Sentencia 2008-00269 de marzo 22 de 2013

 

Sentencia 2008-00269 de marzo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 23 27 000 2008 00269 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

— Los aspectos a estudiar

Según se desprende del recurso presentado por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en las falencias anotadas por el recurrente.

Por consiguiente los problemas jurídicos que se plantean en esta instancia se precisan así: i) El presupuesto de las entidades sujetas a control fiscal al que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 es el presupuesto efectivamente ejecutado por la entidad? ii) Los actos administrativos demandados padecen de falta de motivación porque tanto que no discriminan los valores tenidos en cuenta para aplicar la fórmula que fijó la tarifa de control fiscal de la demandante? iii) Los dineros que por regalías recauda la Agencia Nacional de Hidrocarburos hacen parte de su presupuesto y en consecuencia, deben ser tenidos en cuenta para fijar la tarifa de control fiscal?

— Los actos administrativos demandados

La demanda se presentó contra las resoluciones 1197 de 19 de octubre de 2007, 1805 de 28 de diciembre de 2007 y 520 de 5 de junio de 2008 proferidas por la Contraloría General de la República, mediante las cuales se fijó la tarifa de control fiscal a la Agencia Nacional de Hidrocarburos para el año 2007.

— Estudio de los cargos

El presupuesto de las entidades vigiladas para fijar la tarifa de control fiscal

Según el fallo de primera instancia, cuando el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 establece que la tarifa de control fiscal resulta de aplicar al presupuesto de la entidad el factor resultante de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría entre la sumatoria de los presupuestos de las entidades vigiladas, se está refiriendo al presupuesto efectivamente ejecutado en la vigencia fiscal anterior, tesis que sostiene en los siguientes términos:

“En relación con el restablecimiento del derecho la Sala observa que la liquidación planteada por ANH en su demanda, toma como base gravable para el cálculo de la tarifa de control fiscal el presupuesto asignado a ella en la Ley 988 de 2005 para la vigencia fiscal de 2006, lo cual es claramente incorrecto. Yerra la entidad actora por cuanto la base imponible para determinar la tarifa individual de control fiscal no tiene relación alguna con el presupuesto apropiado; antes bien, lo que cuenta es el presupuesto de gastos ejecutado por la ANH durante el año 2006” (resaltado del texto original).

Estima la Sala que el alegato de la apelante es acertado toda vez que la interpretación que hace el tribunal se aparta del sentido que el legislador otorgó a los factores que conforman la fórmula aritmética en la que debe soportarse la Contraloría General de la República para fijar la tarifa de control fiscal, conclusión a la que se llega una vez que se estudia el contenido de esta de la norma que a la letra expresa:

“Ley 106 de 1993

ART. 4º—Autonomía presupuestaria.

La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”.

Conforme lo anterior, la fórmula adoptada por la Ley se explica de la siguiente manera:

 

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“A” corresponde al presupuesto de funcionamiento de la Contraloría, “B” a la suma de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas y “C” al presupuesto de la entidad a la cual se le va a determinar la tarifa de control fiscal.

Cuando se trata de establecer el concepto del factor “C” se acude al alcance jurídico que debe darse al “presupuesto de la entidad”, esto es, el concepto jurídico determinado llamado “presupuesto” que refiere al instrumento en el cual se ha establecido normativamente la autorización a un ente para que recaude ingresos y realice los gastos necesarios para el cumplimiento de sus fines y objetivos dentro de un período de tiempo determinado.

De la misma forma el artículo 10 de la denomina Ley Orgánica del Presupuesto establece que el presupuesto es el instrumento dado para cumplir los planes de desarrollo económico y social(1), en igual sentido la Corte Constitucional ha considerado que el presupuesto es “una ley de autorización de gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material, pues la ley no solo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear los fondos públicos”(2).

A su vez, el presupuesto se encuentra estructurado por una parte general y por el presupuesto como tal, o ley de apropiaciones, dentro de la cual se deben precisar las apropiaciones dirigidas a gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión(3).

Así las cosas el presupuesto de una entidad como la demandante viene a ser aquel establecido en el la ley de apropiaciones dictada para la vigencia fiscal correspondiente; de hecho, el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos para el año 2006 estaba dado por la Ley 998 de 2005, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006”, más precisamente en la segunda parte de ella, artículo 2º, sección 2111, por valor de $ 288,451,854,937.

La interpretación que hace tribunal acude al concepto de presupuesto efectivamente ejecutado para significar aquella parte del presupuesto de la entidad que efectivamente fue gastado o invertido según la apropiación correspondiente, interpretación que se aleja de la concepción literal de “presupuesto de la entidad” contenida en la norma y que mengua el querer de la ley.

