SENTENCIA 2008-00256 DE ENERO 17 DE 2013

 

Sentencia 2008-00256 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Ref.: Expediente 110010324000200800256-00

Actor: Luis Rueda Gómez

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. El acto acusado.

El actor solicita que se declare la nulidad del Decreto 4444 de 2006 (dic. 13), por el cual el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 1º de la Ley 10 de 1990, 154 y 227 de la Ley 100 de 1993, y 42 de la Ley 715 de 2001, “reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”, cuyo texto es el siguiente:

Se reproduce su texto, conforme a la publicación del Decreto 4444 de 2006 en el Diario Oficial 46.481 de 2006 (dic. 13).

“DECRETO 4444 DE 2006

(Diciembre 13)

“Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 1º de la Ley 10 de 1990, 154 y 227 de la Ley 100 de 1993, y 42 de la Ley 715 de 2001,

CONSIDERANDO:

Que la honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto;

Que la honorable Corte Constitucional consideró que, aunque para la inmediata aplicación de la Sentencia C-355 de 2006 no era necesaria una reglamentación, tal circunstancia no impide que el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de la órbita de su competencia, adopte decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud y, si lo considera conveniente, expida normas que fijen políticas públicas que permitan el goce de los derechos protegidos por la sentencia;

Que es deber del Estado garantizar la provisión de servicios de salud seguros y definir los estándares de calidad que garanticen el acceso oportuno, en todo el territorio nacional y en todos los grados de complejidad, a los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo, en los eventos no constitutivos de delito de aborto, al tenor de lo dispuesto en la Sentencia C-355 de 2006;

Que conforme al Acuerdo de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1999) en el que se consideró que “en circunstancias donde el aborto no sea ilegal, los sistemas de salud deben entrenar y equipar a los proveedores de los servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que los abortos sean seguros y accesibles...”, la Organización Mundial de la Salud en su rol de asesoría a los Estados Miembros ha venido desarrollando normas y estándares con el objeto de fortalecer la capacidad de los sistemas de salud;

Que corresponde a la órbita de competencia del Gobierno Nacional regular el servicio público esencial de salud y de seguridad social en salud y en tal sentido, se hace necesario adoptar medidas tendientes al respeto, protección y satisfacción de los derechos a la atención en salud de las mujeres, eliminando barreras que impidan el acceso a servicios de salud de interrupción voluntaria del embarazo en los casos y condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, la educación e información en el área de la salud sexual y reproductiva, en condiciones de seguridad, oportunidad y calidad, fijando los requisitos necesarios para su prestación,

DECRETA:

ART. 1º—Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto aplican, en lo pertinente, a las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada, a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, las entidades responsables de los regímenes de excepción de que tratan el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, y a los Prestadores de Servicios de Salud.

Los servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos y condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, estarán disponibles en el territorio nacional para todas las mujeres, independientemente de su capacidad de pago y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS.

Los servicios de salud requeridos por las afiliadas al sistema general de seguridad social en salud a cargo de las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado y las entidades adaptadas se prestarán en las instituciones prestadoras de servicios de salud con las que cada administradora tenga convenio o contrato, o sin convenio cuando se trate de la atención de urgencias. Los servicios de salud requeridos por la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, se efectuarán a través de los prestadores de servicios de salud públicos o aquellos privados con los cuales las entidades departamentales, distritales y municipales de salud tengan contrato.

Los servicios de salud requeridos por las afiliadas a los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, serán prestados a través de los prestadores de servicios de salud de las entidades responsables de dichos regímenes.

ART. 2º—Disponibilidad del servicio. La provisión de servicios seguros de interrupción voluntaria del embarazo no constitutiva del delito de aborto, estará disponible en todos los grados de complejidad que requiera la gestante, en las instituciones prestadoras habilitadas para ello, de acuerdo con las reglas de referencia y contrarreferencia, y demás previsiones contenidas en el presente decreto.

Las entidades departamentales, distritales y municipales de salud, en el ámbito de sus competencias, deberán garantizar que en la red pública de prestadores de servicios de salud de su jurisdicción, exista disponibilidad suficiente para garantizar el acceso real y la atención oportuna de las gestantes que requieran servicios de IVE en todos los grados de complejidad.

