SENTENCIA 2008-00274/40130 DE MARZO 30 DE 2017

 

SENTENCIA 2008-00274/40130

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Rad.: 47001-23-31-000-2008-00274-01(40130)

Actor: Elkin de Jesús Muñoz Guzmán y Otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional-Nación-Fiscalía General de la Nación.

Referencia: Acción de reparación directa - sentencia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia será revocada.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, para lo cual fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

7.1. El presente asunto entró para fallo el 1º de febrero de 2012 pero, por tratarse de un caso de privación injusta de la libertad, tiene prelación conforme al criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013(3).

III. Hechos probados.

8. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que pueden ser valoradas, están debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El 23 de julio de 2005, la Sección de Policía Judicial, del Departamento de Policía del Magdalena dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación a tres personas, entre ellas, al señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, con ocasión de una denuncia anónima que lo sindicó de pertenecer a un grupo de autodefensas. El informe señaló (original de informe de captura, fls. 8-9, c. 2; originales del acta de los derechos del capturado, fls. 10-12, c. 2.):

Diligencias realizadas

Una vez tenido conocimiento de la querella suministrada por el morador, se le indicó que nos acompañara al lugar antes indicado para verificar lo manifestado por él, expresando con temor que si nos acompañaba su vida corría peligro, al preguntarle por sus nombres y apellidos este se negó a suministrarlo.

Al preguntarle por las características de los sujetos manifestó que dos de ellos son hermanos, ambos son de estatura alta, tez trigueña, de los cuales uno de ellos tiene un suéter de tela estilo hindú y el que los acompaña es de estatura baja, tez morena y tiene una camisa blanca y jean azul, conocido en la organización como “el oso”.

Se desplazó este grupo investigativo al barrio nacho vives con el fin de dar con estos sujetos y en la calle (…) se encontraban tres sujetos ingiriendo bebidas alcohólicas con similares características a las que suministró el morador. Se procedió a practicar una requisa y trasladarlos posteriormente hasta las instalaciones de la Sijin con el fin de solicitarles sus antecedentes encontrando que el joven (…). Al igual que al joven Elkin De Jesús Muñoz Guzmán, conocido con el alias del “OSO”, presenta una anotación en donde fue capturado el día 02-04/05 por el delito de porte ilegal de armas.

Así mismo se buscó en la base de datos del grupo investigativo de armados ilegales donde figuran los alias de pitillo y el oso como miembros activos de las autodefensas; al igual fueron reconocidos y señalados los tres sujetos por dos desmovilizados de las autodefensas (…) que se encuentran en las instalaciones de la Sijin y en el momento de la conducción de las tres personas estos estaban en la oficina del grupo armados ilegales, afirmando que los tres jóvenes pertenecen a las AUC, teniendo conocimiento de los ilícitos que han cometido y estando juntos en las filas de la organización.

Estas capturas se realizaron basadas en la detención administrativa preventiva consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución Política, Sentencia T-024 de enero 27 de 1999.

8.2. El ente investigador, resolvió la situación jurídica de los detenidos, mediante providencia del 3 de agosto de 2005, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos coautores responsables de la conducta punible de concierto para delinquir agravada por conformación de grupos ilegalmente armados. Como consecuencia de la anterior decisión, libró las respectivas boletas de detención ante el director del centro carcelario y penitenciario de la ciudad de Santa Marta (original de la providencia que resolvió la situación jurídica de los implicados, fls. 59-71, c. 2):

Así mismo se debe precisar que la captura que se hiciera inicialmente de los sindicados, la justifican los funcionarios de Policía Judicial de la Sijin amparados en la Sentencia T-024 de enero 27-1994, de la Corte Constitucional, que habla de la captura administrativa bajo los principios de necesidad, proporcionalidad y temporalidad, por lo que considera este despacho que se hizo conforme a derecho y por lo tanto le imprime toda la legalidad a la misma por considerar que se está en este evento frente a tal figura jurídica consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, encontrándose en este caso concreto todos los elementos necesarios para que opere la misma tales como:

Objetividad: Esto es que se encontraban frente a la sindicación directa que hiciera de los mismos un ciudadano como presuntos miembros de los grupos irregulares conocidos como paramilitares o autodefensas que tienen su asiento delincuencial en esta parte de la geografía nacional, a partir de lo cual inferían lógicamente la existencia de una actividad ilícita y que las personas aprehendidas se encontraban en un sector de la ciudad con reconocida presencia de estas personas.

Necesidad: Fueron capturados los antes mencionados por motivos de urgencia que impidieron a los policiales solicitar la autoridad judicial una orden de captura, por cuanto el lugar donde fueron aprehendidos fue en la vía pública y se corría el riesgo de que aportaran datos diferentes de su identidad para evadir la responsabilidad que les pudiera ser atribuible.

Temporalidad: Fueron capturados y dejados a disposición de la Fiscalía dentro del término de ley.

Proporcionalidad: Esto es, que la aprehensión guardaba proporción con los motivos que la produjeron, el delito de paramilitarismo es de suma gravedad y a pesar de los grandes esfuerzos que el ejecutivo realiza para lograr su desmovilización en toda la geografía patria y las cantidades de ellos que en grupo o en forma individual han optado por desmovilizarse, existen ciertas zonas o regiones con amplia injerencia de los mismos y sus nefastas expresiones delincuenciales, entre las que se destaca la zona Atlántica.

