Sentencia 2008-00270 de marzo 1 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000 23 25 000 2008 00270 01 (0350-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Diana Elvia Cuellar Tovar

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Problema jurídico:

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se contrae a determinar si la señora Diana Elvia Cuellar Tovar tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo órdenes de prestación de servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como trabajadora social, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral.

Para desatar la cuestión litigiosa y en razón a que las dos partes apelaron, es preciso revisar: i) el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, ii) el acervo probatorio para establecer los presupuestos fundantes de la relación laboral y iii) el caso concreto.

2. Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad.

El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente(1).

Esta corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del Expediente 245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación(2).

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de esta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los demás servidores públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de esta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados(3).

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, esta sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo(4).

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito(5).

La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

2.1. Del contrato realidad en materia de salud.

En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(6), en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto se requiere de conocimientos especializados, de tal manera, que en atención a situaciones excepcionales que se requieren para la prestación de los servicios en salud y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal en los servicios en salud(7). Igual conclusión se extrae del parágrafo del artículo 6º de la Ley 10 de 1990(8) y del artículo 2º del Decreto 2309 de 2002(9), que expresamente autorizan la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales en salud con personas naturales.

Ahora bien, es necesario señalar que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten los servicios de salud —en tratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera, que no puede admitirse de forma absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del mismo.

Respecto del trabajo social en las instituciones hospitalarias, debe precisarse que dicha profesión fue concebida a grandes rasgos para brindar una atención integral en salud, abordando los factores que inciden en la problemática social de los usuarios a nivel individual, familiar y comunitario. Se encuentra regulada en la Ley 53 de 1977 —que a su vez fue objeto de reglamentación por el Decreto 2833 de 1981—, en la que se establece como obligatoria la contratación de trabajadores sociales en las empresas que tengan un número elevado de empleados(10), con el objeto de que colaboren con ellos para el desarrollo de políticas de empleo, salario e inversión de los mismos.

Por ende, aún cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios en el área de trabajo social, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad —es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio— y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad.

Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostentan los profesionales en trabajo social para aplicar sus conocimientos profesionales específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etcétera, lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares que admiten la configuración del contrato realidad en cuanto a la profesión de la demandante, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de resolver el asunto demandado.

3. El acervo probatorio obrante en el proceso.

Reposa la certificación de 9 de mayo de 2007, expedida por el subgerente administrativo y financiero de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, donde consta que entre la empresa y la señora Diana Elvia Cuellar Tovar, se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios profesionales en el ejercicio de la profesión de trabajador social: contrato 15098 del 01/07/2003 al 15/02/2004; contrato 971-04 del 16/02/2004 al 15/03/2004; contrato 4508-04 del 16/03/2004 al 30/04/2004; contrato 6730-04 del 01/05/2004 al 30/06/2004; contrato 9114-04 del 01/07/2004 al 31/10/2004; contrato 10576-04 del 01/11/2004 al 31/01/2005; contrato 685-05 del 01/02/2005 al 31/05/2005; contrato 4858-05 del 01/06/2005 al 31/08/2005; contrato 5930-05 del 01/09/2005 al 10/10/2005; contrato 8361-05 del 11/10/2005 al 31/01/2006; contrato 10829-06 del 01/02/2006 al 31/05/2006; contrato 13680-06 del 01/06/2006 al 10/10/2006; contrato 15755-06 del 11/10/2006 al 30/11/2006; contrato 18681-06 del 01/12/2006 al 04/01/2007 y contrato 1547-07 del 05/01/2007 al 04/07/2007 (fl. 8).

Obran copias de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, que abarcan el período comprendido entre el 14 de junio de 2003 al 9 de septiembre de 2007 (fls. 242 a 289).

4. Caso concreto.

Con fundamento en los elementos de prueba obrantes en el plenario confrontados con la doctrina del contrato realidad, la Sala llega a las siguientes conclusiones que permiten sostener la configuración de una verdadera relación laboral entre la señora Diana Elvia Cuellar Tovar y la administración, que fue encubierta bajo el ropaje de contrato de prestación de servicios.

4.1). La intemporalidad de los contratos celebrados entre la actora y la entidad demandada.