Las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas, y las entidades responsables de los regímenes de excepción de que tratan el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, deberán garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de que trata el presente decreto y de acuerdo con sus disposiciones, de conformidad con lo previsto en el sistema obligatorio de garantía de calidad y las normas técnicas que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Las entidades a quienes aplica el presente decreto y los prestadores de servicios de salud deberán garantizar el funcionamiento de los sistemas de referencia y contrarreferencia, de manera que se asegure en forma oportuna la remisión de las gestantes a servicios de mediano y alto grado de complejidad, cuando se presenten complicaciones, o cuando la edad gestacional o el estado de salud de la mujer así lo amerite. Estos deben garantizar igualmente la contrarreferencia a los niveles de baja complejidad para los servicios de promoción de la salud sexual y reproductiva y planificación familiar.

PAR.—En ningún caso las entidades de que trata el artículo 1º del presente decreto podrán imponer barreras administrativas que posterguen innecesariamente la prestación de los servicios de que trata el presente decreto, tales como, autorización de varios médicos, revisión o autorización por auditores, períodos y listas de espera, y demás trámites que puedan representar una carga excesiva para la gestante.

El incumplimiento de lo previsto en el presente artículo dará lugar a la imposición de sanciones establecidas en las normas legales por las autoridades competentes.

ART. 3º—Normas técnicas. La atención integral de las gestantes que demanden servicios de que trata el presente decreto se hará con sujeción a las normas técnico-administrativas que expida el Ministerio de la Protección Social. Estas normas serán de obligatorio cumplimiento para la atención de la interrupción voluntaria del embarazo, para garantizar una atención integral y con calidad, y deberán definir los procedimientos médicos o quirúrgicos que se aplicarán según las semanas de gestación. El Ministerio de la Protección Social deberá expedir esta norma dentro de los treinta (30) días siguientes a la vigencia del presente decreto.

PAR.—Hasta tanto el Ministerio de la Protección Social adopte las normas técnicas, los prestadores obligados al cumplimento del presente decreto tendrán como referente la guía “Aborto sin riesgo: Guía técnica y de políticas para sistemas de salud” de la Organización Mundial de la Salud (2003).

ART. 4º—Financiamiento. Los servicios de salud de que trata el presente Decreto que se encuentren contenidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para las afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, se cubrirán con cargo a la unidad de pago por capitación del respectivo régimen.

Para la población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, la atención integral de dichos servicios se cubrirá con cargo a los recursos que financian la prestación de los servicios de salud en la respectiva entidad territorial.

En ningún caso habrá lugar al cobro de cuotas de recuperación por la prestación de servicios de que trata el presente decreto para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.

Los servicios de salud para las afiliadas a los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, se cubrirán con cargo a los recursos que financian los citados regímenes.

ART. 5º—De la objeción de conciencia. Con el fin de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamentales protegidos por la Sentencia C-355 de 2006, la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional, que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo.

ART. 6º—Prohibición de prácticas discriminatorias. En ningún caso la objeción de conciencia, la no objeción de conciencia o el antecedente de haber practicado o realizado una interrupción voluntaria del embarazo en los términos del presente decreto, podrá constituir una circunstancia de discriminación para la gestante, los profesionales de la salud y los prestadores de servicios de salud. No podrá exigirse esta información como requisito para:

a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación;

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma, excepto cuando se requiera vincular personal para la prestación directa de los servicios regulados por el presente decreto;

c) Afiliación a una entidad promotora de salud o a una administradora del régimen subsidiado y acceso a los servicios de salud;

d) Ingreso, permanencia o realización de cualquier tipo de actividad cultural, social, política o económica;

e) Contratación de los servicios de salud no relacionados con la prestación de los servicios de que trata el presente decreto.

ART. 7º—Régimen sancionatorio. El incumplimiento de las disposiciones del presente decreto dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a las establecidas en el artículo 49 de la Ley 10 de 1990, y la Ley 100 de 1993, según el caso, las cuales serán impuestas por las autoridades competentes en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.

El proceso sancionatorio se iniciará de oficio, a solicitud de parte interesada, por información del funcionario público, por denuncia, o queja presentada por cualquier persona, o como consecuencia de haberse tomado con antelación una medida de seguridad o preventiva.

Si los hechos materia del proceso sancionatorio fueren constitutivos de delito o faltas disciplinarias, se pondrán en conocimiento de la autoridad competente, acompañados de las pruebas pertinentes.

ART. 8º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a los 13 de diciembre de 2006.

Álvaro Uribe Vélez 

Diego Palacio Betancourt 

Ministro de la Protección Social”.

