Sentencia 2008-00273 de julio 25 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 25000-23-25-000-2008-00273-01

Ref.: 1595-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Marlio Herney Galvis Sánchez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala precisar, si el actor, quien fue supernumerario de la DIAN, en el cargo de especialista en ingresos públicos II nivel 41 grado 32, del 12 de febrero de 2003 al 31 de diciembre de 2006, tiene derecho al régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, y a los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, contemplados en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, para el personal de planta de la entidad demandada.

Para resolver el problema planteado, deberá la Sala previamente precisar, si el tipo de vinculación del demandante como “supernumerario” de la DIAN, se desnaturalizó por el hecho de haber sido vinculado por periodos sucesivos.

2. Marco jurídico.

Del personal supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La vinculación de personal supernumerario en la DIAN tiene regulación especial en el artículo 22 del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, que dispuso lo siguiente:

“ART. 22.—El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección bajo la modalidad de concurso, curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el Icfes, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podráser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

Dicha disposición fue declarada condicionalmente exequible, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido que, cuando se trata de personal supernumerario, su vinculación requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales, además, consideró la Corte que “la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes...”.

Mediante sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, la Sección Segunda, Subsección “A”. M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se pronunció sobre la vinculación de personal supernumerario en la DIAN, para suplir o atender necesidades del servicio, precisando lo siguiente:

“(…) Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la UAE DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso” (subrayado fuera de texto).

Se desprende de lo anterior, que dicha modalidad de vinculación es de carácter excepcional, y procede con el fin de vincular personal en forma temporal, para el desarrollo de labores de naturaleza transitoria, bien para suplir la vacancia temporal de los funcionarios titulares, o para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, siempre que no sean de carácter permanente, aunque sí de apoyo, como es el caso de la actividad de lucha contra la evasión y el contrabando. El personal vinculado bajo esta modalidad tiene derecho a recibir las prestaciones sociales previstas para los empleados públicos de la entidad, y su vinculación se extiende mientras subsistan las necesidades del servicio, por lo tanto, pueden ser desvinculados en cualquier momento.

— Del régimen salarial de los servidores públicos de la contribución de la DIAN. El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso:

“ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”.

La norma anterior, fue derogada por el Decreto 607 de 2007, que en su artículo 1º prescribió que el mismo sería aplicable, sólo a quienes hubieran optado por el régimen previsto en el Decreto 618 de 2006, igualmente, fijó las asignaciones básicas para dicha vigencia, y reiteró que las mismas solo comprenderían a los empleados de carácter permanente y de tiempo completo de la entidad. Colateralmente, los Decretos 378 de 2006 y 606 de 2007, fijaron la escala salarial de los empleados que no optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006.

De acuerdo con los referidos decretos, a partir del 26 de febrero de 2006, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se estableció una doble escala salarial: (i) la de los funcionarios vinculados con anterioridad al 26 de febrero de 2006, para quienes se les aplicaría el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y (ii) la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularan con posterioridad al 26 de febrero de 2006, y que laborando de tiempo atrás, decidieran acogerse a la nueva escala.

La diferencia entre estas dos escalas radica en que las asignaciones dispuestas en el Decreto 618 de 2006 fueron más elevadas que las señaladas en el Decreto 378 de 2006, a cambio de la disminución del porcentaje del incentivo de desempeño grupal(1).

De los incentivos. El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5º, 6º y 7º, prevé el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, de la siguiente manera:

“ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (subraya y negrilla nuestro)

La Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades(2), para señalar que de acuerdo con la anterior normatividad, es claro que la entidad reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos trazados en cada una de las áreas allí descritas.

3. Actos acusados.

• Oficio 069917 de 03 de septiembre de 2007, proferido por el Subsecretario de personal de la DIAN, que negó al actor, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales de acuerdo con la escala salarial dispuesta por el Decreto 618 de 2006, así como el pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, por considerar que su calidad de supernumerario, no le permitía ser beneficiario de los incentivos reclamados (fls. 23 a 26).

• Resolución 11992 de 12 de octubre de 2007, expedida por el Subsecretario de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el oficio anterior, confirmándolo en su integridad. (fls. 35 a 39).

• Resolución 13048 de 06 de noviembre de 2009, suscrita por la Secretaria General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, por medio de la cual, se resolvió el recurso de apelación, y se confirmó la negativa contenida en el Oficio 69917 de 03 de septiembre de 2007 (fls. 40 a 43).

