Sentencia 2008-00278/41318 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 41318

Rad.: 23001233100020080027801

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Adriana Patricia Ricardo Paternina

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción: reparación directa

Temas: Responsabilidad del Estado por el hecho de un tercero. Responsabilidad del Estado por daños sufridos por miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones. Compatibilidad de las indemnizaciones a for fait con el régimen prestacional previsto para las Fuerzas Militares. Masacre de Tierradentro (reiteración de jurisprudencia).

Bogotá, D. C., tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(2).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto de acuerdo con la estimación realizada en la demanda (fl. 14 c. 1) las pretensiones superan ampliamente los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa tal como fue promovida por las demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la litis.

1.3.1. De la parte activa.

El legítimo interés de las actoras, que las habilita para comparecer en esa calidad a la actuación, deviene del vínculo de parentesco y afectivo con la víctima, que acreditaron así: se probó que Hailey Daniela Cuello Ricardo es hija del señor Elvin Jairo Cuello Marzola, tal como consta en su registro civil de nacimiento (fl. 72, c. 1), en consonancia con las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Montería y el Tribunal Superior de Montería - Sala Civil, Familia y Laboral (fls. 32 y s.s., c. 1) en las que se declaró judicialmente dicho vínculo de parentesco entre ellos.

Respecto de la señora Adriana Ricardo Paternina, además de la acreditada calidad de madre de la referida menor (fl. 72, c. 1), reposan en el plenario declaraciones que acreditan la existencia de una relación sentimental entre ella y el señor Cuello Marzola para la época del deceso de este último. En efecto, el testigo Stward Cassab Lozano (fl. 172, c. 1), se refirió a la señora Adriana Ricardo como “la compañera” del fallecido y dio cuenta del padecimiento moral que la muerte de este le generó. Dijo el testigo: “[L]a conocí a través de Elvin que me la presentó como su novia y tomé confianza con ella porque él vivía a dos casas de mi casa; a raíz de eso, compartíamos tiempo juntos porque salíamos juntos y nos veíamos en el colegio”.

Por su parte, la madre de la víctima, señora Ángela de Jesús Marzola Borja (fl. 174, c. 1) declaró:

[C]onocí a Adriana cuando tenía como 15 años, el hijo mío la llevó a la casa porque eran novios, creo que fue la única novia que tuvo, después ella salió embarazada y la llevó a la casa, él me llamó de Tierradentro para que la recibiera en la casa por su embarazo; como yo vivía sola y él era mi único hijo la recibí, después pasó lo que pasó y tuvo una hija igualita a mí. Después nació la niña. (…) yo la veo que no sale a ninguna parte, está lo mismo que yo, Adriana siempre ha sido buena, es buena mamá, siempre me la llevé bien con ella cuando tenía amores con mi hijo (…) para ella fue difícil, quedar con una hija sin papá.

La señora Ornela del Carmen Petro Ortega, amiga y compañera del colegio de la demandante (fl. 176, c. 1) refirió que la víctima ingresó a cursar el noveno grado con ellas en el año 2001 y que desde septiembre de ese año él y Adriana se hicieron novios, relación que perduró por varios años, lo que le consta pues vivía cerca de la casa del fallecido. En octubre de 2006 Adriana, ya en estado de embarazo, se fue a vivir a la casa de los papás de él.

Las referidas declaraciones generan en la Sala convicción respecto de la relación sentimental entre la señora Adriana Ricardo y la víctima, que la legitiman para conformar el extremo activo de la controversia.

1.3.2. De la parte pasiva.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que la actora le atribuye a la entidad accionada responsabilidad por presuntas fallas, circunstancia que que legitima a la accionada para acudir como extremo pasivo del litigio. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad que se adelantará al analizar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el sub lite se pretende endilgar responsabilidad a la demandada por hecho ocurridos el 1 de noviembre de 2006 (fl. 246, c. 1), mientras que la demanda se promovió el 31 de octubre de 2008 (fl. 26, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes, por lo que se impone concluir que lo fue dentro del término legal y, en consecuencia, no operó la caducidad de la acción.