5.2. El contexto en el que se expidió el Decreto 4444 de 2006.

El Decreto 4444 de 2006 se expidió el 13 de diciembre de 2006, luego de proferida la Sentencia C-355 del mismo año por parte de la Corte Constitucional, el 10 de mayo del citado año. Cabe precisar que dicha sentencia tuvo por objeto pronunciarse en relación con las demandas de inconstitucionalidad instauradas contra varios artículos de la Ley 599 de 2000, Código Penal, entre ellos el 122 que consagra:

“ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

En dicho fallo, la Corte Constitucional resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

Discurrió la Corte en el citado fallo:

“Ahora bien, el que no sea necesaria, para una inmediata aplicación, una reglamentación de las tres hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas del delito de aborto, no impide que el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud (...)”.

Concluyó la Corte:

“Una vez realizada la ponderación del deber de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, esta corporación concluyó que la prohibición total del aborto resulta inconstitucional y que por lo tanto, el artículo 122 del Código Penal es exequible a condición de que se excluyeron de su ámbito las tres hipótesis anteriormente mencionadas, las cuales tienen carácter autónomo e independiente”.

No cabe duda que la Sentencia C-355 de 2006 no tuvo por objeto consagrar el derecho al aborto, sino despenalizar tres eventos en los cuales su práctica no es constitutiva de delito.

Hechas estas fundamentales precisiones, se tiene que el Decreto 4444 de 2006 fue expedido con fundamento en los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política, 1º de la Ley 10 de 1990, 154 y 227 de la Ley 100 de 1993 y 42 de la Ley 715 de 2001.

Las normas que le sirven de fundamento se refieren en su orden, a la facultad del Presidente de la República de ejercer la potestad reglamentaria “para la cumplida ejecución de las leyes”; al servicio público de salud y la facultad del Estado para intervenir conforme al artículo 32 de la Constitución Política con las finalidades que allí se disponen (L. 10/90, art. 1º); a la intervención del Estado en el servicio público de seguridad Social en Salud con las finalidades que se indican (L. 100/93, art. 154); al control y evaluación de la calidad del servicio de salud que corresponde al gobierno nacional (L. 100/93, art. 227) y a las competencias de la Nación en el sector salud y en el sistema general de seguridad social en salud (L. 715/2001, art. 42).

Como se observa, estas normas son el marco de disposiciones que habilitan al gobierno para intervenir y dictar directrices en el sector salud y en el de la seguridad social en salud.

Cabe precisar entonces que una cosa es expedir un decreto en uso de las facultades que confiere determinada disposición constitucional o legal, como ocurre en el presente caso y otra, muy diferente, reglamentar las leyes para lo cual se requiere, sin duda, la identificación de la ley que se está reglamentando.

No tiene cabida el argumento sostenido por algunos de los impugnantes que pretenden hacer ver que con el Decreto 4444 de 2006 se estaban reglamentando las leyes que le sirven de fundamento, lo cual técnicamente no es posible por dos razones: primero, porque el enunciado de este decreto no dice qué ley está reglamentando y, segundo, porque el contenido de las disposiciones del Decreto 4444 de 2006, no están precisando el alcance de ninguna de las normas legales invocadas, las cuales tan solo son el fundamento de la competencia del ejecutivo para expedirlo.

La facultad de reglamentar una ley, como se verá más adelante, tiene por finalidad el permitir “la cumplida ejecución de las leyes”, es decir, precisar, aclarar, determinar el alcance de la ley y desarrollarla para facilitar su ejecución, sin exceder el contenido de la misma, ni ampliar su ámbito de operatividad. Por el contrario, servir de fundamento de un acto es dar el soporte para permitir su expedición, es habilitar para su expedición, es otorgar la competencia.

Hechas estas precisiones, se entra al estudio de los cargos planteados por el demandante y los coadyuvantes:

5.3. El examen de los cargos.

Primer cargo: El cargo por violación del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

El actor afirma que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria, porque la norma acusada pretende reglamentar la Sentencia C-355 de 2006, mediante la cual la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y despenalizó el aborto en tres casos, a saber: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

El acto acusado, esto es, el Decreto 4444 de 2006 fue expedido en virtud de la facultad prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, conforme al cual corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

El tenor del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política es el siguiente:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189, numeral 11, de la Carta, tal como lo ha sostenido la Sala, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por ese mandato superior. Así las cosas, al hacer uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su adecuada interpretación, ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.

La Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2010(24), sostuvo lo siguiente:

“Antes de abordar el examen de las cuestiones sustantivas que se plantean en este proceso, es necesario expresar que el Presidente de la República, como primera autoridad administrativa del orden nacional, tiene asignada de manera expresa la facultad de reglamentar las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por ese mandato superior. Así las cosas, al hacer uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su adecuada interpretación, ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia. En ese contexto, ha de entenderse que las potestades a que alude el artículo constitucional anteriormente trascrito, no pueden ser ejercidas para ampliar o restringir los alcances de la Ley, apartándose de su sentido original y auténtico. La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de aclarar y hacer mucho más explícita una norma de carácter legal, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de recortar o ampliar lo que en ella se dispone, pues ello, además de constituir un ejercicio desbordado e ilegítimo de dicha función, equivale a desconocer el espíritu del legislador y el principio democrático en el cual se inspira el cumplimiento de la función legislativa por parte del Congreso de la República. Es por ello que la norma reglamentaria debe limitarse a dar vida práctica a la ley y por ello sólo puede desarrollar aquello que explícita o implícitamente esté comprendido en el texto de aquella, lo que involucra la interdicción de introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de las disposiciones legales, so pena de incurrir en una extralimitación de funciones y en una invasión de las competencias del legislador”. (negrilla fuera de texto)

En ese contexto, ha de entenderse que las potestades a que alude el artículo 189 numeral 11, no pueden ser ejercidas para ampliar o restringir los alcances de la ley, apartándose de su sentido original y auténtico. La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de aclarar y hacer mucho más explícita una norma de carácter legal, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de recortar o ampliar lo que en ella se dispone, pues ello, además de constituir un ejercicio desbordado e ilegítimo de dicha función, equivale a desconocer el espíritu del legislador y el principio democrático en el cual se inspira el cumplimiento de la función legislativa por parte del Congreso de la República.

Por lo anterior, la Sala reitera que la norma reglamentaria debe limitarse a dar vida práctica a la ley y por ello sólo puede desarrollar aquello que explícita o implícitamente esté comprendido en el texto de aquella, lo que involucra la interdicción de introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de las disposiciones legales, so pena de incurrir en una extralimitación de funciones y en una invasión de las competencias del legislador.

Por su parte, la Sección Tercera de esta corporación(25) también ha reiterado que la potestad reglamentaria que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa está concebida por el ordenamiento constitucional vigente, bajo una concepción eminentemente finalística: “para la cumplida ejecución de las leyes”. Se trata evidentemente de una típica función administrativa que faculta al gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, vale decir, concretar por vía del acto administrativo el enunciado abstracto de la ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico, por lo que dichos actos administrativos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse a más de su objeto (su cumplida ejecución), y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley. Sostuvo dicha Sección:

“La potestad reglamentaria aún en el marco de una ley de “principios” como es el estatuto de contratación estatal —so pretexto de aportar los detalles y por menores de la ley— no puede ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo para pretender entrar en los predios de acción de la ley. Lo contrario sería tanto como afirmar que el ámbito de la ley y el del reglamento son idénticos. De modo que aunque la jurisprudencia constitucional(26), a partir de lo prescrito en el artículo 150 superior in fine, sostiene que por medio de reglamento administrativo es posible regular las modalidades de selección, ello no comporta que esté habilitado a invadir el ámbito propio del legislador para desnaturalizar uno de esos mecanismos y extender hipótesis a casos que francamente fueron excluidos por la ley, habida cuenta que: “la potestad reglamentaria que el Presidente de la república ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993 [y la de las normas que la modifiquen o adicionen], se encuentra específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de las cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sin dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política”(27).

17.2. Si bien es perfectamente posible el desarrollo de los principios legales mediante normas reglamentarias, ello no significa que por esta vía se terminen adoptando textos normativos abiertos, cargados de un nivel de abstracción y generalidad de tal magnitud, cuyos enunciados terminen convirtiéndose de esta suerte en cláusulas genuinamente principialísticas, cuyo contenido termine a su vez siendo definido por la autoridad administrativa, autora y destinataria primera de este tipo de preceptos. De ahí que el núcleo esencial de un principio, cuando éste ha sido positivizado, debe ser determinado por el legislador y no dejado a su determinación y aplicación sin límite alguno por parte de la administración.