Merece especial atención la intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre el hospital y la demandante, que desborda abiertamente los límites impuestos por la ley y la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación laboral. Las pruebas obrantes en el proceso demuestran, que las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos celebrados entre la demandante y el hospital, prácticamente sin solución de continuidad, desde el mes de junio de 2003 hasta el 9 de septiembre de 2007, allegados en el plenario de folios 242 a 289 del expediente y a los que igualmente se hace alusión en la certificación que se encuentra a folio 8 del expediente, que además da cuenta que a la fecha de expedición de la referida constancia, la actora recibía como honorarios mensuales la suma de $ 1.618.302 pesos m/cte.

Esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia la necesidad del hospital en contar con personal de planta adicional para las labores asistenciales en las distintas especialidades de la medicina, y a su vez demuestra indiscutiblemente que la contratación de la actora se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la entidad, pero en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.

4.2). Sobre la subordinación.

Observa la Sala, que la relación contractual entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con la señora Diana Elvia Cuellar Tovar, se vio rodeada de unas condiciones bastante particulares que permiten sostener que no se trató de un vínculo meramente coordinado y con plena autonomía del contratista, sino que se trató de una relación dependiente o subordinada entre las partes. Al respecto se pronunciaron los testigos Luz Cielo Rodríguez Parga (fls. 225 a 229), Anadid Cancino Díaz (fls. 230 a 233) y Marina Villate Castillo (fls. 234 a 238)(11) en los siguientes términos:

Testimonio de la señora Luz Cielo Rodríguez Parga:

“… Preguntada: desde el punto de vista laboral cuáles eran sus relaciones concretas con la señora Diana Elvia Cuellar? Contestó: “compañeras de trabajo, trabajamos en la misma oficina, ejecutábamos las mismas funciones, resolver quejas y conflictos de la entidad, derechos de petición, quejas, reclamos, hacíamos el trámite de todos estos procesos en iguales funciones”. Preguntada: en algún momento la señora Diana Elvia le hizo comentarios acerca de su relación laboral en la entidad? Contestó: “simplemente que tenía su contrato integral de trabajo, que no habían posibilidades de ser nombrada y llevaba mucho tiempo en estas condiciones”… Dígale al despacho si usted sabe si al demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribió con la demandada? Contestó: “no tenía la capacidad de discutir el contrato. Ya venían diseñados, si no firmaba no había contrato… cumplía un horario de trabajo de 8 de la mañana a 5 de la tarde de lunes a viernes… trabajaba 210 horas al mes, más que el personal de planta… sí existía el cargo de trabajadora social… Preguntada: en cuanto a las labores realizadas, díganos si había alguna diferencia entre la demandante y las trabajadoras sociales de planta de la ESE Luis Carlos Galán? Contestó: “no había ninguna diferencia en cuanto a las funciones asignadas y realizadas, las funciones eran iguales para todas… había diferencia en el salario, las personas de planta ganaban más que las de contrato civil o integral, tenían más sueldo… el horario de trabajo era igual, pero las personas de contratación civil trabajaban más horas al mes. Las de planta 44 horas semanales o sea 176 horas al mes”… Preguntada: díganos si usted sabe si al demandante tenía la facultad de cambiar el horario de trabajo que le establecía la demandada, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal? Constestó: “No tenía la capacidad de cambiar el horario, tenía que ajustarse a la norma de la institución”… “No tenía autonomía para retirarse del trabajo, debía solicitar un permiso al responsable de la oficina y devolver el tiempo o las horas de trabajo del permiso dado… Preguntada: dígale al despacho si había algún funcionario de la demandada que le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre las labores a realizar en la jornada de trabajo? Contestó: “lo hacían permanentemente, el responsable de la oficina doctor Carlos Alberto Vargas y el director de la clínica doctor Pedro Dávalas… órdenes relacionada con la atención del paciente, con las respuestas que debían darse en algunos casos para los derechos de petición, el desplazamiento hacía sitios para dar atención a pacientes de forma personalizada, atención a pacientes en el sitio de hospitalización, desplazamiento a la sala de urgencias para resolver conflictos que se presentaban frecuentemente y en el servicio de central de citas…”.