8.3. Mediante providencia del 23 de diciembre de 2005, ejecutoriada el 4 de enero de 2006, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado profirió resolución de preclusión de la investigación en favor del señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, entre otros, por el delito de concierto para delinquir, tras encontrar que los sindicados no cometieron la conducta punible. Para el efecto consideró que (original de la resolución de preclusión de la investigación, fls. 207-212, c. 2; constancia de ejecutoria, f. 220, c. 2):

Al paginario se han allegado pruebas sobrevinientes que desvirtúan lo dicho en la resolución mediante la cual se dictó detención preventiva a los aquí sindicados, puesto que aparece la declaración posterior del reinsertado Jader Enrique Ospina quien de manera enfática aduce que fueron los policiales los que le dijeron que señalaran a los aquí sindicados como miembros de las AUC- que estos no hacen parte de esta organización.

Así las cosas controvierte el informe policial de fecha 23 de julio de 2005, donde dice que el reinsertado Jader Enrique Ospina señaló a los aquí sindicados como miembros de las AUC.

Encuentra este ente investigativo que se han debilitado las razones que sirvieron de mérito para dictar la detención preventiva a los señores Elkin De Jesús Muñoz (…). Así las cosas cabe advertir que los requisitos que exige para imponer la medida de aseguramiento son mucho menos exigentes que para dictar resolución de acusación. En consecuencia si se han allegado pruebas sobrevinientes de las ya referidas que controvierten totalmente con el informe de policía, la fiscalía no le queda otra que proferir resolución de preclusión de la investigación a los señores aquí sindicados, puesto que la exigencia de los requisitos del artículo 397 del C. de P.P. no se reúne en el presente investigativo.

8.4. El señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán estuvo privado de su libertad por espacio de 5 meses y un día, contados desde el 22 de julio de 2005, hasta el 23 de diciembre del mismo año (original del informe de policial, fls. 8-9, c. 2; orden de libertad con destino al director del establecimiento penitenciario y carcelario, f. 218, c. 2).

8.5. El señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán es el compañero permanente(4) de Shirley Cuoa Correa. También es padre de Juan David Muñoz Cuao, hijo de Francisco Muñoz Villa y Olga Lucía Guzmán Mendoza, hermano de Lizelli Arcenia Muñoz Guzmán, Fasdy Marielly Muñoz Guzmán y Ermilson Stiben Muñoz Guzmán (copias auténticas de los registros civiles de nacimiento, f. 28-34, c.1; testimonios, fls. 244-246, c.1).

IV. Problema jurídico.

9. Compete a la Sala establecer, en primera medida, si la captura sin orden judicial, realizada por la Policía Judicial en contra del señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán correspondió a una detención administrativa tal y como lo definió el Tribunal o, si por el contario comportó un actuación ilegal por parte de esta autoridad. De otro lado, determinará si hay responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad a la que fue sometido aquel, teniendo en cuenta que la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado precluyó la investigación por cuanto el procesado no cometió la conducta punible.

V. Análisis de la Sala.

10. De conformidad con los elementos de prueba aportados al expediente se tiene probado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán estuvo privado de la libertad por espacio de 5 meses y un día, sindicado del delito de concierto para delinquir y su captura se produjo sin que mediara orden judicial.

10.1. Así mismo, está probado, en virtud de la calidad de compañeros permanentes de la señora Shirley Cuoa Correa y el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, y de las relaciones de consanguinidad existentes entre este último y Juan David Muñoz Cuao, Francisco Muñoz Villa y Olga Lucía Guzmán Mendoza, Lizelli Arcenia Miñoz Guzmán, Fasdy Marielly Muñoz Guzmán y Ermilson Stiben Muñoz Guzmán que todos ellos sufrieron un daño moral por la detención de su compañero, padre, hijo y hermano, conforme a las reglas de la experiencia.

11. Ahora bien, en lo que a la responsabilidad de la Policía Nacional se refiere, por la detención sin orden judicial que sufrió el señor Muñoz Guzmán, la cual se adelantó con base en un señalamiento de un habitante del sector que dio cuenta de la militancia de aquel en un grupo al margen de la ley, además de la constatación de una anotación por porte ilegal de armas que pesaba en su contra y la presunta sindicación de un grupo de desmovilizados quienes manifestaron conocer al detenido por pertenecer a las Autodefensas Unidas de Colombia, la Sala considera que esta actuación no se enmarcó en los supuestos desarrollados jurisprudencialmente para que se configure la detención administrativa y con ello esta actuación es irregular por las razones que pasan a explicarse:

11.1. En primer lugar debe precisarse que el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política no es una garantía absoluta, y la Corte Constitucional ha determinado que no se afecta el núcleo esencial de la misma cuando la persona afectada es puesta ante las autoridades judiciales pertinentes dentro del término de 36 horas siguientes a la captura, y cuando esta última no sea arbitraria. En los términos de la Sentencia C-239 de 2012:

9. Empero, ese talante liberal de la Constitución no ha sido óbice para admitir al mismo tiempo que también corresponde al Estado la defensa de otros bienes jurídicos e intereses, dentro de los cuales se encuentra la seguridad y orden público, cuya afectación por el abuso de las libertades y el incumplimiento del Derecho, afectan tanto la estabilidad institucional, como la convivencia y la realización de todos los derechos de personas y grupos… Por esto, hace parte de las propias garantías de la libertad, la previsión de restricciones destinadas a asegurar su ejercicio armónico por parte de todos los asociados, así como el cumplimiento de intereses generales soportados en la Constitución y concretados por el legislador.

10. Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las reglas para su limitación, que la Corte constitucional ha reconocido reiteradamente, desde lo previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantías constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma.