2. Problema jurídico.

Para definir la controversia y como quiera que sobre ello discurre el recurso que debe decidirse, analizará la Sala si es posible imputarle responsabilidad al Estado por razón del hecho de un tercero y los eventos en que ello procede cuando las víctimas son integrantes voluntarios de las fuerzas armadas, para establecer, de acuerdo con las evidencias aportadas, si en el presente caso debe mantenerse la decisión impugnada, favorable a las pretensiones o si es preciso revocarla como lo pretende la demandada.

3. Análisis probatorio.

3.1. Cuestión previa. Del mérito probatorio de ciertas evidencias allegadas a la actuación.

La decisión del recurso impone las siguientes precisiones en cuanto al mérito probatorio de algunas evidencias allegadas a la actuación:

3.1.1. Prueba trasladada.

Como cuestión previa a acometer el estudio de las evidencias aportadas, es preciso indicar que aquellas que fueron trasladadas y que corresponden al proceso penal adelantado con ocasión de los hechos, serán valoradas por cuanto fueron practicadas por la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación, esto es con audiencia de la persona jurídica en cuya representación comparece ahora el Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera de esta corporación unificó su interpretación en cuanto al valor de las pruebas trasladadas, en el sentido de considerar que cuando han sido practicadas en el proceso primigenio por la Nación, por intermedio de cualquiera de los entes públicos que la representan, debe entenderse que lo fueron con audiencia de la referida persona jurídica y, en consecuencia, pueden tenerse válidamente como pruebas. Señaló la corporación en esa oportunidad(3):

[E]en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación– es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(4), a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

De acuerdo con lo expuesto, las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación son admisibles en cuanto se pretenden hacer valer en contra de la misma persona jurídica a la que esta representó al practicarlas.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala tendrá como legamente incorporadas y controvertidas las evidencias trasladadas allegadas y, en consecuencia, las valorará al decidir el fondo del asunto.

3.1.2. Valor probatorio de las copias informales.

La Sección Tercera de esta corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(5), decidió otorgar mérito probatorio a las copias informales, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiera sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría la afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y desconocería la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En consecuencia, se dará mérito a las documentales aportadas en copia informal.

3.1.3. Valor probatorio de los informes de prensa.

El material probatorio allegado al proceso está constituido, entre otros medios de prueba, por algunas publicaciones de prensa escrita.

Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la corporación 30 de junio de 2015(6) no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. En consecuencia:

[A]quellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta”.

Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala procederá a valorar probatoriamente los artículos de prensa. Sobre su mérito se pronunciará al realizar el análisis crítico de tales evidencias.

3.2. Hechos probados.

Con los medios de prueba recaudados, se demostraron los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

3.2.1. El señor Elvin Jairo Cuello Marzola culminó sus estudios como alumno de la Escuela de Carabineros Rafael Núñez, fue nombrado e incluido en el escalafón del Nivel Ejecutivo en el grado de patrullero de la Policía Nacional mediante la Resolución 2483 de 21 de abril de 2006 (fl. 191, c. 1).

3.2.2. El 8 de agosto de 2006, la defensora del pueblo regional Córdoba (fl. 144, c. 1) le dirigió un oficio al comandante del Departamento de Policía de dicho ente territorial en el que puso de presente que la ubicación de los aproximadamente 40 efectivos de la Policía que tuvo lugar en el corregimiento de Tierradentro podía representar un riesgo para la población civil, por lo que recomendó el traslado de la base de patrullaje. Agregó: “Y para finalizar, es necesario que se evalúe la seguridad de sus hombres y de la población civil, ya que existen rumores de posible ataques con armas trampa por parte de las FARC, una vez el grupo de erradicadores se acerque a las cordilleras. Al parecer, por esta amenaza ya se han desplazado al menos unas 6 familias”.

La petición estuvo acompañada del documento denominado “descripción del riesgo” en el que lo calificó como “alto” para el corregimiento de Montelíbano. Dice el informe:

Posterior a la desmovilización del Bloque San Jorge de las AUC en enero de 2005, se configuran dos escenarios de riesgo para la población civil asociados a la importancia geoestratégica que tienen para los actores armados ilegales los corregimientos de Juan José (Puerto Libertador) y Tierradentro (Montelíbano) por una parte, para acceder al corredor de movilidad entre Antioquia, Córdoba y la Costa Atlántica a través del Paramillo y la cuenca del San Jorge, y por otra parte, para disputarse el dominio de la economía cocalera que se desarrolla en el sur de Córdoba particularmente las áreas sembradas con cultivos de uso ilícitos en Montelíbano y Puerto Libertador que según el último censo realizado en el marco del proyecto SIMCI II representan aproximadamente el 49,4% de las áreas cultivadas con coca en el departamento.

