Sentencia 2008-00254 de marzo 31 de 2008 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 110011102000200800254 01,

mar. 31/2008

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Aprobado según acta de Sala Nº 35 de la fecha.

I. Objeto del pronunciamiento

Negada la ponencia presentada por la magistrada Martha Patricia Zea Ramos, decide la Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 7 de febrero de 2008, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso, promovida por el doctor Jaime Enrique Granados Peña, en nombre y representación de Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munarriz Salcedo y Ernesto Gómez Guarín, contra la Procuraduría General de la Nación.

II. Hechos y antecedentes procesales

El doctor Jaime Enrique Granados Peña, actuando como apoderado de Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munarriz Salcedo y Ernesto Gómez Guarín, promovió acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, para que se ampare el derecho fundamental del debido proceso, garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política, el que consideró “gravemente vulnerado” con el fallo de segunda instancia, proferido por el señor procurador general el día 3 de diciembre de 2007 en el proceso radicado con el número 002-127031, que se le siguió a sus mandatarios.

Hechos: se relataron de la siguiente manera en la sentencia impugnada:

“El doctor Jaime Enrique Granados Peña, en nombre y representación de los señores Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munarriz Salcedo y Ernesto Gómez Guarín, formula acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación señalando que ese organismo de control, en el proceso disciplinario seguido contra los precitados bajo el Nº 002-127031-05, cometió gravísimas violaciones al debido proceso, tanto por vicios procedimentales como por defectos fácticos; pues, los sancionó con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 18 años, pena desproporcionada y absurda que en la práctica los priva de por vida de toda posibilidad de ejercer funciones públicas (perjuicio irremediable), por hechos prescritos y que al momento de su presunta comisión no constituían falta disciplinaria al tenor de lo previsto en la Ley 200 de 1995 (L. 734/2002, art. 48-1), cuando la verdad es que los tres son totalmente ajenos a lo que se les endilga, desconociendo además que otras autoridades, como la contraloría y la fiscalía, reconocieron, frente a esos mismos hechos, una ausencia absoluta de responsabilidad de sus representados” (1) .

Pretensiones del accionante: Se formularon así en el escrito con el cual se promovió la acción:

“(...) que se tutele el derecho fundamentales (sic) al debido proceso, dejando sin efectos la decisión del 3 de diciembre de 2007 del Procurador General de la Nación y que, por lo tanto, se declaren no responsables disciplinariamente a los señores Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munarriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza” (2) .

Estas pretensiones del accionante fueron modificadas al momento de interponer la impugnación, así:

“...solicito que se revoque el fallo proferido por la Procuraduría General de la Nación del 7 de febrero de 2008 y, en subsidio, que se suspendan sus efectos hasta tanto no se agote el único mecanismo judicial disponible” (3) .

Actuación procesal. El seccional, mediante auto del 28 de enero de 2008 avocó el conocimiento de la acción instaurada y dispuso comunicar la decisión a los doctores Edgardo José Maya Villazón y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en su calidad de Procurador y Viceprocurador General de la Nación, a quienes se les remitió copia de la solicitud para que se manifestaran sobre los hechos y circunstancias allí señaladas.

También se dispuso en el mismo auto, solicitarle al señor Viceprocurador General de la Nación que en el término de dos días enviara al despacho copia del auto de indagación preliminar (si lo hubo), del auto de apertura de la investigación y del pliego de cargos proferido dentro del proceso disciplinario seguido contra los accionantes.

La doctora Diana Patricia Meneses Max, actuando como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, mediante escrito allegado al proceso el 31 de enero de 2008, se opuso a la tutela propuesta por el actor, con fundamento en los argumentos que fueron resumidos en la sentencia impugnada de la siguiente manera:

“(...) indica que de acuerdo con lo previsto en la Carta Política y en el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela en el presente caso es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial.

Para tales efectos, señala que en tal sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia T-5595 de 1998, pues esas circunstancias no pueden alegarse en razón a que ese tipo de providencias están cobijadas por la presunción de legalidad y acierto, su validez formal y material no puede cuestionarse y la única alternativa jurídica es su impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Dice también que no existió violación al debido proceso ni al principio de legalidad en los actos administrativos expedidos por esa entidad durante el proceso disciplinario adelantado contra los actores y que, por el contrario, dicha investigación se surtió con absoluta sujeción a lo previsto en la ley.