En los artículos 28 y 29, por un lado, se contempla la reserva legal según la cual la privación de la libertad sólo puede ocurrir por motivos previamente establecidos por leyes preexistentes, con cumplimiento de las formas procesales, la aplicación del principio de presunción de inocencia y en general, con el cumplimiento de las garantías que integran el derecho de defensa y el debido proceso. Pero también en los artículos 28, 30 y 32 se determina el principio de reserva judicial con el que también se procura asegurar que las limitaciones de la libertad personal sólo puedan operar conforme la estricta legalidad que semejante limitación implica. En este sentido, tras la declaración abierta y expresa de que toda persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta condición pueda ser afectada por la orden de prisión, arresto o detención, siempre y cuando la misma sea determinada por un juez competente. En el mismo sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio la cual podrá ser restringida cuando así lo determine el juez, con todas las formalidades de ley.

Igualmente, la Constitución admite la posibilidad de la detención preventiva que, conforme al artículo 28 constitucional, fuerza en todo caso a que la persona detenida sea puesta a disposición del juez competente, dentro de las 36 horas siguientes, para que éste adopte la decisión que corresponda en el término establecido por la ley. Además, en el artículo 32 C.P., se permite que en flagrancia el delincuente sea aprehendido por cualquier persona, caso en el cual debe ser llevado inmediatamente ante la autoridad judicial. En este caso se autoriza la persecución del delincuente por la autoridad, incluida la posibilidad de ingresar en el domicilio de aquel, con el propósito de lograr la aprehensión. Y junto con lo anterior, en el evento en que una persona estime estar privada de la libertad de manera ilegal, puede ejercer la garantía judicial por excelencia del Estado de derecho… el habeas corpus, que se deberá tramitar en el término no superior de 36 horas desde que fuese interpuesto.

11. En este apretado recuento se aprecia cómo en el orden superior, la libertad personal no sólo se garantiza con su reconocimiento expreso en tanto condición inherente a la persona humana, sino desde las reservas legales y judiciales exigidas para su limitación, las cuales incorporan en la dogmática de la libertad, los principios democráticos… de separación y colaboración armónica entre los poderes públicos… y de reserva de la primera… y de la última palabra… para asegurar la legitimidad de la actuación del Estado sobre, si se quiere, uno de los bienes más preciados de la Constitución.

(…)

12. No obstante la claridad que arrojan los preceptos constitucionales y la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la defensa de la libertad personal y las exigencias para su limitación, conviene precisar a los efectos del presente proceso, las excepciones a la reserva judicial para la detención de la persona. Son ellas, la que establece el artículo 32 constitucional en caso de flagrancia, la figura de la detención preventiva del artículo 28 superior y finalmente, la detención excepcional que se autoriza conforme al artículo 250-1 C.P., para la Fiscalía General de la Nación.

(…)

17. Son pues cuatro las excepciones a la reserva judicial para la privación de la libertad, como reserva de la primera palabra: la captura en flagrancia (art. 32 C.P.), la captura excepcional en cabeza de la Fiscalía (art. 250, num. 1º C.P., modificado por el A.L. 2 de 2003), la detención administrativa preventiva y la retención transitoria, ambas bajo el cuestionamiento de la jurisprudencia constitucional, todas concebidas como excepciones de restrictiva interpretación a esa garantía constitucional con que se pretende preservar el valor, el principio y el derecho de la libertad personal(5).

11.2. Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Subsección “B”, en interpretación del Decreto 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre policía”, ha precisado que una detención preventiva como la que es materia de juzgamiento en el caso de análisis, debe cumplir con los siguientes requisitos: i) tiene que basarse en motivos fundados; ii) debe ser necesaria; iii) debe tener como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona; iv) tiene estrictas limitaciones temporales; v) debe ser proporcional. Ello se plasmó en la sentencia del 29 de abril de 2015, en los siguientes términos:

9.3. En virtud de los requisitos mencionados, la Corte Constitucional señaló que existe una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley. Pese a lo anterior, la Constitución contempla dos excepciones a dicha reserva legal: i) la detención preventiva prevista en el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional que consagra una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, las autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial; y ii) la flagrancia, reconocida en el artículo 32 constitucional que establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad por una autoridad administrativa, sin mandamiento de autoridad judicial, a fin de que sea puesta sin demora a disposición de la autoridad competente…

9.4. En el presente asunto, interesa entender los alcances de la detención preventiva consagrada en el artículo 71 del Decreto Ley 1355 de 1970, vigente y aplicable para el momento de los hechos, que prescribe:

Con el solo fin de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente, la policía, previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público.

Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados.

Las personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá prolongarse hasta por 12 horas (se resalta).

9.5. El anterior artículo establece que en caso de que la identificación de una persona se dificulte, esta podrá ser detenida preventivamente hasta por doce horas. Respecto al inciso tercero del artículo 71 del Decreto 1355 de 1970, antes referido, la Corte Constitucional, en Sentencia C-024 de 1994, declaró su exequibilidad, en el siguiente sentido:

El inciso [tercero] es exequible pues remite al cumplimiento de las funciones preventivas propias de las autoridades judiciales a fin de colaborar en la conservación del orden público. En ella se fija un término muy inferior a las 36 horas a que hace referencia el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución, además de la obligación de remitir al aprehendido ante la autoridad judicial competente. Este criterio es compartido por la vista fiscal.

9.6. La Corte Constitucional estableció en la Sentencia C-024 de 1994 las condiciones de la detención preventiva, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho, así:

En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado (…) los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado (…) Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales.

En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la excepción —detención sin orden judicial— en la regla.

En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.

En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.

(…) En quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso —verificar ciertos hechos o identidades— adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona (…). Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión.

En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar “en todo tiempo”. Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el habeas corpus.

En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos.

En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial (…).

En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser “tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (Art. 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, C.P. art. 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (C.P. art. 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (C.P. art. 33).

Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

9.7. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en fallos posteriores ha sido clara en señalar que solo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad; sin embargo, frente a la excepción de que trata el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución desarrollado por el inciso tercero del artículo 71 del Decreto 1355 de 1970, la jurisprudencia no ha sido muy explícita.