El primer escenario de riesgo se genera por la reagrupación de las estructuras paramilitares alrededor de algunos comandantes desmovilizados que tenían injerencia en la zona, con el propósito de preservar el control que ejercía el Bloque desmovilizado sobre el desarrollo de la vida cotidiana de los pobladores rurales, y subordinarlos mediante el uso de la violencia selectiva a sus intereses, asociados entre otros factores, a la apropiación y uso del potencial estratégico de los municipios para el control directo del circuito de producción, procesamiento y comercialización de la coca y al control de la comercialización de gasolina.

Esta situación, si bien en principio se expresó en hurtos y amenazas provenientes de un grupo reducido de hombres desmovilizados vestidos de civil (al menos 12) y portando armas cortas en el corregimiento de Tierradentro, en la actualidad se refleja en la realización por parte de dicho destacamento de reclutamientos masivos de jóvenes para fortalecer su estructura armada (a diciembre de 2005 alcanzaron a tener al menos 100 integrantes uniformados y utilizando armamento largo), en las amenazas de las que son objeto los pobladores de Tierradentro y San José producto del señalamiento de ser colaboradores y/o milicianos de las FARC, en los patrullajes nocturnos que estarían realizando en Juan José y las presiones sobre los presidentes de las Juntas de Acción Comunal (JAC) corregimientos para que atiendan las disposiciones de esta agrupación armada, so pena de ser amenazados de muerte o tener que abandonar el poblado.

El segundo escenario se configura a partir de las lógicas de actuación de los Frentes 18 y 58 de las FARC para mantener el control territorial de los corregimientos de Tierradentro y Juna José, preservar lealtades políticas frente a su proyecto armado, el monopolio de la compra y venta de coca, así como impedir la implantación de la estructura paramilitar en mención , y que se expresa en la siembra indiscriminada de minas antipersonal, como método para contener la avanzada de la fuerza pública sobre zonas estratégicas para su proyecto armado, que afecta de manera particular las zonas de resguardo indígena; en las amenazas de muerte de las que son objeto los habitantes de Juan José que las FARC consideran están favoreciendo la presencia de esta estructura paramilitar, y en el amedrentamiento a los habitantes de Tierradentro mediante anuncios de “volar el pueblo” si se consolidad dicha agrupación en el corregimiento.

Bajo tales circunstancias se considera factible la ocurrencia de desapariciones, homicidios selectivos y de configuración múltiple, masacres, ataques indiscriminados, enfrentamientos con exposición de la población civil, accidentes e incidentes por minas antipersonal, la utilización de métodos o medios para generar terror, la destrucción de bienes de civiles y la afectación de bienes indispensables para la supervivencia, desplazamientos y reclutamientos forzados de población civil.

3.2.3. El 1 de noviembre de 2006 (fl. 132, c. 1), guerrilleros armados atacaron la población de Tierradentro, municipio de Montelíbano en el departamento de Córdoba. El comandante de la Estación de Policía de Tierradentro le informó al comandante del Departamento de Policía de Córdoba lo ocurrido, previa precisión sobre las condiciones previas de contexto en que se produjo el ataque:

ANTES: Desde nuestra llegada a ese corregimiento, se presentaron una serie de situaciones adversas para la prestación del servicio, en razón a que el pueblo deriva su economía en un alto porcentaje de los cultivos ilícitos, de la producción y comercialización de la base de coca, al punto que antes de nuestra llegada, según fuentes humanas, el alcaloide y los insumos los comercializaban libremente hasta en las calles, donde llegaban compradores de diferentes regiones y tenían fácil acceso a la droga. Una vez hicimos presencia en esa localidad, el negocio se les complicó, debido a los controles que empezamos a ejercer, llegando incluso a capturar personas a quienes se les incautó base de coca, lo que originó una asonada contra el personal e instalaciones policiales el pasado 25 de septiembre de 2006, en donde al parecer hubo infiltración de la guerrilla ya que se escuchaban disparos de fusil.

