue ponente el consejero Carlos Galindo Pinilla, lo siguiente:

Convalidar es remediar o curar de un vicio el acto originalmente inválido y, como tal, es una institución común a todas las ramas del derecho, pero que en el público adquiere connotaciones específicas. En esta esfera la convalidación se justifica fundamentalmente por las razones de seguridad y estabilidad que supone la satisfacción de las necesidades públicas.

‘No se propone la Sala elaborar en esta ocasión una teoría sobre la convalidación en el derecho público, pero sí, al menos, esbozar sus características más destacadas.

La convalidación de un acto administrativo puede provenir del particular afectado porque éste consienta expresamente el acto o porque no haga uso dentro de los términos legales del recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, o porque deja transcurrir el término de caducidad sin formular la pretensión en acción contencioso administrativa, pero también puede emanar de la propia administración, cuando ésta, conociendo el vicio, declara válido el acto o remedia la omisión en que pudo incurrir mediante un acto de confirmación, para evitar un pronunciamiento de anulación por vía jurisdiccional.

‘De toda formas, cualquiera que sea el agente o el medio de convalidación, ésta tiene un efecto hacia atrás, en cuanto 'atribuye validez a la disposición desde su origen, 'extunc' (Guido Zanobini, curso de Derecho Administrativo, Vol. I, parte general, —Ediciones Araú— B. A., 1954, pág. 420).

‘Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque su contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes. 'Dada su naturaleza este vicio no puede subsanarse, pues el acto de convalidación, por tener también contenido ilícito, sería así mismo nulo'. (Sayagués Lasso. Tratado de Derecho Administrativo. T. I. Nº 334, Montevideo, 1953). Tampoco podría ser convalidado el acto desviado, es decir el que se dictó con una finalidad contraria a los fines de la ley, ni el que carezca de motivos que lo justifiquen (Sayagués Lasso ibídem).

‘Es natural que las limitaciones de la potestad convalidatoria enunciadas a título de ejemplo, operan a nivel de los órganos administrativos de ejecución pero no condicionan ni constriñen a los órganos investidos de competencia para dictar las normas legales y generales de cuya violación deriva el vicio del acto. La razón es clara, porque el poder normativo supone la facultad de apreciar razones supremas de conveniencia pública, que constituyen el 'juicio político' sobre el cual se sustenta la normatividad que se dicta.

…”(18) (negrillas fuera de texto original)

De manera que, con la convalidación se pretende sanear, depurar, corregir un acto que tiene vocación de anulabilidad, por lo que no debe tratarse de una irregularidad de tal gravedad que afecte ni los elementos de la esencia ni los requisitos de validez del acto administrativo, como sí lo podrá constituir un cambio en sentido positivo por disposición expresa del legislador.

En tal sentido, podría considerarse que la convalidación es una excepción a la posibilidad de que el acto sea declarado nulo, es un mecanismo jurídico con el que se sanean los vicios que puedan recaer sobre el mismo.

La convalidación del acto administrativo puede ocurrir por un cambio en sentido positivo de la legalidad sobreviniente, mas no podrían sanearse a través de dicha vía, la carencia absoluta de competencia o el acto ilegal que no se ajusta a las normas jurídicas vigentes, tal como ocurre en este asunto.

En el presente caso, se trata del cumplimiento de una formalidad sustancial exigida para la producción del mismo, es decir, una observancia de las formalidades, la cual implica el sometimiento al ordenamiento jurídico por parte de la administración, por lo que, su ausencia afecta la validez del acto acusado.

Así las cosas, no encuentra asidero el argumento del apelante en tratar de eludir el vicio advertido por el a quo bajo la ocurrencia de la convalidación planteada, en la medida de que se trató del incumplimiento de un requisito previo para la conformación del acto administrativo demandado.

Y es que, debido a su finalidad, precisamente en la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial intervienen diversas voluntades, a saber, al alcalde municipal corresponde su iniciativa(19), asimismo, participan la ciudadanía y las organizaciones civiles(20), las corporaciones autónomas regionales competentes para la concertación interinstitucional(21) y, finalmente, es el Concejo Municipal el que lo aprueba mediante acuerdo(22).