(…)

9.11. En vista de lo anterior, se vislumbra claramente que el medio que suscita controversia a los ojos de los demandantes es la detención preventiva, contemplado por el artículo 71 del Código Nacional de Policía, cuyos requisitos particulares son: i) se da en cumplimiento de las funciones preventivas propias de las autoridades de policía a fin de colaborar en la conservación del orden público; ii) en personas contra quienes no exista petición de captura; iii) por existir circunstancias y motivos fundados que dificulten su identificación; y iv) bajo un límite en su prolongación, hasta por 12 horas.

9.12. Frente al medio de policía de detención preventiva, la Corte Constitucional estableció, de conformidad con la Sentencia C-024 de 1994 citada anteriormente, unos límites que, en razón de su naturaleza excepcional, deben cumplirse antes de practicar este tipo de aprehensiones, así: i) tiene que basarse en motivos fundados; ii) debe ser necesaria; iii) debe tener como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona; iv) tiene estrictas limitaciones temporales; v) debe ser proporcional; vi) como garantía del control de la aprehensión se aplica plenamente el derecho de habeas corpus; vii) no puede traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos; viii) la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial; ix) la persona objeto de una detención preventiva debe ser “tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”; x) las detenciones preventivas son reguladas por la ley, a fin de que se establezcan las formalidades que deben reunir y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar(6) (negrilla del texto citado).

11.3. En el presente caso, se acreditó que el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán fue retenido por agentes de la Policía Judicial de la ciudad de Santa Marta en momentos en que departía en casa de unos familiares. También se logró establecer que por información suministrada por un morador del sector que señaló que los tres detenidos pertenecían a un grupo al margen de la ley, los agentes policiales procedieron a trasladarlos a las instalaciones de la Sijin en donde verificaron la existencia de una anotación por porte ilegal de armas en su contra, además del presunto reconocimiento de desmovilizados quienes indicaron que los retenidos eran miembros de un grupo ilegal.

11.4. Frente a la situación fáctica presentada, en contraste con los supuestos jurisprudenciales que vienen de ser citados para la acreditación de una detención administrativa, estima la Sala que no se reúnen los elementos de objetividad y necesidad fundantes de este mecanismo excepcionalísimo de aprehensión, y esto es así porque al analizar la primera situación aducida como justificante para la retención, se tiene que los agentes policiales una vez conocieron de la información de un vecino del sector, quien además no quiso revelar su identidad, procedieron a desplazarse hasta el lugar en donde los hallaron departiendo en una celebración familiar, lo que de ninguna manera representa una situación de urgencia o amenaza en contra de la población o indicativa de su vinculación a una actividad criminal.

11.5. En un segundo momento los retenidos fueron trasladados a las instalaciones de la Sijin de Santa Marta en donde se verificó que pesaba sobre el señor Muñoz Guzmán una anotación por porte ilegal de armas, no constitutiva de antecedente penal y mucho menos que advierta una orden de captura vigente, por lo que esta circunstancia tampoco denota la razonabilidad o necesidad de la medida adoptada.

11.6. Como tercer elemento, los agentes adujeron que una vez llegaron a las oficinas de la Sijin los retenidos fueron identificados por un grupo de desmovilizados que allí se encontraban, quienes los reconocieron como integrantes de un grupo de autodefensas conocidos con los alias de “pitillo” y el “oso”, información que luego fue desvirtuada por el mismo supuesto delator y que sirvió como fundamento para construir la preclusión en favor de los sindicados, pues se concluyó que los policiales indujeron a estos ex paramilitares a realizar esa sindicación, es decir al invocar esta situación como otra razón para la retención, conocían que tal sindicación era falsa.

11.7. Adicionalmente no se logró acreditar que la captura sin orden judicial fuera necesaria, en tanto no se evidenció que de haberse esperado hasta obtener la autorización judicial, esta resultase ineficaz o se pusiere en peligro la investigación adelantada, todas circunstancias que la Sala echa de menos en el caso concreto.

11.8. En este orden de ideas la Sala encuentra que la Sección de Policía Judicial del Departamento de Policía del Magdalena detuvo de manera ilegal al señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán el día 22 de julio del año 2005 en la ciudad de Santa Marta, y en consecuencia, le es imputable el daño aducido por la parte demandante, esto es la privación de su libertad. En cuanto al límite temporal la Sala advierte que le es atribuible por espacio de un día, esto es hasta el momento en que lo puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación lo que ocurrió el 23 de julio de 2005.

12. Ahora bien, frente a la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación y en respuesta al reparo formulado en el recurso de apelación, de acuerdo con el cual esta entidad debió declarar la ilegalidad de la captura una vez el detenido fue puesto a su disposición tras constatar que se trataba de una detención arbitraria, en tanto no se reunieron los requisitos de la retención administrativa, la Sala considera que le asiste razón al apelante.

12.1. De conformidad con el artículo 353 de la Ley 600 de 2000, código adjetivo penal vigente para el momento de los hechos, el funcionario instructor quien tuviere a su disposición una persona cuya detención fuere el resultado de una actuación violatoria de las garantías constitucionales se encontraba obligado a ordenar su inmediata libertad so pena de incurrir en una falta de carácter legal.

12.2. Del análisis hecho en precedencia del cual se derivó la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional, coincidentes consideraciones deben acompañar el estudio sobre la actuación del ente instructor, pues la detención de la que fue objeto el señor Muñoz Guzmán no se enmarcó dentro de los supuestos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, pues si bien es cierto el aprehendido fue puesto ante la autoridad competente dentro de las 36 horas señaladas por la ley, lo cierto es que este no era el único factor que debió ser revisado a la hora de determinar la legalidad o no de la detención, sino como se explicó, el fiscal debió advertir que la diligencia de captura correspondió a una extralimitación en el ejercicio de autoridad de los funcionarios policiales y en consecuencia ordenar su inmediata libertad.