Paralelo a ello, veníamos recibiendo una serie de informaciones por medio de varias personas del pueblo y algunos poligramas, que advertían acerca de una posible incursión subversiva, pues la guerrilla de las FARC puntualmente los frentes 18, que tiene injerencia en la zona, el cual tiene como máximo cabecilla al sujeto Alfredo Alarcón Machado alias Román Ruiz y frente 58, con su cabecilla Joverman Sánchez Arroyave, alias El Manteco, los cuales adquieren a través de la comisión de finanzas, gran parte de la base de coca que se produce en la zona, ya que cobran el mal llamado “impuesto de gramaje”, con lo cual se sostienen económica y militarmente.

Con el personal que me fue asignado organice (sic) unos puestos de facción rotativos en los lugares que ofrecían alguna ventaja visual y de maniobrabilidad, y se cubrían sitios como: las vías hacia los corregimientos de Puerto Anchica y Puerto López, un camino de herradura que conduce al municipio de Tierralta, barrio periférico La Victoria y el colegio de bachillerato.

El día 311006 a eso de las 18.00 horas aproximadamente, el radio operador de la estación me manifestó que mi Coronel J-3 había dado la orden que le marcara al celular urgente, por lo cual procedí a marcarle, me respondió mi Mayor Gómez, jefe SIPOL y me pasó a mi coronel Alfonso Gómez, quien me manifestó que habían (sic) informaciones de inteligencia que daban cuenta de la presencia de aproximadamente 150 bandoleros de las FARC ubicados en un lugar conocido como El Guájaro, al parecer con la intención de desplazarse a la zona, que tomara las medidas de seguridad respectivas, impartiendo la instrucción clara para concientizar a los policiales de la situación que podría llegar a presentarse, así mismo me informo (sic) que ya con la SIPOL se estaban generando las llamadas telefónicas y los informes de inteligencia a los comandantes de las unidades militares que les corresponde esa jurisdicción y que supuestamente debían de estar cerca para cualquier eventualidad.

Inmediatamente me trasladé a cada uno de los puestos donde se encontraban los policiales y les transmití la información de una posible incursión subversiva, y opte (sic) entonces por reubicar de una manera estratégica el personal, teniendo en cuenta las condiciones topográfica (sic) del terreno, tratando de cubrir todos los flancos que en mi opinión podrían ser atacado inicialmente, para lo cual envié a seis (6) unidades del EMCAR que se encontraban ubicadas en el puesto denominado La Virgen a la entrada del pueblo sobre la vía que conduce al municipio de Puerto Libertador, al puesto denominado La Bomba (antigua estación de servicio), con el propósito de reforzar el personal que allí se encontraba. Igualmente el personal de la reacción lo envié a cubrir el puesto de La Virgen.

Es de anotar que la fuerza efectiva policial con la que contaba ese día en el corregimiento era de 1-3-57 unidades, distribuidos en seis lugares que consideré más estratégicos para la defensa de la población (…).

Seguidamente el informe narra la forma en que a partir de las 02.40 horas del 1 de noviembre de 2006 se inició el ataque contra el corregimiento por parte de hombres armados, con quienes sostuvieron enfrentamiento armado hasta las 07.30 aproximadamente, es decir, durante casi cinco horas. Informó: “Por la magnitud del ataque y la cantidad de subversivos que allí logramos observar, calculo que el número (sic) era muy posiblemente 500 terroristas, entre hombres y mujeres; por tal motivo considero que el apoyo aéreo oportuno y el apoyo moral que les di a mis hombres, evitó que finalmente todos los policías acantonados allí fuéramos masacrados”.

También narra el documento que el patrullero Elvin Puello (sic) Marzola falleció en los hechos, junto con 16 policías más.

3.2.4. El día de los hechos, el jefe del grupo de investigaciones de la SIJIN DECOR informó a la Directora Seccional de Fiscalías que el 1º de julio de 2006 se había instalado una estación de policía en el corregimiento de Tierradentro, municipio de Montelíbano, integrada por 67 efectivos, con el fin de contrarrestar el accionar de grupos subversivos que operaban en la zona. Dice el documento:

[C]abe señalar que desde el momento en que se instalo (sic) el dispositivo policial en ese corregimiento, se han recibido una serie de amenazas de atentados por parte de los frentes subversivos 5, 18 y 58 que hacen parte del Bloque José María Córdoba de las FARC, que opera en esa zona del Departamento de Córdoba (…).