En escrito adicional manifiesta que el actor hace una descripción acomodada de los hechos en la demanda, que no es verdad que se hubieran transcrito decisiones precedentes, y que en la etapa de instrucción se recogió casi en su totalidad la prueba pertinente y conducente. Además, que los descargos y alegatos de conclusión de los sujetos disciplinables han girado siempre sobre el mismo punto.

Aduce que las acciones disciplinarias no se encuentran prescritas, comoquiera que en la investigación se demostró que los actos administrativos reputados como falsos no pudieron ser creados en el año 2000, sino muy probablemente en el año 2002, y los hechos delictivos (falsedades, fraude procesal y en general el latrocinio que lesionó las arcas del distrito de Barranquilla en más de seis mil millones de pesos), se prolongó por un lapso que va desde las fechas de las posibles falsedades hasta la materialización del pago de los dineros a mediados de 2003.

De lo que se desprende que la ley aplicable no es la 200 de 1995, sino la Ley 734 de 2002, de manera que no hay violación al principio de legalidad y por ende tampoco al debido proceso.

Anota que si bien no puede desconocerse que en el fallo de segunda instancia se declaró la prescripción de la acción disciplinaria respecto de algunas de las falsedades, entre ellas, la confección de las espurias resoluciones de nombramiento de empleados del Concejo de Barranquilla y de las supuestas actas de posesión, ello no deja sin piso la atribución de responsabilidad disciplinaria que se les hizo por la falta prevista en el artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002: por la comisión de otros delitos, sobre los cuales no se declaró ese fenómeno jurídico (fraude procesal y peculado por apropiación).

III. Sentencia de primera instancia

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 7 de febrero de 2008, declaró improcedente la acción interpuesta por el apoderado de los señores Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munarriz Salcedo y Ernesto Gómez Guarín, para lo cual se fundamentó en las consideraciones que se resumen a continuación:

Adujo en primer lugar que la acción de tutela constituye un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de derechos fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, pero que ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Seguidamente la Sala a quo citó extractos jurisprudenciales que señalan la subsidiariedad y la inmediatez, como dos de las características esenciales del recurso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico.

Posteriormente la Sala de primera instancia, hizo un recuento de los hechos que dieron lugar al adelantamiento del proceso disciplinario seguido por la Procuraduría General de la Nación contra los accionantes, iniciado por el informe que presentó el señor personero distrital de la ciudad de Barranquilla, proceso en el cual —según la Sala a quo—, luego de surtir la indagación preliminar, por auto del 17 de febrero de 2005 “se dictó auto de apertura de investigación, entre otros, contra los señores Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munarriz Salcedo y Ernesto Gómez Guarín, en su (...) calidad de concejales del distrito de Barranquilla”, contra quienes se profirió pliego de cargos, según proveído del 30 de noviembre de 2005 por su presunta incursión en la falta disciplinaria descrita en el artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002 “... en cuanto se realizaron objetivamente varias descripciones típicas consagradas en la ley como delitos sancionables a título de dolo, cometidos en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo...”.

La Sala a quo hizo mención de la decisión proferida por el señor Viceprocurador General de la Nación el 6 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsables de la falta imputada a los tres accionantes, a quienes se les sancionó con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 20 años, decisión que fue apelada, dando lugar al fallo de segunda instancia, proferido el 3 de diciembre de 2007 por el señor Procurador General de la Nación, en el que se decretó la prescripción de la acción disciplinaria relacionada con la posible comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material de documento público, uso de documento público falso y falsedad en documento privado.

En la citada decisión el señor procurador consideró, además, que no habían prescrito “los fraudes procesales que se imputaron en el fallo de primera instancia”, ni los presuntos peculados por apropiación, también imputados, lo que dio lugar a la modificación de las sanciones impuestas a los actores, dejándolas finalmente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 18 años.

Posteriormente la Sala a quo resume los cuestionamientos formulados a esas decisiones por el apoderado de los actores, quien consideró que con la actuación disciplinaria se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de sus mandantes porque en ambas decisiones se incurrió en “errores procedimentales y defectos fácticos; ya que las falsedades atribuidas a los mismos habrían ocurrido a lo sumo en el año 2000 (las que asegura no están demostradas) y por una falta que no lo era para el momento en que supuestamente sucedieron tales hechos (2000); en razón a que la ley vigente para ese entonces era la 200 de 1995 y no la 734 de 2002”, razonamientos en los que fundamenta sus pretensiones de amparo constitucional para sus prohijados, solicitando se deje sin efectos la decisión del 3 de diciembre de 2007, proferida por el señor Procurador General de la Nación y que se declare no responsables disciplinariamente a sus mandantes.