(...)

17.4. No debe perderse de vista que, como ha dicho la Sala(28), la potestad reglamentaria que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa está concebida por el ordenamiento constitucional vigente(29) bajo una concepción eminentemente finalística: “para la cumplida ejecución de las leyes” (C.N., art. 189.11). Se trata evidentemente de una típica función administrativa que faculta al gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, vale decir, concretar por vía del acto administrativo el enunciado abstracto de le ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico, por lo que dichos actos administrativos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse a más de su objeto (su cumplida ejecución), y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley. De lo contrario la atribución reglamentaria se extralimitaría, pues pasaría de ser desarrollo de la decisión legislativa conducente a su debida ejecución, a pretender modificar la disposición del legislador que se reglamenta y de esta suerte se invadirían los predios exclusivos del representante popular, al decretar normas que únicamente a este último competen(30)”.

Asimismo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-512 de 1997 precisó que la facultad reglamentaria del Presidente de la República no es absoluta, toda vez que ella se ejerce en la medida que exista ley, la cual se convierte en el límite de la potestad reglamentaria. Dijo la Corte en dicha sentencia:

“Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo. Sin embargo, dicha facultad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley. Ley que se convierte en su límite. Es por ello que cuando el Ejecutivo reglamenta la ley no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales que señala. Es bajo este entendimiento, que la facultad reglamentaria del Ejecutivo puede ser en algunos casos constitucional o inconstitucional. Pues si el legislador, al expedir la ley, se limita a enunciar el asunto a tratar, pero delega en el Presidente todos los temas inherentes a la propia labor legislativa, resulta innegable que estaría trasladando el legislativo su propia facultad constitucional. Al contrario, si la ley establece los parámetros generales, la reglamentación que el Ejecutivo expida es simplemente el resultado de las atribuciones constitucionales propias para desarrollarla”. (negrilla fuera de texto)

La Corte Constitucional en la Sentencia C-512 de 1997 señaló que “la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un reglamento rebasa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado nulo por inconstitucional por la autoridad judicial competente”.

De tal manera que es presupuesto sine qua non para que se pueda hacer uso de tal facultad, la existencia de una ley o decreto ley que requiera ser desarrollada en virtud del reglamento.

Cuando el Gobierno Nacional invoca las competencias que le otorga el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, necesariamente tiene que haber previamente una ley o un decreto ley que reglamentar, a fin de cumplir con el mandato constitucional de ayudar a la “cumplida ejecución de las leyes”. La facultad reglamentaria que dispone esta norma constitucional no puede ejercerse en abstracto, ni frente a actos jurídicos distintos de las leyes o decretos leyes.

De lo expuesto se concluye que, como no había ley para reglamentar, o por lo menos no se indicó, llegándose al punto de estar reglamentando una sentencia judicial, se configuró una indebida injerencia en la autonomía de la rama judicial.

Por lo demás, la Sala advierte que la decisión adoptada en este fallo en modo alguno comprende pronunciamiento sobre la legalidad del contenido normativo del acto acusado, puesto que la razón que acarrea su nulidad es, según quedó expuesto, la vulneración del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política. Tampoco significa que el Gobierno Nacional o el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces, según sus competencias, no puedan definir las políticas públicas en materia de salud y seguridad social en especial en cuanto al POS, en relación con los aspectos que fueron objeto de la decisión de despenalización del aborto.

Aspectos tales como el relacionado con la objeción de conciencia o la inclusión de servicios en el POS, no serán analizados al haberse configurado la vulneración del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

Fuerza es, entonces, declarar la nulidad del Decreto 4444 de 2006 por las razones expuestas en esta providencia, que se contraen a la violación directa del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, acusación que al prosperar hace inane el examen de los demás cargos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, Sala Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE nulo el Decreto 4444 de 13 de diciembre de 2006, “por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”, por las razones consignadas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(24) Sentencia de 2 de septiembre de 2010, expediente: 2007-00265, Actor: Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia, AESA, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(25) Sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente: 2010-00046 (39.093), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(26) Corte Constitucional, sentencias C-949 de 2001 y C-508 de 2002.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2002.

(28) Sentencia de 27 de marzo de 2008, rad. 11001-03-26-000-2005-00003-00 (29393), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Dicho criterio era también el que abordó la Constitución de 1886 en su artículo 120.3.

(30) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 26 de junio de 1940, XLIX, 466.