De otro lado, el día 270906, mediante informe Nº 519 se dejan a disposición de la Fiscalía 24 Seccional de Montelíbano 16 personas que fueron capturadas en el Corregimiento de Tierradentro, por hacer parte de un grupo de manifestantes que arremetió atacando con armas contundentes (palos y piedras), incluso con armas de fuego a la Policía y a las instalaciones de la estación, en represalia por los operativos realizados en días anteriores.

3.2.5. Dentro de la investigación penal adelantada con ocasión del ataque guerrillero en el que resultaron 17 policías muertos y 2 heridos se recibieron distintos testimonios. De ellas se resalta la rendida por el señor Carmelo Julio Contreras Estrada, residente del corregimiento de Tierradentro, quien indicó que desde el momento en que fue instalada la estación de policía en dicho lugar, llegaban “boleticas” y “razones” de la guerrilla “mandando a decir (…) que nunca dejaran que montaran una estación de base de la ley, por que (sic) iban a bajar a quemarla y que los perjudicados iban a ser la gente del pueblo, ya que la policía nunca iba a permitir trabajar con la base de coca” (fl. 90, c. 2).

3.2.6. También declaró el señor Fredy Armando López quien fungía como comandante de la estación de policía de Tierradentro para la época de los hechos. Afirmó que llegó a laborar allí el 2 de julio de 2006, que tenía a su mando 41 policiales y que en el sector existía poca simpatía por los miembros de la fuerza pública en razón de su lucha contra los cultivos ilícitos. Sobre esto último sostuvo que los días 25 y 26 de septiembre los agentes de policía fueron atacados con piedras, palos y bombas incendiarias por algunos habitantes del corregimiento; se escucharon disparos de distintas armas de fuego durante las protestas, al tiempo que fueron incendiadas y derribadas las trincheras construidas por la policía para su protección (fl. 159, c. 3).

Narró que algunos manifestantes amenazaban a la policía con la presencia de la guerrilla y que para controlar las manifestaciones fue necesario el apoyo del ESMAD y del Escuadrón Móvil de Carabineros. Agregó:

Por la situación presentada de estos disturbios el comando del departamento dispuso dejar como apoyo en forma permanente una escuadra de la reacción conformada por 15 hombres, al igual que una sección del EMCAR de 49 hombres; a partir de este momento la convivencia dentro del corregimiento se tornó más tensa, a raíz de que incrementamos el control policial por medio de puestos de control, patrullajes y requisas e identificación de personas, esto generó mayor malestar en algunos de los habitantes y a partir de este momento se comenzaron a conocer informaciones muy generales de que la guerrilla estaba supuestamente molesta por el control que estábamos implementando y que estaban planeando retaliaciones en nuestra contra, esta información nunca me fue allegada en forma particular pero era el comentario generalizado entre los pobladores y estos mismos llegaron a oídos de algunos de los policiales quienes me dijeron que se estaba rumorando pero en una forma muy vaga; el orden publico (sic) desde esa fecha se tornó en relativa calma hasta el 31 de octubre cuando aproximadamente a las 17.00 horas aproximadamente (sic), se me acercaron dos personas habitantes del corregimiento y me manifestaron la intención de las FARC de atacarnos esa noche, a razón de que habían visto un grupo numeroso de subversivos fuertemente armados, transportando cilindros en mulas desde los cerros en dirección del corregimiento, posterior a esto me comuniqué vía telefónica con el señor coronel Gómez, subcomandante operativo del departamento para informarle esa novedad, en ese momento también me informó de que por medio de información de inteligencia sabían que había presencia de unos 150 guerrilleros cerca del corregimiento por la verdad El Guájaro y me ordenó que tomar las medidas de seguridad pertinentes (…).

Agregó que a las 02.40 horas del 1º de noviembre de 2006 inició el ataque de los subversivos, lo que reportó al comando del departamento y que este se prolongó hasta las 07.30 horas del mismo día.

3.2.7. La señora María De la Cruz Vásquez Rojas (fl. 165, c. 3), residente del corregimiento de Tierradentro narró lo siguiente:

El día 31 de octubre, todo el mundo sabía que la guerrilla venía, hasta la misma policía, pero el día anterior y el sábado, también estaban los mismos comentarios, por eso casi nos pasa lo del pastorcito mentiroso, que sí vienen, que no vienen, pero eso ocurrió esa tragedia (…) yo el 31 de octubre, me fue para Montelíbano, en vista de la preocupación y los rumores que corrían, que parecían más de verdad, que mentira, (…).