Para la Sala a quo, los accionantes disponen de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir o atacar la decisión, materializado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede promoverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y para que, existiendo este medio proceda la tutela como mecanismo transitorio “... es indispensable por disposición de los artículos 86 de la Constitución y 6-1 del Decreto 2591 de 1991, que se configure un perjuicio irremediable” con las características que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para lo cual se citan extractos de la Sentencia T-225 de 1993, de la citada corporación, en la que se desarrollan los aspectos de inminencia, urgencia y gravedad del perjuicio y la impostergabilidad del amparo a concederse, características que “… no puede predicarse de un fallo disciplinario de carácter administrativo que se encuentra cobijado por la presunción de acierto y legalidad; y para cuya revisión, el ordenamiento jurídico ha previsto un específico trámite a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa”.

Dijo el seccional en la sentencia impugnada que para el caso, además de no haberse propuesto la acción como mecanismo transitorio, “...la única referencia que se hace a un eventual perjuicio irremediable es cuando se menciona la sanción, la cual se califica como desproporcionada y absurda porque ciega prácticamente de por vida la posibilidad de los actores de ejercer funciones públicas”.

No obstante la falta endilgada a los actores fue catalogada como “gravísima” y conforme con el mandato del legislador, únicamente puede ser sancionada con destitución e inhabilidad general de diez a veinte años y aunque alegan los actores que fueron sancionados por hechos absolutamente prescritos, para estructurar desde allí un presunto perjuicio irremediable, los solicitantes parten de una concepción errada, cuando consideran que solo se les atribuyó participación en los delitos de falsedad documental, declarados prescritos, dejando por alto los tipos de fraude procesal y el peculado por apropiación, para los cuales el señor procurador consideró que no se configuraba ese fenómeno extintivo de la acción.

Para el colegiado de primera instancia, tampoco se vulneró el principio de legalidad debido a que se acreditó plenamente “... las acciones de tutela fueron interpuestas en el mes de octubre de 2002 y que los pagos ordenados como consecuencia de ellas se efectuaron al año siguiente ...” y para entonces ya regía la Ley 734 de 2002.

Concluyó la Sala a quo:

“Por lo tanto, no pudiéndose afirmar que esté objetiva y a primera vista demostrada una eventual prescripción de la acción disciplinaria o que la sanción no corresponde a la falta imputada o que no existe concordancia entre la época de los hechos y la ley aplicada, no puede entonces, bajo tales circunstancias, afirmarse tampoco que se esté frente a un perjuicio irremediable que amerite la prosperidad de esta acción como mecanismo transitorio de protección”.

Y que:

“Así las cosas, como los peticionarios cuentan con otro mecanismo de defensa judicial y además no aparece configurado un perjuicio irremediable, se declarará improcedente la acción de tutela formulada...”.

IV. Los fundamentos de la impugnación

El apoderado de los solicitantes impugnó la decisión, exponiendo las razones de su desacuerdo, que se resumen así:

Considera que la acción debe proceder como mecanismo transitorio, ya que la decisión de la procuraduría por su naturaleza de acto administrativo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad, tal como lo estimó el consejo seccional, le otorga gravedad a la violación, debido a que la condena impuesta a sus representados se fundamentó en “defectos fácticos y procedimentales absolutos”.

Para el impugnante “lo más grave es que, como consecuencia de su presunción de legalidad, esta decisión comenzó a tener efectos desde su ejecutoria, pese a que su motivación es deficiente y violatoria del debido proceso”.

Considera además que “... durante todo el período que debe transcurrir hasta la nulidad del acto administrativo, se está desconociendo el derecho de mis representados a un debido proceso (...)” y en este sentido “... la situación que se plantea excede, a favor de mis prohijados, los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige para reconocer un perjuicio irremediable”.

El recurrente se ocupa luego de las implicaciones que sobrevendrían en caso de esperar la decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque para entonces se tornaría inviable la acción debido a que no se cumpliría con el “principio de inmediatez”, según jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha desarrollado recientemente los requisitos de procedibilidad de la acción frente a decisiones judiciales, entre los cuales se incluye el de la inmediatez, es decir, “... que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”.