12.3. La Sala no desconoce los argumentos que en la providencia que resolvió la situación jurídica de los procesados, expuso la fiscalía y que le permitieron avalar la detención practicada, de los que se sigue que la actuación fue proporcional en atención a la sindicación realizada por un morador del sector que los vinculó con un grupo al margen de le ley, misma justificación dada por los policiales, pero que no corresponde a la descripción dada por la jurisprudencia constitucional que exige la existencia de un conjunto articulado de hechos que permitan deducir que el particular es autor o está vinculado con la comisión de una conducta punible, deducción que para el caso del señor Muñoz Guzmán no se presentó, máxime si se tiene en cuenta que se encontraba en casa de unos familiares, sin que se haya advertido ninguna conducta irregular, más allá de la ingesta de bebidas alcohólicas.

12.4. En el mismo sentido, la consideración de necesidad que de acuerdo con lo señalado por el ente instructor se verificó ante la presencia de estas personas en vía pública lo que representó un peligro para los habitantes del sector, además del aporte de datos de identificación distintos en aras de evadir el control policial, son situaciones que no se acreditaron en el informe rendido por los agentes de policía, en tanto lo que se informó fue que los detenidos se encontraban al interior de la casa de habitación de unos familiares y la identificación con los alias de “pitillo” y el “oso” correspondieron a simples conjeturas hechas por los agentes, pues no se logró establecer la causa de tales inferencias.

12.5. En cuanto a la proporcionalidad la Sala considera que las razones expuestas por la fiscalía no guardan relación con el hecho concreto, en tanto se limita a evidenciar la situación de orden público del país y hace una pequeña referencia al delito del paramilitarismo, sin aducir para el caso concreto la justificación de la privación de la libertad sin orden judicial.

12.6. En este orden de ideas, la Sala considera que le asiste razón al recurrente frente a la falla en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación consistente en no haber declarado la ilegalidad de la captura del señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán tras advertir que no se acreditaron los elementos de la detención administrativa argüidos por la Policía Judicial.

13. De otra parte, el fundamento normativo de la responsabilidad a cargo del Estado por los daños derivados de la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal es el artículo 90 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”.

13.1. En aplicación de lo anterior, se considera que la responsabilidad extracontractual de la administración no resulta comprometida sólo en los eventos en los que se demuestra el carácter injusto de la detención, derivado de un error judicial o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues el fundamento del deber de reparar descansa en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal(7).

13.2. Esto explica por qué el Consejo de Estado ha considerado de forma reiterada y consistente que existen ciertos supuestos fácticos en los cuales la responsabilidad de la administración adquiere un carácter objetivo. Estos supuestos son, fundamentalmente, los consagrados en el artículo 414 del derogado Decreto 2700 de 1991 —el hecho no existió, el sindicado no lo cometió y la conducta no constituía hecho punible—, pues cada uno de ellos revela la causación de un daño antijurídico dada la falta de responsabilidad penal del implicado:

Cuando se produce la exoneración del sindicado por sentencia absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar(8).

13.3. El mismo criterio ha sido empleado en aquellos casos ocurridos en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, que en su artículo 68 establece que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En efecto, pese a que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la mencionada disposición, indicó que el concepto “injustamente” se refiere a “una actuación abiertamente contraria y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”(9), el Consejo de Estado ha señalado que esta norma no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto a la causación de un daño antijurídico(10).

13.4. Esto significa que las hipótesis fácticas consagradas en el artículo 414 del derogado Decreto 2700 de 1991 mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado por restricciones a la libertad individual, puesto que si se profiere una sentencia absolutoria o su equivalente con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, el sindicado no lo cometila libertad, puesto que si se profiere una sentencia absolutoria o su equivalente con fundamento en la conducta no constituía hecho punible, la antijuridicidad del daño queda en evidencia al demostrarse que la persona afectada con la detención era inocente y, por tanto, no estaba en el deber jurídico de soportarla.

14. En el caso concreto, se discute si el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán fue víctima de una privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta que mediante providencia del 23 de diciembre de 2005, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito precluyó la investigación a favor del demandante tras constatar que no había cometido la conducta. La Sala considera que, de acuerdo con los criterios vigentes precedentemente anotados, en el sub judice se encuentran acreditados los supuestos necesarios para la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la privación injusta de la libertad de señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán. Dentro del expediente se probó el daño antijurídico, el cual consistió en la detención por el término de 5 meses y un día en cumplimiento de la orden impartida por la fiscalía, al término de los cuales calificó el sumario con preclusión de la investigación comoquiera que el procesado no había cometido la conducta. Por su parte la accionada no logró demostrar la existencia de una causal eximente de responsabilidad que permitiera exonerarla de su obligación de reparar los perjuicios causados a la demandante.

15. La responsabilidad patrimonial por el daño causado a los demandantes es imputable en proporciones del 10% del valor total de la condena que corresponda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y 90% restante en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, pues fue en virtud de las actuaciones de la primera de las nombradas que se capturó, sin que mediara orden judicial, al señor Muñoz Guzmán lo que constituyó un ejercicio arbitrario de su autoridad, al paso que el ente instructor avaló la diligencia de captura y mantuvo por espacio de 5 meses y un día privado de la libertad al procesado. Ahora bien la parte demandante podrá reclamar el pago de la totalidad de las sumas reconocidas en la presente providencia ante cualquiera de las entidades públicas condenadas, esto sin perjuicio que aquellos puedan ejercer las acciones tendientes a obtener el rembolso de las sumas pagadas contra aquel que no realizó el pago estando obligado a ello.