3.2.8. En similares términos declaró la señora Elizabeth Campos Yáñez (fl. 168, c. 3):

Desde la llegada de la Policía al corregimiento, se venían haciendo anuncios de que la guerrilla se iba a meter, el sábado antes del 31 de octubre día de la toma, se presentó un incidente, hicieron un disparo que la gente se encerró en sus casas (…) ya el día 31 de octubre era la inauguración de la semana cultural, yo tenía unos invitados de Planeta Rica, ellos no asistieron porque ya el rumor de que la guerrilla se iba a tomar a Tierradentro había llegado allá, yo continué con las actividades común y corriente y a las 3 de la tarde, en La Virgen había citado a todos los pelados para iniciar la inauguración, la comparsa, cuando yo llego allá, ahí (sic) muchas madres de familia que no iban a mandar a sus hijos, porque la guerrilla venía para acá y ellos no lo iban a exponer, yo voy y le pregunto a un agente de la policía, que si era verdad, y qué conocimiento tenían, y me dicen que no, que ellos no iba hacer (sic) tan bobos de estar tan fresqueros (sic), si esa gente viniera para acá abajo (…) [luego] el mismo agente que yo le había preguntado si era verdad que la guerrilla venía me dijo que sí y que suspendiera la actividad y nos fuéramos para las casas.

3.2.9. Dichas versiones las corroboró el patrullero de la Policía Edwin Esneider Gómez Rosado (fl. 178, c. 1), quien laboraba en Tierradentro en la época de los acontecimientos. Declaró:

[S]e sabía con anterioridad que las FARC que la guerrilla se iba a tomar el pueblo, no sé qué pasó por qué no se tomaron las medidas a ese respecto, eso fue unos días antes que llegaron esos comentarios, pasado una semana, llegaron nuevamente los comentarios y la gente del pueblo empezó de irse (sic), más que todo la gente que estaba alrededor de la estación y los que estaban cercaba (sic) a las bases de le (sic) EMCAR, cuando el 31 de octubre del presente año, la gente nos hizo saber que los guerrilleros estaban cerca, aproximadamente a unos cien o doscientos metros del pueblo hacia la parte rural, lo que más nos asombró fue que la gente a diario iba a cumplir sus labores de trabajo al campo ese día el 31 regresaron más temprano que nunca y nos dijeron que nos cuidáramos y que nos protegiéramos porque esa noche o en la madrugada se metía la guerrilla, siendo aproximadamente las 2.50 de la mañana del primero (1) de noviembre, se escuchó por radio que entraban los subversivos al pueblo armados con cilindros y comenzó el ataque (…).

3.2.10. El señor José Guillermo Ricardo Zapata (fl. 183, c. 3), también patrullero de la Policía quien hizo parte del grupo enviado a brindar apoyo en Tierradentro lo narró así:

[P]ara la fecha del 28 de octubre empezamos a escuchar de parte de la población comentario diciéndonos que habían visto gran cantidad de gente armada alrededor de la zona hacia la parte de las montañas, con vista a estas informaciones tomamos medidas preventivas consistentes en efectuar patrullajes en puntos tácticos y la reacción se internó hacia la montaña una hora de camino e hicieron patrullajes pero no encontraron ni vieron nada. El domingo una persona del pueblo me comentó que la guerrilla ya se encontraba más cerca del caso urbano e igualmente se tomaron medidas preventivas de incrementar la alerta y la disposición para enfrentar cualquier situación de ataque u hostigamiento. Para el día lunes la misma persona que me estaba dando información me dijo que los guerrilleros ya estaban como a una hora de camino; ya para el día martes 31 de octubre salió otro grupo del EMCAR a descansar, pero no sé por orden de quién y quedamos solo (12) hombres del EMCAR, cuando salieron ellos los otros compañeros que estaban de descanso ocho días antes no pudieron entrar sino hasta Puerto Libertador por informaciones de la población rural quienes advirtieron que los estaba esperando la guerrilla para emboscarlos, por ese motivo en los puestos de La Virgen y La Bomba quedamos de a seis hombres, ese mismo día o sea el 31 de octubre, la gente y el mismo señor que me daba información me dijo que la guerrilla estaba a unos 20 minutos o meda hora del pueblo y que estaban bajando fuertemente armados y cargando cilindros bomba para atacarnos (…) ya nosotros notamos que la gente de los alrededores de la base desocuparon sus viviendas y nosotros prácticamente estábamos convencidos de que la guerrilla nos iba a atacar (…) eran como las dos y media de la mañana cuando nos comenzaron a atacar (…) como a las cuatro y media de la mañana nos llegó el apoyo de los helicópteros.