En relación con el fin buscado por el legislador al consagrar en la Ley 106 de 1993 el artículo 4º, vale recordar que la llamada cuota de control fiscal no es más que el desarrollo del mandato constitucional instaurado en el parágrafo 4º del artículo 267 de la Constitución Política que establece que la Contraloría General de la República tendrá autonomía administrativa y presupuestal. Pues bien, si se limita que el factor “presupuesto de la entidad” al presupuesto efectivamente ejecutado, la capacidad presupuestal del órgano de control puede verse seriamente afectada ya que reduce el monto del factor a aplicar en la formula y se desdibuja tanto el mandado constitucional como el fin buscado en la ley.

Por lo tanto no es dable interpretar el concepto “presupuesto de la entidad” como el presupuesto efectivamente ejecutado, dado que ello riñe con la ley del presupuesto que, como se ha visto, se dirige a señalar que este se encuentra conformado por las apropiaciones dirigidas a gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión.

Sumado a ello se tiene lo anunciado en líneas anteriores en cuanto el sentido de la ley es claro y preciso por lo que no le es dable al intérprete darle un alcance diferente, esa equivocada labor hermenéutica, las más de la veces, da al traste con el espíritu que el legislador ha querido darle a la disposición haciendo que su voluntad se vea frustrada ante el desviado sentido que se la ha dado a su mandato.

En consecuencia la sentencia dictada por el tribunal será modificada en el entendido que cuando el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 se refiere a “presupuesto de la entidad”, se entenderá en los términos y alcances explicados en la presente providencia.

— Motivación de los actos administrativos demandados

La inconformidad planteada por el recurrente en este preciso punto se dirige a señalar que, contrario a lo afirmado por la demandante y acogido en el fallo impugnado, los actos administrativos acusados omitieron explicar de dónde provinieron los factores utilizados en la fórmula para determinar la tarifa de control fiscal.

Advierte la Sala que la motivación de los actos administrativos consiste en este contenga los fundamentos de hecho y de derecho que han sido tenidos en cuenta por la administración para tomar una decisión, fundamentos que requieren ser expuestos en el acto a razón de que el afectado con este conozca fehacientemente los motivos que tuvo la autoridad para crear, modificar o extinguir su situación jurídica según sea el caso.

La motivación de los actos administrativos comporta un requisito de validez dirigido a que se garantice al afectado con su expedición, que pueda controvertirlo bajo la certeza jurídica de sus motivos, siendo que, si estos no existen o riñen con la verdad, el acto estará viciado de nulidad.

En el presente asunto la falta de motivación encontrada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca señala:

“Por su parte la Contraloría, al desatar los recursos de reposición y apelación no se tomó el trabajo de señalar concretamente la cantidad exacta sobre la cual aplicó el factor 0.0019292, esto es, la base gravable tomada para el cálculo final de la mencionada tarifa”.

Según la entidad recurrente el acto administrativo demandado, Resolución 1197 de 19 de octubre de 2007, efectivamente precisa el valor concerniente a los factores tenidos en cuenta para determinar la tarifa de control fiscal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos para la vigencia fiscal 2007, para corroborar lo anterior, la Sala ilustrará la formula aritmética aplicada para constatar, según lo dispuesto en el acto acusado, si los factores de aquella fueron señalados por la entidad demandada. Se tiene que la formula está compuesta así:

 

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Siendo el factor “A”, el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría, se dijo en el acto:

“Que la Ley 1110 de diciembre 27 de 2006, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006” apropió para gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República la suma de $ 182.195.102.620”.

En cuanto el factor “B”, que representa la sumatoria de los presupuestos de las entidades se dijo:

“Que la oficina de planeación recopiló directamente la información de la ejecución presupuestal de gastos en la vigencia fiscal 2006, de los organismos y entidades vigilados por la Contraloría General de la República, cuya sumatoria fue de $ 94.440.468.869.625”.

De lo anterior se colige que contrario a lo dicho por la Contraloría, el acto administrativo omite concretar cuál es el presupuesto de la entidad, es decir, carece de la ilustración requerida para cumplir la exigencia de motivación del acto, motivación que permite a la entidad cuya tarifa de control fiscal le es impuesta, verificar si los factores utilizados por la Contraloría para ello fueron acertados y corresponden a la realidad presupuestal de las entidades, de manera que se tenga certeza sobre los valores que sirvieron de base para aplicar la formula.

Se advierte entonces que le asiste razón al tribunal al encontrar fundado el cargo expuesto en la demanda en cuanto la ausencia de motivación en los términos explicados, por lo que el alegato del apelante único no se encuentra llamado a prosperar.