4. Hechos probados.

La vinculación laboral: De la hoja de vida del actor allegada en cuaderno anexo y la certificación expedida por el subsecretario de personal de la DIAN, el 26 de enero de 2007, visible al folio 1 del expediente, es posible establecer que el señor Marlio Herney Galvis Sánchez, laboró en dicha entidad, como supernumerario, en el cargo de especialista en ingresos públicos II, Nivel 41, grado 32 en el área de informática tributaria – Oficina de Servicios Informáticos, durante los siguientes periodos de tiempo:

Del 12 de febrero de 2003 al 30 de junio de 2003, mediante Resolución 919; del 27 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2003, mediante Resolución 5287; del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2003, mediante Resolución 09692; del 16 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2004, mediante Resolución 144; del 31 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2004, mediante Resolución 7679; del 3 de enero de 2005 al 30 de junio de 2005, mediante Resolución 1; del 30 de junio de 2005 al 30 de septiembre de 2005, mediante Resolución 5535; del 30 de septiembre de 2005 al 30 de noviembre de 2005, mediante Resolución 08917; del 1 de diciembre de 2005 al 31 de julio de 2006, mediante Resolución 11346; del 31 de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2006 mediante Resolución 8351.

Realizado, las siguientes funciones (fl. 306):

1. Realizar aseguramiento de la calidad a software y modelos (entidad, relaciones, función, módulos) de la tecnología vigente.

2. Realizar la etapa de planeación, análisis y diseño de los sistemas de información.

3. Desarrollo, mantenimiento y control del sistema de información.

4. Implementar mecanismos que permitan garantizar la consistencia de los datos.

5. Brindar soporte a las áreas usuarias en la utilización de los sistemas de información corporativos.

6. Apoyar en el desarrollo de pruebas técnicas de los sistemas de información a implantar.

7. Realizar interventoría al desarrollo de sistemas informáticos.

8. Participar en las labores de evaluación periódica de la calidad de los servicios informáticos.

9. Desempeñar las demás funciones asignadas por el superior inmediato, de acuerdo a la naturaleza del empleo.

El agotamiento de la vía gubernativa: Mediante petición de 22 de agosto de 2007, el actor, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó a la entidad nivelar su salario con el devengado por un empleado homólogo de la planta de personal, de conformidad con el Decreto 618 de 2006, pagar las diferencias salariales y prestacionales y los incentivos al desempeño previstos para el personal de planta (fls. 11 a 21).

A través de oficio 069917 de 06 de septiembre de 2007, la entidad dio respuesta negativa a la petición anterior, aduciendo la calidad de supernumerario ostentada por la parte actora (fls. 23 a 26).

Contra el acto anterior, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, mediante escrito de 13 de septiembre de 2007 (fls. 27 a 34).

Mediante Resolución 11992 de 12 de octubre de 2007, el Subsecretario de personal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes el contenido del oficio 69907 de 03 de septiembre de 2007 (fls. 35 a 39).

A través de la Resolución 13048 de 06 de noviembre de 2007, proferido por la Secretaria General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, se resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes el oficio 69917 de 03 de septiembre de 2007, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa (fls. 40 a 43).

— De los requisitos mínimos del empleo: A través de la Resolución 02110 de 09 de marzo de 2006, proferida por el Director de la DIAN, se adoptaron los requisitos mínimos para la provisión de los empleos en la entidad, específicamente para el cargo de especialista en ingresos públicos II nivel 41 grado 32, Título profesional, título de postgrado (especialización o maestría o doctorado) y un año de experiencia (fls. 72 a 82).

Los porcentajes de los incentivos. A folios 228 a 286, obran las actas del comité del programa de promoción e incentivos al desempeño, a través de las cuales se aprobaron los porcentajes de los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional durante los periodos de enero de 2002 a octubre de 2005.

— A folio 205, obra certificación expedida por el Jefe de Coordinación de nómina de la subsecretaría de gestión de personal de la DIAN sobre los salarios, prestaciones e incentivos devengados por un especialista en ingresos públicos I nivel 41 grado 32 de carrera administrativa, para el año 2006.

5. Caso concreto.

La controversia se contrae a establecer si el señor Marlio Herney Galvis Sánchez, quien laboró en la DIAN en calidad de supernumerario, desempeñando el cargo de Especialista en Ingresos Públicos II, nivel 41, grado 32, del 12 de febrero de 2003 al 31 de diciembre de 2006, tiene derecho a que se le aplique el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, y los incentivos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, en igualdad de condiciones que un empleado homólogo de la planta de personal.

Sobre este particular, advierte la Sala que a folios 1 y 206 del expediente, obran certificaciones laborales, expedidas por la entidad demandada, que dan cuenta de la vinculación del actor como supernumerario en la UAE DIAN, para atender necesidades del servicio y apoyar en el desarrollo de pruebas técnicas de los sistemas de información, así como brindar soporte a las áreas usuarias en la utilización de los sistemas de información corporativos, entre otras, y demás funciones asignadas por el superior inmediato, acorde con lo autorizado por el Decreto 1072 de 1999, mediante sucesivas vinculaciones por periodos previamente establecidos, inferiores a seis (6) meses.

De las pruebas allegadas, advierte la Sala que la vinculación del actor con la entidad demandada, en calidad de “supernumerario”, se realizó con el fin de atender necesidades del servicio y labores de apoyo en forma transitoria, lo cual se enmarca dentro de los supuestos de procedencia de este tipo de vinculación de personal, al tenor del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999.