Testimonio de la señora Anadid Cancino Díaz:

“… las funciones de ella recibimiento, direccionamiento de las quejas que recibía de los usuarios… el coordinador directo de ella era un gineco-obstetra que no recuerdo el nombre en este momento… éramos colegas y compañera de trabajo, por lo que era el trabajo social muy ligado con la oficina de atención al usuario… Dígale al despacho si usted sabe si la demandante tenía la facultad de discutir cada uno de los contratos que suscribió con la demandada? Contestó: “no, porque ya llegaban hechos” Preguntada: dígale al despacho si usted sabe que la demandante para el ejercicio de sus labores cumpliera un horario de trabajo? Contestó: “sí, el horario era de 206 horas mensuales y de 8 a 6 de la tarde diarios” Preguntada: dígale el despacho si para la época en que laboró la demandante para la demandada, existía en la planta de personal de esa entidad el cargo de trabajadora social? Contestó: “sí”. Preguntada: en cuanto a las labores realizadas, díganos si había alguna diferencia entre la demandante y las trabajadoras sociales de planta de la ESE Luis Carlos Galán? Contestó “No, ninguna”… Preguntado: Díganos si usted sabe si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario de trabajo que le establecía la demandada, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal? Contestó: “no se podía, era el horario establecido por la dirección de recursos humanos”. Preguntado: dígale al despacho si usted sabe si durante las jornadas de trabajo que le establecía la ESE, la demandante tenía autonomía para retirarse de sus labores cuando ella quisiera o si para ello tenía que pedirle permiso a alguien… Contestó: “no se podía retirar, tenía que pedir permiso al coordinador o en su defecto al jefe superior de donde dependía la gerencia”. Preguntada: dígale al despacho si había algún funcionario de la demandada que le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre las labores a realizar en la jornada de trabajo? Contestó: “el coordinador impartía las órdenes, es el gineco-obstetra pero no me acuerdo el nombre… todas las órdenes sobre las funciones laborales y el cumplimiento de horario, una función establecida por ejemplo era la redistribución de las funciones en cuanto a lo que eran las encuestas de satisfacción aplicadas a los pacientes y de atención al público en ventanilla… en toda la vinculación, siempre hubo una subordinación y un horario que cumplir…”.

Testimonio de la señora Marina Villate Castillo:

“(…) Preguntada: sabe usted cuáles eran las funciones que desempeñaba la señora Diana Elvia Cuellar Tovar y de quién dependía ella? Contestó: “ella dependía del doctor Carlos Cortés que era el jefe de atención al usuario. Las funciones que ella tenía era de atención al público, solución de problemas, quejas, reclamos, solucionar todos los problemas que llegaban ahí, tenía que responder y pasarle al jefe para que él firmara”… “ella tenía un contrato diferente a nosotros que éramos de planta, no era un contrato como nosotros los trabajadores de planta, a ella se le renovaba cada tres meses, cada seis meses, cada año, cada vez que querían, pero era continuo, era seguido, nunca tenía vacaciones, nunca le daban descanso de nada… yo siempre me enteraba de los contratos que le hacían, de lo mal pagos que eran esos contratos, las horas eran mucho más, nosotros los de planta trabajábamos 180 horas al mes y ellos los de contratos civil trabajaban 206 horas al mes, nosotros teníamos vacaciones, ellos no tenían vacaciones, a nosotros nos pagaban dominicales y festivos y a ello no les pagaban dominicales… ella tenía un horario y tenía que cumplir las 206 horas al mes”. Preguntada: dígale al despacho si para la época en que laboró la demandante para la demandada, existía en la planta de personal de esa entidad el cargo de trabajadora social? “Sí, claro”… Preguntada: díganos si usted sabe si la demandante tenía la facultad de cambiar el horarios (sic) de trabajo que le establecía la demandada, por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal? Contestó: “no”. Preguntada: dígale al despacho si usted sabe si había algún funcionario de la demandada que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario de trabajo, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por llegar tarde… Contestó: “el jefe el doctor Carlos Cortés era el que el vigilaba el horario y le hacía llamados de atención verbales, no tengo presentes que le haya hecho llamadas de atención escritos”. Preguntada: dígale al despacho si había algún funcionario de la demandada que le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre las labores a realizar en la jornada de trabajo? Sí, el jefe Carlos Cortés y había a nivel de la gerencia de la clínica, el director de la clínica y más arriba también porque esa oficina dependía de otro nivel superior”. Preguntada: sírvase adicionarnos su respuesta anterior, en el sentido de decirnos qué clase de órdenes o directrices le daban a la demandante? Contestó: “en cuanto a las funciones, al manejo de cómo se debían dar las respuestas de las quejas y todos (sic) el manejo y proceso de las quejas que se recibían”… Preguntada: dígale al despacho si usted sabe si las labores que cumplió la señora Diana Cuellar en la Clínica San Pedro fueron continuas o se presentó alguna interrupción por vacaciones o alguna otra razón que usted conozca? Contestó: “ella nunca tuvo ningún descanso, ella siempre trabajó durante todo el tiempo… Quiero agregar que a nosotras las trabajadoras sociales de planta cada año nos daban uniformes, yo tenía derecho a 7 blusas y 7 pares de zapatos al año y ellas a nada...”.