VI. Liquidación de perjuicios.

16. Solicitó la parte actora que se le reconociera perjuicios de orden moral en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, con ocasión del dolor y la congoja padecidos por la privación de la libertad del señor Muñoz Guzmán.

16.1. Al respecto, observa la Sala que en relación con el demandante Elkin de Jesús Muñoz Guzmán es clara la existencia del perjuicio moral, que se derivó, tal y como lo ha deducido la jurisprudencia en casos similares, “(…) por haber sido la persona que estuvo injustamente privada de la libertad, con todas las incomodidades y sufrimientos que la restricción al mencionado derecho fundamental conlleva, sin que sea necesario aportar pruebas adicionales para acreditarlo, pues así lo enseñan las reglas de la experiencia (…)”(11).

16.2. En relación con la cuantificación del perjuicio, para preservar el derecho de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció algunos criterios o baremos que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de la privación injusta de la libertad, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan. Se dijo:

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa (rad.: 25.022) y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

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 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 meses e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Así pues, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer los parámetros para cuantificar la indemnización por perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad de un ciudadano, teniendo en cuenta para el efecto el período de privación de tal Derecho Fundamental y el nivel de afectación, esto es de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la Justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, según el gráfico antes descrito(12).

16.3. Comoquiera que está probado que al señor Muñoz Guzmán fue retenido, sin orden judicial, el 22 de julio de 2005 y puesto en libertad el 23 de diciembre del mismo año, esto es, por espacio de 5 meses y un día, es decir por menos de seis meses, la Sala considera que sería procedente indemnizar los perjuicios morales que sufrió por la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

16.4. De igual forma, es procedente indemnizar a los demandantes Shirley Cuoa Correa, Juan David Muñoz Cuao, Francisco Muñoz Villa, Olga Lucía Guzmán Mendoza, en la medida que acreditaron ser la compañera permanente, hijo y padre del afectado directo (ver párrafo 8.5), circunstancia por la cual, según las reglas de la experiencia, se presume que sufrieron unos perjuicios morales de igual entidad que los de aquél(13).

16.5. Frente al reconocimiento de perjuicios morales en favor de los hermanos de privado de la libertad, la Sala en apoyo de los lineamientos jurisprudenciales que vienen de ser citados, en virtud de los cuales en tratándose de relaciones propias del segundo grado de consanguinidad —hermanos— el monto de la indemnización correspondiente a esta tipología de perjuicio, será igual a la mitad del reconocido a la víctima directa. En este orden de ideas es procedente fijar una indemnización en favor de cada uno de aquellos en cuantía de 25. s.m.l.m.v.

17. Solicitaron los actores se les reconociera bajo la tipología del perjuicio inmaterial de daño a la vida de relación la suma correspondiente a 100 s.m.l.m.v., a favor de cada uno de ellos, “al verse de la noche a la mañana, presentado ante la opinión pública a través de medios de comunicación como la prensa radial, escrita y por internet como un vulgar delincuente perdiendo la libertad (sic) y fue objeto de los comentarios malévolos de muchísimos habitantes de la ciudad donde habita con su familia causándole perjuicios a este, su compañera permanente, hijo, padres y hermanos deteriorando su imagen entre sus compañeros de trabajo, familiares, amigos, vecinos y sociedad en general”.

17.1. Sobre el particular, es preciso advertir que lo solicitado no es susceptible de ser reconocido como daño a la vida de relación, pero que, sin embargo, sí se adecúa a la modalidad de perjuicios que la jurisprudencia de esta corporación ha denominado vulneración relevante de bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados.

17.2. En efecto, recientemente el Consejo de Estado ha precisado que la afectación o vulneración de derechos de este tipo —fuera de los daños corporales o daño a la salud—, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial. De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, en casos en los que la lesión sea de extrema gravedad, al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes(14):

De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Reparación no pecuniaria
Afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados
CriterioTipo de MedidaModulación
En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparadosMedidas de reparación integral no pecuniarias. De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenarán medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano.

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

Indemnización excepcional exclusiva para la víctima directa
CriterioCuantíaModulación de la cuantía
En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias satisfactorias. Hasta 100 SMLMVEn casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.

17.3. Respecto de los derechos al buen nombre y a la honra, esta Corporación ha tenido oportunidad de identificar sus características principales, acudiendo especialmente a lo dictado por la Corte Constitucional al respecto. Así mismo, ha establecido los requisitos necesarios para predicar la obligación del Estado de reparar el daño causado por su vulneración, en los siguientes términos:

Sobre los cuestionamientos planteados, en Sentencia C-489 de 2002(15), la Corte Constitucional explicó que el buen nombre “ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo” (se destaca).

En la misma oportunidad y respecto del derecho a la honra, la Corte señaló que su núcleo se contrae tanto a “la estimación que cada individuo hace de sí mismo, como, desde una perspectiva externa, al reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona”, de manera que para que pueda tenerse como vulnerado, “esos dos factores debe apreciarse de manera conjunta”.

(…)

5.1.2.4. Finalmente, resulta necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no sólo ha sido enfática en reconocer la tensión que surge entre los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y la libertad de expresión en su modalidad de libertad de información, sino en sostener que, dada “su importancia para la vida democrática y para el libre intercambio de ideas”(16), la segunda ha de prevalecer sobre los primeros(17).

(…)

5.1.2.5. En suma, de acuerdo con la jurisprudencia referida, para efectos de declarar la responsabilidad del Estado por difusión de información, el juez deberá examinar si se encuentra demostrado que (i) la información fue inexacta o errónea o que se trató de expresiones injuriosas u ofensivas, (ii) la conducta de la parte demandada no dio lugar a la publicación de tal información, (iii) que con esa situación se generó un perjuicio cierto y (iv) que se distorsionó el concepto público que se tenía sobre el individuo directamente afectado(18)(19).