Se allegaron también, los actos administrativos mediante los cuales se efectuaron las distintas vinculaciones del actor, ajustándose a las solemnidades establecidas para la vinculación de supernumerarios, las cuales fueron prorrogadas sucesivamente, durante periodos consecutivos por necesidades del servicio. Dichos documentos permiten establecer que la vinculación del demandante se dio efectivamente para atender necesidades del servicio, cumpliendo labores de apoyo en servicios informáticos de la entidad (cuaderno anexo hoja de vida).

Como se expuso en párrafos anteriores, la DIAN puede acudir a esta figura en los eventos planteados en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, es decir, para suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección bajo la modalidad de concurso – curso, sin que dicha modalidad de vinculación implique una vulneración de las normas de carrera administrativa.

En el presente caso, no obra prueba tendiente a desvirtuar el carácter temporal de la actividad desarrollada por el actor, lo que significa que el accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior, toda vez que, la certificación laboral allegada al folio 206, si bien, relaciona las funciones realizadas por el actor, también permite establecer que éstas fueron labores de soporte, aseguramiento de la calidad, apoyo en los sistemas de información, desvirtuándose así lo afirmado en la demanda en relación con el carácter permanente de la función desarrollada; de otra parte, no se allegó prueba que demostrara que tales funciones eran iguales a las realizadas por los funcionarios de la planta de personal de la entidad.

En este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la UAE DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de apoyo, de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 206 del expediente. De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público.

Acorde con lo anterior, no encuentra la Sala acreditado que se hayan desconocido los derechos a la igualdad y al trabajo, pues es claro que, la vinculación laboral del actor difiere de la del personal de planta de la UAE DIAN, destacando además, que dicha vinculación, sólo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal y como se desprende de los extractos de liquidación de las cesantías allegados a folios 8, 9 y 10 del cuaderno principal y de las resoluciones 11026 de 15 de septiembre de 2006 y 00196 de 12 de enero de 2007, obrantes a folios 94 a 100 del cuaderno anexo que contiene la hoja de vida del actor.

Así las cosas, contario a lo afirmado por el demandante en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, en el presente caso, no existe prueba tendiente a desvirtuar el tipo de vinculación como supernumerario de la DIAN.

En lo que respecta a la pretensión de nivelación salarial, derivada de la aplicación del régimen salarial consagrado en el Decreto 618 de 2006, quedó establecido en el artículo 1º, que dicho régimen tan sólo cobijaba al personal vinculado con posterioridad al 26 de febrero de 2006, y dado que el actor se vinculó a la entidad, en calidad de supernumerario, el 12 de febrero de 2003, esto es, con anterioridad a dicha fecha, es de concluir que no le resulta aplicable el referido régimen salarial. De otra parte, no se encuentra acreditado en el proceso que el demandante hubiera optado por el régimen salarial allí previsto, como lo exige el artículo 2º ibídem, antes del 15 de marzo de 2006, en consecuencia, se negará tal reconocimiento.

En cuanto al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, es necesario precisar que resulta improcedente su reconocimiento a favor del demandante, toda vez que los mismos fueron establecidos para el personal de planta de la DIAN con un carácter claramente salarial como estímulo por el logro de las metas y objetivos establecidos dentro de los planes de desarrollo para cada sector, con el fin de incentivar la consecución de resultados en la entidad.

Como se dejó expuesto, mediante Decreto 1268 de 1999, la entidad dispuso que dichos incentivos estarían sujetos a dos requisitos: a) El cumplimiento de las metas de acuerdo con los planes y objetivos de cada sector (tributario, aduanero, cambiario, de ejecución en fiscalización y cobranzas, de recaudo nacionales) y b) desempeñar un cargo en la planta de personal.

En el sub lite, el demandante se encuentra vinculado a la entidad en calidad de supernumerario, por lo tanto, no pertenece a la planta de personal, de otra parte, no acreditó en el proceso, el resultado de su gestión con el fin de verificar el cumplimiento de las metas y objetivos, de suerte que no se cumplen los requisitos establecidos en dicha normatividad para acceder al reconocimiento de los incentivos reclamados.

En consecuencia la sentencia apelada amerita ser confirmada porque se reitera, la vinculación del demandante, en calidad de supernumerario, le impedía beneficiarse de los incentivos de desempeño, regulados para los servidores de planta de la entidad, además, el demandante no logró desvirtuar el tipo de vinculación sostenido con la administración.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 04 de marzo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró no probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda instaurada por Marlio Herney Galvis Sánchez contra la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) “Decreto 618 de 2006, artículo 5º. El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue”.

(2) Sentencia de 07 de febrero de 2013, Sección Segunda Subsección B, Expediente 25000-23-25-000-2009-00573-01(1692-12), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, y Sentencia de 27 de junio de 2013, Sección Segunda, Subsección B, Expediente: 25000-23-25-000-2009-00570-01, N.I. 1638-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.