Al respecto, se precisa que una de las funciones que la ley le atribuye a las corporaciones autónomas regionales es la de participar con los demás organismos y entes competentes en el ámbito de su jurisdicción, en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten(23).

Ello es así, puesto que la norma prevé la sucesión de unas actuaciones que deben cumplirse, como lo son la concertación, la consulta y la aprobación, en el que intervienen o confluyen voluntades no solo políticas y ciudadanas, sino administrativas y ambientales, en razón del componente ambiental que se desarrolla a través del referido instrumento, en atención a que comprende el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

Por tanto, no se trata de un presupuesto “no sustancial” como lo pretende hacer valer el apelante, sino que, efectivamente, es un requisito previsto en la norma para la formación del mismo, como una exigencia fundamental que permite cumplir con la finalidad del instrumento (L. 388/97, arts. 5º y 9º), la cual no puede ser convalidada ni siquiera con la actuación posterior que así lo pretenda sanear.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que declaró la nulidad del Acuerdo 13 del 6 de septiembre de 2006, expedido por el Concejo Municipal de La Ceja del Tambo “Por medio del cual se revisa y ajusta el Acuerdo 31 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial”, por el desconocimiento del procedimiento establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 y del artículo 7º del Decreto 4002 de 2004.

Finalmente, a folio 488 del cuaderno principal reposa el poder conferido por quien ostentaba la calidad de alcalde del municipio de La Ceja del Tambo, al señor Darío Nicolás Álvarez Rendón, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia les será reconocida personería para actuar en el proceso.

De igual manera, a folio 26 del cuaderno de apelación obra poder conferido por el alcalde del municipio de La Ceja del Tambo a los señores Julio César Pérez Bermúdez y Francisco Restrepo Morales, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia les será reconocida personería para actuar en el proceso, por lo que con este, al ser posterior, se entenderá revocado el anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso.

Asimismo, se le aceptará la renuncia Julio César Pérez Bermúdez, conforme al escrito visible a folio 31 del mismo cuaderno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 21 de marzo de 2012, emitida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas.

2. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado del municipio de La Ceja del Tambo al señor Darío Nicolás Álvarez Rendón, en los términos del poder que obra a folio 488 del cuaderno de principal. Asimismo, se reconoce personería para actuar a los señores Julio César Pérez Bermúdez y Francisco Restrepo Morales, conforme al poder visible a folio 26 del cuaderno de apelación y, en tal sentido, se entiende revocado el anterior mandato. A su vez, se acepta la renuncia Julio César Pérez Bermúdez como apoderado del referido ente territorial, conforme al escrito visible a folio 31 del mismo cuaderno.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclaración de voto—Carlos Enrique Moreno RubioAlberto Yepes Barreiro.

1 Folios 1 a 17 del cuaderno principal.

2 Folios 380 a 390 cuaderno principal.

3 Folios 465 a 479.

4 Folio 315.

5 Folio 316.

6 Folios 482 a 485.

7 Folio 489 cuaderno principal.

8 Folio 4 cuaderno 2.

9 Folio 7 cuaderno 2.

10 Folios 10 a 13 ibídem.

11 Folios 26 a 178 de cuaderno principal.

12 Folios 2 y 3, cuaderno anexo.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de agosto de 1991. Rad. 0795.

14 Berrocal Guerrero. Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones El Profesional. Sexta Edición. Bogotá. 2014, pág. 566.

15 “Ver entre otras la siguiente decisión: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de abril de 1999. Rad. S-650, M.P. Amado Gutiérrez Velásquez”.

16 “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 19 de diciembre de 2005. Rad.: 2001- 00342, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 1º de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Rad. 13001-23-31-000-2012-00192-02. Actor: Carlos Andrés Miranda Flórez. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Jacobo Pérez Escobar. Bogotá, D.E., dos (2) de abril (4) de mil novecientos ochenta y dos (1982). Actor: Jaime Calderón Gámez.

19 Artículo 24 de la Ley 388 de 1997.

20 Artículo 33 de la Ley 136 de 1994 y artículo 22 de la Ley 388 de 1997.

21 Artículo 31 de la Ley 99 de 1993.

22 Artículo 25 de la Ley 388 de 1997.

23 Numeral 5º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993.