Dice el impugnante:

“Todo lo anterior hace que la presente acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, bien sea para que se decida definitivamente sobre el acto administrativo que se ataca, o que se apliquen unas medidas precautelativas, actuación que resulta perfectamente razonable en este caso...”.

Esas medidas precautelativas se avienen con lo que ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia T–225 de 1993, de la cual se citan apartes.

Afirma el apoderado de los accionantes que se hace necesaria y urgente “...la intervención del juez de tutela para que deje sin efectos el acto en mención o, por lo menos, suspenda sus efectos hasta tanto no se agote la instancia judicial que queda y así proteger el derecho al amparo constitucional, que puede perderse por el transcurso del tiempo, en aplicación del requisito de inmediatez”.

Dice el impugnante, además, que “teniendo en cuenta que el fundamento del rechazo de la acción de tutela fue su improcedencia, solicito al juez que se pronuncie de fondo sobre los hechos constitutivos de violación al debido proceso...” y para ello remite al escrito con el cual se promovió la acción de amparo constitucional, pero agrega que la prescripción de la falta disciplinaria no se argumentó para demostrar el perjuicio irremediable, sino para que se identificara “de manera diáfana la existencia de un defecto procedimental absoluto”.

Con el mismo propósito aduce que “en la decisión de primera instancia se delimitó la conducta por la cual se había condenado a mis representados: falsedad ideológica. Y esto fue corroborado por el ad quem, cuando precisamente sobre esa conducta indicó que estaba prescrita. Por lo tanto, si se menciona en la acción de tutela que los delitos de peculado y fraude procesal no se encuentran prescritos, pero lo relevante es que por esas conductas no se condenó a mis representados. A ellos se les condenó por falsedad ideológica y esa conducta es la que estructura la falta disciplinaria, no otra”.

Finalmente agrega:

“Para extender la actuación de mis representados a otras conductas que no desarrollaron, era necesario acreditar la existencia de elementos normativos que llevaran a inferir razonablemente que se estaba ante un plan común, pero esto no se obtuvo, pese a los esfuerzos argumentativos de la procuraduría, que lo único que lograron fue un defecto fáctico en la decisión”.

El apoderado de los solicitantes, tal como ya se anticipó, solicitó un pronunciamiento de fondo considerando que la decisión que se impugna se abstuvo de tratar sustancialmente el asunto y pidió la revocatoria del fallo proferido por la Procuraduría General de la Nación del 3 de diciembre de 2007 y, “en subsidio, que se suspendan sus efectos hasta tanto no se agote el único mecanismo judicial disponible”.

V. Consideraciones

Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

En consecuencia, se procederá al examen de las consideraciones en las que se fundamentó el fallo atacado y de las razones expuestas por el recurrente, tanto en el escrito con el cual promovió la acción, como en la sustentación de la impugnación, confrontándolas con el acervo probatorio, tal como lo dispone la norma citada.

La Sala a quo consideró improcedente la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial y por no evidenciarse perjuicio irremediable que ameritara otorgar el amparo como mecanismo transitorio, además de no haberse solicitado así por el apoderado de los actores.

Se examinarán estas razones para determinar si ellas se ajustan al caso concreto y a la jurisprudencia constitucional sobre la materia y, dependiendo de lo decidido sobre estos aspectos de procedencia o improcedibilidad, se examinará el fondo de la pretensión de amparo constitucional.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en su numeral 1º, citado por la Sala a quo, dispone que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Aunque el solicitante en su pretensión inicial no demandó el otorgamiento de la tutela como mecanismo transitorio, se advierte que sí hizo referencia al perjuicio irreparable. En efecto, se lee en el escrito con el cual promovió la acción, sobre su procedencia, lo siguiente:

“Antes de entrar a reflexionar acerca de la importancia del derecho vulnerado, es sumamente importante referir al respetable juez de tutela la urgencia de tutelar el derecho fundamental al debido proceso, pues lo cierto es que este se encuentra plenamente violado y, en virtud de esta violación, se está sancionando a mis representados siendo completamente ajenos, desde todo punto de vista, de los hechos que se reprochan, tanto fáctica, como funcionalmente.

Adicionalmente, no existe ningún otro mecanismo posible para defender el derecho fundamental violado, y de no tutelarse, se estaría cometiendo un perjuicio irreparable” (4) .