17.4. Tras revisar el expediente, se encuentra que la parte demandante aportó original de un reporte de prensa del 28 de julio de 2005, publicado en el diario El Informador que circuló en la ciudad de Santa Marta, en el cual se consigna lo siguiente:

Capturan siete presuntos paramilitares

Siete(20) personas presuntamente sindicadas de pertenecer a grupos armados ilegales que operan en la región de la Sierra Nevada de Santa Marta fueron capturados en operativos realizados por parte de la Policía Nacional, Magdalena en diferentes sectores del macizo de la Costa Caribe.

Elkin de Jesús Muñoz Guzmán [se muestra la fotografía de tres hombres], tres de los siete capturados por la Policía Nacional e operativos realizados en la Sierra Nevada.

17.5. Por lo anterior, comoquiera que a la Nación-Fiscalía General de la Nación se le imputó la responsabilidad en el presente caso por la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, la Sala considera viable ordenar, como una medida de satisfacción dirigida a restablecer su dignidad, su honra, su buen nombre y su reputación, así como el de su familia, si así lo aceptan expresamente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, que dicha entidad publique en un periódico de amplia circulación local en el departamento del Magdalena los apartes pertinentes de la decisión por la que se precluyó la investigación adelantada (ver párrafo 8.3) y resalte la inocencia de Elkin de Jesús Muñoz Guzmán respecto del delito de concierto para delinquir que le fue inculpado. La copia de dicha publicación deberá ser allegada al proceso y a la Sala con la mención del número del expediente, número de radicación y nombre del demandante dentro los dos (2) meses siguientes a la fecha en que los demandantes, mediante su apoderado judicial, acepten —si así lo hicieren— la medida decretada.

18. Por otra parte, los demandantes solicitaron que se le indemnizaran los perjuicios materiales sufridos, en la modalidad de daño emergente, consistente en la suma que debió destinar para sufragar los gastos de defensa técnica judicial requeridos para recuperar su libertad, la cual ascendió, según su dicho, a $20 000 000 m/cte, sin embargo no aportaron ninguna prueba en aras de certificación dicha erogación(21).

18.1. No obstante, se advierte que está probada la actuación que desplegó el abogado en defensa del actor. En efecto, revisado el expediente en la etapa instructiva el profesional del derecho Yair José Manjarrez realizó diversas actuaciones tales como (i) asistencia a la diligencia de indagatoria (fls. 22-25, c. 2), (ii) solicitud de pruebas (fls. 83-84, c. 2), (iii) solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento (fls. 132-136, c. 2) y (iv) presentar recurso de apelación en contra de la providencia que impuso la medida de aseguramiento (fls. 153-156, c. 2), entre otras.

18.2. Para la Sala, no hay duda de que los gastos por los servicios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad, constituye un daño emergente que debe ser reparado en la medida en que se compruebe la gestión del abogado. Dado que no se vincula con otro parámetro el daño emergente por este concepto, se indemnizará con base en las tarifas del Corporación Colegio Nacional de Abogados de Colombia-CONALBOS, no así los gastos de traslado respecto de las cuales no se cumplió con la carga probatoria conforme lo señala el artículo 177 del C.P.C.

18.3. Así las cosas, el valor de la indemnización a reconocerse será el siguiente(22):

GestiónTarifa
Asistencia en indagatoria2 SMLMV
Asistencia jurídica durante la etapa instructiva ante Fiscal Delegado ante Tribunal10 SMLMV

18.4. En ese orden, se reconocerá a título de daño emergente para el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, la suma equivalente a 13 SMLMV para el momento del pago de la condena.

18.5. De otro lado, en lo que tiene que ver con el lucro cesante, el privado de la libertad pidió que se le reconociera el dinero que dejó de percibir en el ejercicio de su labor como supervisor de ruta en la empresa de transporte Cootrasnoriente, por la cual recibía una asignación básica salarial de $ 500.000 mensuales. La Sala advierte que no se aportó ninguna prueba tendiente a acreditar tal aseveración.

18.6. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que de acuerdo con los testimonios rendidos dentro del proceso, se tiene acreditado que el señor Muñoz Guzmán ejercía una actividad productiva de la cual derivaba su sustento. No obstante ante la ausencia de un medio de prueba que acredite el monto de lo percibido por una persona en edad productiva se acude al criterio jurisprudencial vigente según el cual, se presume que ésta devengaba por lo menos un salario mínimo, que en su valor actual corresponde a $ 689.454.

18.7. Así las cosas se reconocerá a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, a favor del actor el valor correspondiente al periodo que estuvo privado de su libertad, esto es, 5 meses y un día. Para el efecto se tomará como ingreso base el salario mínimo actualmente vigente ($ 737.717), comoquiera que esta cifra es superior a la que resulta de actualizar el valor del salario mínimo vigente al momento de los hechos(23). Este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 922.146), en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y de los principios de reparación integral y equidad contenidos en dicha norma(24).

18.8 Ahora bien, se considera procedente extender dicho período de tiempo por el término en que el señor Muñoz Guzmán debió quedar cesante una vez recuperó su libertad definitiva, el cual corresponderá a un período adicional de 35 semanas (8,75 meses), que equivalen al tiempo que, en promedio, puede tardar una persona en edad económicamente activa para encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, con fundamento en la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)(25), por lo que el período total a indemnizar será de 13,85 meses.

S = Ra (1 + i)n - 1
i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual, es decir $922 146.

i= Interés puro o técnico: 0.004867.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 13.85 meses.