Los testimonios transcritos coinciden en afirmar, que en la planta de personal de la entidad demandada existía el respectivo cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones desempeñadas por la actora durante su permanencia en la institución; que la demandante no contaba con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribió, so pena de que no le fueran renovados y afirmaron; que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio le eran fijados a la actora, de antemano por el hospital.

Estas declaraciones que no fueron controvertidas por la institución demandada, demuestran que la prestación personal del servicio por parte de la demandante, se dio en las mismas condiciones del resto del personal asistencial de planta del hospital, esto es, con sujeción absoluta a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, a la prestación personal del servicio a cambio de una remuneración, al cumplimiento de un horario y a la realización de las mismas funciones del personal de trabajo social, lo cual desde luego devela el verdadero vínculo que existió entre las partes.

En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine concluye la Sala, que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad.

Debe advertirse, que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no pueden convertirse en evasivas para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas en este caso —el servicio de salud—, desconociendo las formas sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados; en conclusión, la administración pública no está legitimada en ninguna circunstancia para deslaborizar las relaciones laborales.

4.3). Sobre la condena en el caso concreto.

Advierte la Sala, que no hay lugar a aplicar la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato nacional de trabajadores, como lo pretende la actora, por cuanto la declaración del contrato realidad y la ficción jurídica que crea, no retrotrae las cosas a su estado anterior, frente a situaciones ya consumadas, sino que actualiza una situación y reivindica la desigualdad que generó esa modalidad de contratación ficticia; razón por la que no se puede emitir pronunciamiento acerca de los efectos de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la posibilidad de aplicar la aludida convención, pues la tesis del contrato realidad no tiene tales alcances.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia del a quo, que declaró la nulidad del oficio LCGS-LIQ 2534-2007 de 13 de noviembre de 2007(12), pero se modificará la decisión, en el sentido de precisar que las sumas a reconocer no son a título de indemnización sino a título de restablecimiento del derecho y que estas se reconocerán no con base en los honorarios pactados, sino en las sumas devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de trabajador social, es decir, tomando como base para la liquidación respectiva, el salario legalmente establecido para estos.

En lo referente a las prestaciones compartidas (v. gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por el presunto contratista (arts. 15 y 157 ib.). No obstante, en caso de que estos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993 atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, la demandada deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante, el porcentaje que a esta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

La anterior no es una decisión extra petita, pues se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse esta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la peticionaria; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la aplicación de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de precisar que las sumas a reconocer no son a título de indemnización sino a título de restablecimiento del derecho y que estas se reconocerán no con base en los honorarios pactados, sino en las sumas devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de trabajador social, es decir, tomando como base para la liquidación respectiva, el salario legalmente establecido para estos.

2. ADICIÓNESE la sentencia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada, pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, en el porcentaje que le correspondía. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

3. En lo demás, CONFÍRMASE la decisión del a quo.

4. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-154-97, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(3) Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008, Rad 2776-05, C.P. Jaime Moreno García; sentencia del 17 de abril de 2008, Rad. 1694-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 14 de agosto de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(4) Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad. 2152-06, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad. 3074-2005, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(6) Ley 80 de 1993. Artículo 32: (apartes resaltados, condicionalmente exequibles).

(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(7) Sentencia del 17 de julio de 2003, Rad. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005, Rad. 5552-03, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(8) El artículo 6º. Responsabilidades en la dirección y prestación de servicios de salud.

(…).

PAR.—Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el capítulo V de esta ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con funciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del capítulo III de la presente ley.

(9) ART. 2º—De los prestadores de servicios de salud. Defínanse como prestadores de servicios de salud a las instituciones prestadoras de servicios de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes.

Se consideran, para los efectos del presente decreto como instituciones prestadoras del servicio de salud a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura.

(10) Un trabajador social (1) por cada quinientos (500) empleados permanentes y uno (1) por fracción superior a doscientos (200) empleados permanentes, según señala el artículo 9º del Decreto 2833 de 1981.

(11) Quienes manifestaron haber sido compañeras de trabajo de la señora Elvia Cuellar Tovar, durante el tiempo que esta estuvo vinculada en la Clínica San Pedro Claver perteneciente al Instituto de los Seguros Sociales y luego en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

(12) Mediante el cual el agente apoderado liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la señora Diana Elvia Cuellar y la entidad demandada, así como las prestaciones sociales de aquella relación.