Ahora, en el escrito de impugnación, el apoderado de los solicitantes acepta la existencia del otro medio de defensa judicial, pero cuestiona su falta de oportunidad y, tácitamente su eficacia para enervar prontamente los efectos de la aplicación de la sanción impuesta a sus representados, con desconocimiento —según toda su argumentación— del derecho al debido proceso, que incluye el derecho a la defensa.

La Sala a quo consideró que el perjuicio irremediable, según lo ha definido la Corte Constitucional en su jurisprudencia, debe reunir cuatro características: La de su inminencia, esto es, “que amenaza o está por suceder prontamente”; la de su urgencia, es decir, que las medidas para prevenirlo son de pronta ejecución; la de su gravedad, con referencia a que no es cualquier perjuicio, sino que este debe ser grave “lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona” y finalmente la necesidad de adoptar de manera impostergable la tutela, lo que viene determinado por las características de urgencia y gravedad.

En la sentencia citada por la Sala a quo, la Corte Constitucional concluye lo siguiente:

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas” (5) .

Para el seccional de primera instancia esas características que se exigen para que se estructure el perjuicio irremediable, “...no pueden predicarse de un fallo disciplinario de carácter administrativo que se encuentra cobijado por la presunción de acierto y legalidad; y para cuya revisión, el ordenamiento jurídico ha previsto un específico trámite a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa”.

Sin embargo ese planteamiento no se desarrolla en la sentencia impugnada, sino que el colegiado a quo, se limita a transcribir apartes jurisprudenciales sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia en caso de existir un perjuicio irremediable que debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo, así como la prevención que se hace para que el juez de tutela no sustituya al juez ordinario en la definición de determinados diferendos, “...salvo, desde luego, cuando se configura la violación de los derechos constitucionales fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento es procedente tutelar los derechos conculcados o amenazados, mientras la jurisdicción competente decide de fondo la correspondiente controversia” (6) .

Adujo la Sala a quo que la falta endilgada “fue catalogada por el mismo legislador como gravísima”, dando lugar a la sanción de destitución e inhabilidad general de diez a veinte años y que el apoderado de los solicitantes del amparo, pretendió estructurar el perjuicio irremediable sobre el concepto errado de considerar que a sus representados solo se les atribuyó una eventual participación en los delitos de falsedad documental por los cuales se declaró la prescripción de la acción disciplinaria.

El impugnante, por su parte, aduce que el perjuicio irremediable se ocasiona por la aplicación de la suspensión que se impuso como sanción a sus mandantes, lo que se origina en la presunción de legalidad del acto administrativo proferido en las dos instancias por la Procuraduría General de la Nación, actuación de este ente que estima violatoria del derecho constitucional fundamental del debido proceso, reconocido y garantizado por el artículo 29 de la Carta Política.

Para la Sala la aplicación de la drástica sanción a partir de su ejecutoria, por las implicaciones que tiene para los investigados, independientemente de la gravedad de la falta disciplinaria, reúne las características de inminencia, urgencia y gravedad, lo que hace impostergable la adopción de medidas que apunten al amparo del derecho fundamental del debido proceso, si este, como lo ha afirmado insistentemente el recurrente, se encuentra vulnerado.

No debe olvidarse que la decisión de la Procuraduría General de la Nación, en tanto que acto administrativo, está sujeta al control judicial a través de la acción que puede promoverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y si, promovida esta, el juez competente otorga razón a los solicitantes, no habrá manera de restablecer a plenitud sus derechos porque durante el trámite del proceso la suspensión se ha venido aplicando. En otros términos, los efectos de la sanción, de no mediar la intervención del juez de constitucionalidad en el supuesto de vulneración del derecho fundamental que invocan los actores, lo deben soportar los afectados y no habrá forma de su pleno restablecimiento material.

Luego se considera que para el caso sometido a examen sí se reúnen las características del perjuicio irremediable, lo que hace procedente el ejercicio de la acción.

Dilucidado este aspecto de la procedencia de la acción, se hace necesario examinar los cuestionamientos que hace el apoderado de los accionantes, tanto a la decisión adoptada en las dos instancias por la Procuraduría General de la Nación, como a la sentencia impugnada, en relación con la eventual vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso.

En el escrito con el cual se promovió la acción sostienen los solicitantes que “la procuraduría tuvo en cuenta material de la investigación de la fiscalía que se produjo con posterioridad al cierre de esta investigación, momento desde el cual era imposible para la defensa ejercer el derecho fundamental y constitucional a la contradicción”, cuestionamiento que no fue desvirtuado, estimándose violatorio del debido proceso y de defensa de los actores.