S = $ 922.146(1 + 0.004867)13.85 - 1
 0.004867

S = $ 13.178.880

24.5. Se tiene así que el valor de la indemnización correspondiente al lucro cesante debido al señor Elkin de Jesús Muñoz por el tiempo en que permaneció detenido (5 meses y un día) es de doce millones trescientos dieciséis mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 12.316.686).

VI. Costas.

19. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

20. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida el 6 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y, en su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, y a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Nación Fiscalía General de la Nación, en la suma que les corresponda, al pago por concepto de perjuicios morales la suma de:

• Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Elkin de Jesús Muñoz Guzmán (privado).

• Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Shirley Cuoa Correa (compañera permanente).

• Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Juan David Muñoz Cuao (hijo).

• Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Francisco Muñoz Villa (padre).

• Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Olga Lucía Guzmán Mendoza (madre).

• Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Lizelli Arcenia Muñoz Guzmán (hermana).

• Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Fasdy Marielly Muñoz Guzmán (hermana).

• Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Ermilson Stiben Muñoz Guzmán (hermano).

3. CONDENAR, si así lo solicitan los demandantes, a la Nación-Fiscalía General de la Nación a ejecutar la siguiente medida de reparación no pecuniaria:

— REALIZAR una declaración oficial a través de un periódico de amplia circulación local en el departamento del Magdalena en donde se deberá informar los apartes pertinentes de la decisión por la que se precluyó la investigación adelantada (ver párrafo 8.3) y se resaltará la inocencia de Elkin de Jesús Muñoz respecto del delito que le fue inculpado (concierto para delinquir).

— ALLEGAR copia de dicha publicación a esta Corporación con la mención del número del expediente, número de radicación y nombre del demandante dentro los dos (2) meses siguientes a la fecha en que los demandantes, mediante su apoderado judicial, acepten —si así lo hicieren— la medida decretada.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Nación Fiscalía General de la Nación, en la suma que les corresponda, al pago por concepto de daño emergente la suma de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Nación Fiscalía General de la Nación, en la suma que les corresponda, al pago por concepto de lucro cesante a la suma de trece millones ciento setenta y ocho mil ochocientos ochenta pesos ($ 13.178.880).

6. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

7. Sin condena en costas.

8. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

9. Por secretaría EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que se entregarán a quien ha venido actuando como su apoderado judicial.

10. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(3) Acta 010 de la sesión celebrada el 25 de abril de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera.

(4) De cara a acreditar tal calidad rindió testimonio la señora Irma Soledad Martínez quien aseguró ser vecina de los demandantes. Señaló al respecto: “preguntado: Manifieste si conoce a las siguientes personas y qué tipo de relación existe entre ellas y el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, Shirley Cuao Corres (…) contestó: Shirley es la compañera permanente de él”. En el mismo sentido María Fabiola Martínez Arango también vecina de actor, señaló: “manifieste si conoce a las siguientes personas y qué tipo de relación existe entre ellas y el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, Shirley Cuao Corres (…) contestó: Shirley es la esposa de Elkin Muñoz” (fls. 244-246, c.1.).

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”, Sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 05001-23-31-000-1997-00615-01 (25775), actor: Héctor de Jesús Arbeláez Arbeláez y otros, demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606, C.P. María Elena Giraldo.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de diciembre de 2004, exp. 14.717, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En similar sentido, véase la Sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 26 de marzo de 2008, exp. 16.902, C.P. Enrique Gil Botero; de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 6 de abril de 2011, exp. 21.653, C.P. Ruth Stella Correa, entre otras.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, exp. 18370, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2002-02548 (36149), C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

(13) “De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad [Entre otras, Sentencia del 14 de marzo de 2002, exp. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar]; en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades [Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.], al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad [Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en Sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23998 y del 13 de febrero de 2013, exp. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en Sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 27289, M.P. Enrique Gil Botero]”. Ibídem.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(15) [45] “M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

(16) [51] “Sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

(17) [52] “Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: ‘[s]e han distinguido ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares’”.

(18) [54] “Cfr. Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: ‘…tratándose de un juicio de responsabilidad, al demandante, le corresponde acreditar, más allá de la simple difusión de la información, que se ha afectado su derecho al buen nombre y a la honra, esto es, demostrar que: i) la información fue inexacta o errónea o que se trató de expresiones injuriosas u ofensivas; ii) que con su conducta no dio lugar a que se manifestara dicha información; iii) que con tal situación se le ha generado un perjuicio tangible y que; iv) como consecuencia, se ha distorsionado el concepto público que se tenía de esa persona.|| Sin el lleno de los anteriores presupuestos, no hay lugar entonces a considerar que se ha causado una vulneración o menoscabo de tales derechos y, por consiguiente, se tendrá por no acreditado el daño’”.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 1996-11884-01(24770), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(20) Pese a que en la publicación se refiere la captura de siete personas, el proceso penal que se adelantó en contra del señor Elkin de Jesús Muñoz lo fue también en contra de otras tres sindicados, sin que se tenga conocimiento de la investigación en contra de los otros cuatro referenciados.

(21) Si bien la parte actora en el acápite de pruebas documentales enlistó el presunto certificado expedido por el profesional del derecho que daba cuenta del pago de sus honorarios, lo cierto es que revisado el expediente no se encontró tal prueba.

(22) Colegio Nacional de Abogados-CONALBOS. Tarifa de honorarios profesionales para el ejercicio de la profesión de abogado adoptada por la Junta Directiva Nacional por Resolución 001 de enero de 2014.

(23) El salario mínimo vigente en el año 2005 era de $ 381.500 que actualizado a la fecha de hoy asciende a la suma de $ 606.466.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 14686, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22. Fuente citada por la Sala en Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.