3.2.11. El patrullero Eider Rodríguez Avendaño también declaró dentro de la investigación adelantada. Afirmó lo siguiente (fl. 187, c. 3):

Desde el sábado 28 de octubre la población civil, los raspachines, los campesinos, nos decían que la guerrilla se había desplazado hacia el pueblo y que eran bastantes, y que cada día que pasaba se acercaban más; ya para el día martes uno veía la gente bajar pero ya no le decían a uno nada y estaban con susto, ese día se acercó un señor que nunca habíamos visto y nos dijo que la guerrilla estaba dando 3 millones de pesos por cada fusil que le robaran a la Policía y que venían ya cerca y que nos iban a llegar a nosotros, y que la guerrilla venía por los Narcóticos (EMCAR de [e]rradicación); en eso estábamos un grupo grande más o menos 30 del EMCAR, ese mismo día llegaba otro grupo que estaba de permiso, pero no llegó porque una llamada telefónica de Montelíbano donde la recibió el subintendente Meléndez, donde informaban que la guerrilla estaban en el camino esperando al grupo que iba de regreso hacia Tierradentro (15 unidades); por lo general quedaban 50 hombres en las bases y cada 45 días aproximadamente salíamos con franquicia de 7 o 6 días, 15 unidades. Ese día alcanzaron a salir los que salían francos y por eso quedó una base sin 30 unidades, solo 12 de la EMCAR quedamos allá y nos dividimos en 6, seis en la Virgen y 6 en la bomba; después de las tres de la tarde ya se acercaban muchas señoras llorando diciendo que la guerrilla se iba a meter y que nos cuidáramos (…) como a las 2:30 empezó el hostigamiento (…).

3.2.12. La señora Ilda Rosa Arroyo Pereira (fl. 190, c. 3), residente de Tierradentro, declaró que: “en el pueblo siempre se escuchaba que se iban a meter, esos mismos (Policías) también lo sabían porque uno de ellos dijo que se iba a meter la guerrilla”.

3.2.13. El patrullero Rafael Segundo Mellado Contreras se refirió así a los antecedentes del ataque (fl. 203, c. 3):

PREGUNTADO. Diga al despacho si ustedes tenían conocimiento de que la guerrilla los iba a atacar, en caso afirmativo desde cuando (sic), que (sic) medidas de seguridad tomaron y que (sic) instrucción recibieron para contrarrestar el ataque. CONTESTÓ. Esos eran los comentarios de la gente, desde que se abrió la estación de Policía, lo único que se escuchaba era que se nos iba a meter la guerrilla, el día 31 de octubre, había una actividad de los niños niños (sic), la suspendieron porque se iba a meter la guerrilla, después de la información suministrada por la población civil, se realizaron patrullajes alrededor del pueblo, por la noche en la formación, nos impartieron las respectivas consignas, y se reforzó la seguridad en los diferentes puntos de avanzada.

3.2.14. Otros residentes de Tierradentro, como la señora Blanca Rosa Alemán Martínez (fl. 207, c. 3), Severiana del Carmen Oyola Moreno 8fl. 341, c. 3), Eduardo Montiel Rojas (fl. 208, c. 3), Jorge Luis Vidal Montoya (fl. 209, c. 3) y Yolima Isabel Otero Padilla, inspectora de policía de la localidad, confirmaron que eran de público conocimiento los comentarios respecto de la inminente toma guerrillera al corregimiento, los que iniciaron una semana antes de los hechos.

También se refirieron a la existencia de esos rumores sobre la inminencia de la incursión armada los patrulleros de la Policía Dairo José Hoyos Villadiego (fl. 229, c. 3), Calos Andrés Cortés Segura (fl. 231, c. 3), Willy William Zambrano Ospino Fontalvo (fl. 234, c. 3), Ronaldo Antonio Chica Romero (fl. 238, c. 3), Bernardo Antonio Cavadía (fl. 243, c. 3) e Isrrael Alegre Argúmedo. Al respecto señalaron que por lo menos desde el día anterior a los hechos habían escuchado de la posibilidad de que ello ocurriera y que en el comando les dieron las instrucciones del caso para afrontar la situación.