También en la impugnación el apoderado de los solicitantes afirma que “en la decisión de primera instancia se delimitó la conducta por la cual se había condenado a mis representados: “Falsedad ideológica. Y esto fue corroborado por el ad quem, cuando precisamente sobre esta conducta indicó que estaba prescrita, por lo tanto, sí se menciona en la acción de tutela que los delitos de peculado y fraude procesal no se encuentran prescritos, pero relevante es que por esas conductas no se condenó a mis representados y esa conducta es la que estructura la falta disciplinaria, no otra”.

En la decisión de segunda instancia del señor procurador, al formular conclusiones sobre la prescripción, se consideró:

“Podría pensarse sin embargo, que al depender el fraude procesal y el peculado por apropiación, de las presuntas falsedades documentales prescritas, sobre las cuales no hay certeza de su existencia (solo la habría con la promulgación de un fallo sancionatorio), surgirían, como consecuencia de ello, dudas respecto a la comisión de los fraudes y el peculado, debiéndose proferir un fallo absolutorio. No obstante este despacho no comparte esta posición, pues al estar vigentes las acciones disciplinarias respecto de estos delitos no se ha perdido potestad investigativa, por lo que se pueden valorar todos los medios de prueba legalmente aportados al proceso tendientes a demostrar o desvirtuar la existencia de estos comportamientos, entre ellos los relacionados con la legitimidad de los documentos que se presentaron como soporte de las tutelas de octubre y noviembre del 2002. Ello no implica que se puedan hacer imputaciones en relación con las faltas que tienen su origen en los delitos contra la fe pública prescritos”.

Es evidente que la imputación a los solicitantes en el proceso disciplinario, giró en torno a la falsedad ideológica, conducta sobre la cual operó el fenómeno de la prescripción declarada por el señor procurador, pero no obstante esa declaratoria de prescripción, sobre estas conductas se estableció la responsabilidad de los disciplinados en aquellos tipos penales que no quedaron prescritos: Fraude procesal y peculado por apropiación. De ahí que sea razonable lo manifestado por los accionantes a través de su apoderado en el sentido de considerar que se les sancionó por hechos prescritos.

Para los disciplinados la declaratoria de la prescripción resultó inocua por cuanto, sin existir otros elementos de prueba en el proceso disciplinario que los inculpara, se le consideró responsables de las conductas tipificadas por la ley penal como fraude procesal y peculado por apropiación. En el proceso disciplinario no existe evidencia sobre la participación de los solicitantes en esas conductas investigadas.

A lo anterior debe agregarse que, sin desconocer la independencia entre los campos del derecho penal y el derecho disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, en la investigación de carácter penal que se adelantó por los mismos hechos de manera simultánea, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los solicitantes por los delitos de concurso para delinquir, peculado por apropiación, fraude procesal y falsedad material en documento público, tal como fueron calificados provisionalmente por el funcionario judicial competente.

Aunque, se reitera, son campos del derecho sancionador autónomos, lo mínimo que puede esperarse es congruencia en las decisiones que se adopten, máxime si hablamos de tipos penales y de los funcionarios competentes para verificar su real ocurrencia y la responsabilidad en las que pudieron incurrir los investigados. Sumado a ello, como lo afirma el apoderado de los actores, el Ministerio Público una vez emitida la decisión judicial a favor de estos consintió la misma al no intervenir como era su deber en aras de defender el orden jurídico y los intereses de la sociedad como a bien lo manda la Constitución Política, como tarea a desarrollar por el Ministerio Público.

Una cosa es la existencia objetiva de los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación, en la que coinciden las investigaciones penal y disciplinaria, y otra es la responsabilidad de los accionantes en esas conductas, en la que difieren las decisiones.

La procuraduría en el fallo de segunda instancia se refirió a esta situación planteada por la defensa, así:

“Se materializa el delito de peculado, puesto que hubo apropiación de dineros del Estado, más de seis mil millones de pesos, según se ha demostrado; esta apropiación se produce merced al concierto con los funcionarios encargados de la custodia y administración de los dineros municipales.

Se ha incurrido en los delitos de fraude procesal, en tanto, mediante ardides y engaños, se ha inducido en error a varios funcionarios judiciales, a quienes a través del ejercicio fraudulento de acciones de tutela, se les ha llevado a emitir decisiones contrarias a derecho, a que se contraen en el presente caso, las dos sentencias de tutela proferidas y sus correspondientes de segundo grado.