— Las regalías recaudadas y el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos

Para la entidad apelante las regalías que recauda la Agencia Nacional de Hidrocarburos en el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas se incorporan a su patrimonio, de manera que al aplicar el factor referido al patrimonio de la entidad para fijar la cuota de fiscalización se deben incluir los recursos que por concepto de regalías recauda la susodicha agencia.

La Sala no es partidaria de esa posición y acompaña lo expresado en el fallo recurrido, soportada en dos argumentos que serán desarrollados a continuación. El primero de ellos, que se encuentra en plena armonía con lo explicado en líneas anteriores respecto el concepto de presupuesto, consiste en advertir que dentro del presupuesto fijado para la Agencia Nacional de Hidrocarburos para la vigencia fiscal del 2006 no se apropiaron los recursos que recaudara dicha entidad por concepto de regalías en cumplimiento de la función administrativa que se le confiara por el Decreto-Ley 1760 de 2003 que consiste en el recaudo de regalías y compensaciones monetarias que corresponden al Estado por la explotación de hidrocarburos.

Es decir, si la ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal dado que, como también se anotó anteriormente, el presupuesto de una entidad de la naturaleza jurídica de la accionante se encuentra determinado por la Ley Orgánica de Presupuesto y por la Ley de Apropiaciones.

El otro argumento por el cual la Sala se aparta de la interpretación de la recurrente se refiere a la naturaleza de las regalías como un derecho de participación económica de las entidades territoriales tal y como se desprende del artículo 360 superior; es más, esta corporación se ha pronunciado en ese específico punto y esos pronunciamientos se acogen por la Sala dado que su pertinencia en el asunto objeto de este proceso recogen su sentir.

Es así como la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, mediante concepto de radicación 1656 de 21 de julio de 2005, resolviendo la consulta que elevara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de aclarar si los recursos que por concepto de regalías recaudaba la Agencia Nacional de Hidrocarburos ingresaban al presupuesto de esta señaló:

“Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen un derecho de participación económica de las entidades territoriales y por consiguiente no se incorporan en el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá efectuar para efectos de control”.

En ese mismo sentido pero en lo atinente a las regalías recibidas por las entidades territoriales como factor incluido en el presupuesto de estas a fin de fijar la cuota de control fiscal, esta corporación dispuso lo siguiente:

“Es claro para la Sala que las regalías no son recursos propios de las entidades territoriales, contrario a lo afirmado por la entidad demandada al explicar las razones por las cuales no excluyó de la base de cómputo de la contribución el rubro correspondiente a “participación regalías petrolíferas” por valor de $ 1.740.000.000 que hacían parte del presupuesto municipal para la vigencia fiscal de 1996. En cuanto al fundamento legal para excluir de la base de dicho cómputo la participación de las regalías petrolíferas, la Sala comparte el concepto del Ministerio Público, según el cual la Contraloría Departamental del Huila no podía incluir dicho rubro, porque son recursos que pertenecen exclusivamente al Estado y de los cuales participa la entidad territorial, así el legislador estableció su destinación. Se advierte además que el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 de manera expresa ordena que los recursos provenientes de las regalías se deben separar claramente en el presupuesto anual. Si bien no existe norma que disponga expresamente que estos recursos no hacen parte de la base de determinación de la cuota de auditaje, la misma Ley 141 de 1994 al atribuirle destinación específica a la totalidad de los recursos provenientes de las regalías impone que sean excluidos para dicho cálculo. Así, la entidad demandada al fijar la cuota de fiscalización en cumplimiento de lo ordenado en el parágrafo único del artículo segundo de la Ordenanza 59 de 1995 debió excluir el rubro correspondiente a la participación en regalías que figuraba en el presupuesto para esa vigencia, objeto de este proceso, dada la naturaleza del ingreso y su destinación específica atribuida por ley, tal como lo resolvió el tribunal”(4).

En ese orden, para la Sala resulta irrefutable que no le era jurídicamente dable a la Contraloría General de la República tener como parte del presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos los recursos que esta recauda por la explotación de hidrocarburos, menos aún si ello se hacía para fijar la cuota de control fiscal de la que se encarga el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, por consiguiente deberá confirmarse la sentencia de primera instancia conforme las consideraciones tenidas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR de conformidad con las consideraciones tenidas en cuenta en la presente providencia, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, de 26 de mayo de 2010.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Decreto 111 de 1996. ART. 10.—La ley anual sobre el presupuesto general de la Nación es el instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-685 de 5 de diciembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Artículo 11 del Decreto 111 de 1996.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Fallo de 11 de marzo de 2004. Expediente 13764. C.P .María Inés Ortiz Barbosa.