Para la tipificación de la falta prevista en el artículo 48-1 de la Ley 734 del 2002, se tiene entendido, no es preciso que haya habido decisión judicial. No se constituye tampoco prejudicialidad penal alguna. Basta con la realización de la descripción típica de la conducta descrita en la norma, y que en ella se haya incurrido en ejercicio de funciones por parte del disciplinado. En otras palabras dicho: Cuando el artículo 48, numeral 1º de la Ley 734 de 2002 consagra como falta disciplinaria gravísima el hecho de realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometida en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, solo exige el agotamiento del ilícito sustancial que se constata con la violación de los deberes funcionales, es decir, por el quebranto de las normas subjetivas que determinaban al servidor público a actuar conforme a derecho, de los cual(sic) se apartó con la conducta, vale decir, con el acto de acción, omisión o extralimitación, abusando del cargo que ostentaba”(...).

Valgan estas anotaciones para dar respuesta a los alegatos de los sujetos procesales. Ciertamente, la Fiscalía Treinta Seccional de Barranquilla, en decisión del 11 de diciembre de 2003, decidió precluir adelantada (sic) con fundamento en los hechos objeto de este mismo proceso, a favor de Barrio Duque, Gómez Guarín, Caiafa Rivas, Aguilar Cadavid y Montealegre Ortiz, considerando que “la conducta realizada por los (señores citados) no ha existido”. Verdadero galimatías jurídico, rayano en la prevaricación, deliberado o no. Baste reparar en la confusión y contradicción, que la conclusión citada evidencia, como que no se entiende cómo no ha existido lo que se realizó. Ello revela como se ha indicado, desconocimiento del manejo de las causales que conllevan a la preclusión de la investigación en material penal.

No obstante, otra fiscalía, la quinta, de la misma ciudad, adelantaba otra investigación por los mismos hechos, que es la misma que fuera trasladada a la ciudad de Bogotá, radicada hoy con el número 1491, en cabeza de la Fiscalía Seccional Veintiuno. Esta fiscalía ha concluido, en consonancia con lo señalado en precedencia, en la materialización de los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal, y falsedad en documento público, y, aunque pueda haberse quedado corta en la tipificación de otras conductas, como falsedad ideológica, uso de documento público falso, y fraude procesal, ha ido por otra parte más allá, y ha señalado la probable existencia de un concierto para delinquir.

Tampoco el hecho de que la Fiscaliza (sic) Veintiuno haya proferido en unos casos medida de aseguramiento y en otro no, ello tiene incidencia en este proceso, ni se constituye (sic) en una camisa de fuerza para esta investigación, téngase en cuenta además, que no se ha emitido un juicio definitivo de tipicidad. En síntesis, ni la imposición de la medida de aseguramiento implica condena, ni la abstención de imposición de la medida implica absolución” (7) .

Con respecto a lo anotado por la procuraduría debe decirse que esas decisiones por lo pronto están en firme y que la Fiscalía Veintiuna Delegada ante los jueces del circuito, de la Unidad Nacional de Delitos contra la administración pública, se abstuvo de decretar medida de aseguramiento por el delito de concierto para delinquir imputado en las indagatorias.

Si bien en materia disciplinaria como lo sostiene el tratadista Carlos Arturo Gómez Pavajeau “no puede perderse de vista que el principio de determinación tiene su sede en el artículo 29 de la Carta Política, no es menos cierto que para el efecto también existe norma especial para el derecho disciplinario, defiriéndose a la ley la “determinación de la responsabilidad disciplinaria” (art. 124 ibídem), por lo cual existe cierto margen de configuración legal que marca la distancia entre el tipo penal y el tipo disciplinario, sin despreciar sus elementos comunes, que tiene soporte constitucional” (8) .

Siendo el elemento común para este caso en concreto el que exista delito, tanto para el derecho penal, como para el derecho disciplinario tipificar este último como falta disciplinaria, lo cierto es que ante la exclusión del mismo por su inexistencia o por lo menos que los actores no lo cometieron, se puede decir la no configuración del tipo disciplinario precisamente porque ese elemento común no se da en ambos procedimientos.

Lo anterior implica que aceptada la tesis como bien lo ha desarrollado la dogmática penal y disciplinaria se trata de dos procedimientos con marcadas diferencias por proteger el uno bienes jurídicos y el otro deberes funcionales, lo cierto es que ambos obedecen a un derecho sancionador de acto como fiel desarrollo a la disposición constitucional prevista en el artículo 29, donde a quien comete la falta se le cuestiona por lo que hace y no por lo que es, indefectiblemente se tenía que valorar al interior del derecho disciplinario, si los implicados cometieron el delito de peculado y fraude procesal, que sin ahondar en el asunto según la misma fiscalía fue delito cometido por otras personas, es decir, dicho acto no puede trasladarse a quienes se encontró en el asunto criminal que no incurrieron en dicho comportamiento.

No puede desconocerse que la responsabilidad en materia sancionadora, llámese disciplinario judicial, disciplinario administrativo o en materia punitiva criminal, es eminentemente personal, precisamente en obedecimiento al derecho sancionador de acto, impide trasladar actuaciones de terceros a una imputación de responsabilidad de tipo personal, es decir, a quien no es el autor de la conducta criminal.

El derecho disciplinario se ha tratado en la doctrina y la jurisprudencia nacional como el custodio del deber funcional materializado en actos de mera conducta pero lo demostrado en autos es que el comportamiento verificable fueron los actos administrativos por los cuales se les prescribió la acción disciplinaria por parte del Ministerio Público, pero les involucra un resultado que aparentemente tenía su fuente en aquellos actos administrativos, lo cual implica que se está determinando la responsabilidad disciplinaria por el resultado y no por el acto mismo; ahora si los efectos se dieron a futuro por el comportamiento de otras personas que se dice usaron dichos documentos en detrimento del erario público, son ellos los responsables del peculado y fraude procesal, pero no por ello puede derivarles consecuencias en forma retroactiva a los autores de esos actos, cuya acción ya prescribió. Se repite, ello sería propugnar por un derecho disciplinario verificado por el resultado, en contraposición de aquel que según la dogmática disciplinaria fluye frente al deber funcional pero verificado al momento de acometer el deber o dejar de hacerlo.

De lo dicho, se concluye que se incurrió en un defecto fáctico, tal como lo ha sostenido el impugnante y sustantivo, porque es evidente que el fallador se basó en un apoyo probatorio inadecuado para derivar la responsabilidad disciplinaria de los solicitantes y por la aplicación indebida de una conducta disciplinaria, no soportada en los hechos reales de la conducta criminal endilgada por la procuraduría.

Con base en estas consideraciones se revocará la decisión impugnada para conceder el amparo como mecanismo transitorio, para lo cual se impartirá la orden de suspender los efectos del fallo de segunda instancia proferido el 3 de diciembre de 2007 por el señor Procurador General de la Nación, que confirmó la sanción de destitución de los accionantes y les impuso la inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 18 años, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que contra dicho acto se haya promovido o se promueva por los sancionados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia impugnada, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

2. TUTELAR COMO MECANISMO TRANSITORIO el derecho constitucional fundamental al debido proceso de los actores.

3. ORDENAR, en consecuencia, la suspensión de los efectos jurídicos del fallo proferido en segunda instancia el día 3 de diciembre de 2007 por el señor Procurador General de la Nación, en lo relacionado con la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas, impuesta a los accionantes Ernesto Gómez Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y Alejandro Munarriz Salcedo.

4. ADVERTIR que los efectos de esta sentencia se extenderán hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que hayan promovido o promuevan los accionantes, para lo cual se les impone a estos el deber de informar oportunamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera instancia, sobre la interposición de la citada demanda y su admisión, so pena de que cesen los efectos de la decisión adoptada.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la secretaría judicial de esta Sala remitirá el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Angelino Lizcano Rivera, Presidente—Martha Patricia Zea Ramos, Vicepresidenta —Guillermo Bueno MirandaJulia Emma Garzón de GómezRubén Darío Henao OrozcoMaría Mercedes López MoraTemístocles Ortega Narváez.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Folios 419 y 420 del expediente.

(2) Folio 49 Ibídem.

(3) Folio 448 Ibídem.

(4) Folio 9 ibídem.

(5) Folio 433. Tomado de la Sentencia T-225 de 1993 de la Corte Constitucional. M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

(6) De Sentencia T-340 de 1997 citada en sentencia impugnada. Ver folio 434.

(7) Folios 125 y 126 del expediente.

(8) Estudios de derecho disciplinario. Ediciones Nueva Jurídica Gustavo Ibáñez, pág. 36.

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