3.2.15. La revista Semana en su edición de 6 de noviembre de 2006 se refirió a la toma guerrillera en la nota que tituló: “Crónica de una muerte anunciada”, en referencia a que “toda la gente de Tierradentro sabía que las FARC atacarían el martes en la noche. La Policía también, pero eso no evitó la toma guerrillera”. Dice el artículo (fl. 106, c. ppal., pág. 48 de la revista):

Los policías les habían advertido a quienes vivían en las casas aledañas al comando que algo grave iba a pasar. “Las FARC vienen para acá”, era el rumor que corría desde el mediodía. Tres días atrás el aviso se había sentido con intensidad cuando los raspachines bajaron de la montaña y contaron que una columna inmensa de guerrilleros estaba concentrada en el nudo de Paramillo. Eran los hombres de Joverman Sánchez “Manteco”, el comandante del frente 58, que “vienen a acabar con la policía”, sentenciaban los campesinos. Había también guerrilleros de los frentes 5 y 18. Hace años no se veía un grupo tan numeroso (…).

3.2.16. El 9 de noviembre de 2006 se suscribió el informe administrativo por la muerte del señor Cuello Marzola (fl. 140, c. 1), en el que consta:

[E]l señor patrullero arriba mencionado, el día 0111/2006, siendo las 03.00 horas de la mañana al encontrase de servicio en la Subestación Tierradentro ubicada en la jurisdicción de municipio de Montelíbano al tratar de mantener el orden y la seguridad pública sostuvo confrontación armada con grupo armado ilegal (FARC) arrojando como resultado la muerte del uniformado en mención. (…) CALIFICACIÓN: Que la muerte del señor P.T. Cuello Marzola Elvin (…) tuvo lugar en en actos especiales del servicio, toda vez que en el momento de los hechos el citado policial sostuvo confrontación armada con grupo armado ilegal (FARC) arrojando como resultado la muerte del uniformado en mención (…).

3.2.17. El protocolo de necropsia practicado al cadáver de la víctima da cuenta de que presentaba 12 orificios de proyectil de arma de fuego. Dice el documento:

[M]uere luego de sufrir lesiones por arma de fuego, el 01-11-2006, cuando la guerrilla atacó el Corregimiento de Tierradentro (…) presenta: heridas por arma de fuego, que produjeron multifracturas del cráneo, de 6º,7º y 8º arcos costales, desgarro encefálico extenso; lesión pulmonar, mesentérica e intestinales, hemotórax y hemoperitóneo, palidez de órganos. CONCLUSIÓN. La muerte de Elvin Jairo Cuello Marzola fue a consecuencia de shock traumático secundario a lesiones múltiples por proyectil de arma de fuego.

3.2.18. El 14 de noviembre de 2006, el patrullero Cuello Marzola fue retirado del servicio por muerte (fl. 199). Su defunción se registró el 1 de noviembre de 2006, según consta en el registro civil correspondiente (fl. 29, c. 1).

4. Análisis de la Sala.

Para la Sala, está acreditado en forma plena el daño antijurídico sufrido por las demandantes, consistente en la muerte del señor Cuello Marzola.

Aunque no se discute lo afirmado por la apelante respecto de que fueron terceros al margen de la ley quienes materialmente adelantaron los execrables hechos en los que perdió la vida el demandante, estima la Sala que, tal como lo concluyó el a quo, sí es posible que se configure la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en que el daño lo ha causado un tercero.

Tratándose del personal de las fuerzas militares y de policía, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en afirmar que, en principio, los daños por ellos padecidos en el ejercicio de sus funciones, están llamados a ser resarcidos de acuerdo con los reconocimientos prestacionales previstos en los respectivos regímenes laborales, conocidas como indemnización a for fait. Lo anterior bajo el entendido de que los riesgos derivados del oficio voluntariamente escogido, tales como aquellos derivados del uso de armas de fuego o de la confrontación con la delincuencia común u organizada, son propios de la función pública que se desempeña y los asume el servidor. Precisamente, ello justifica la existencia de un régimen de indemnizaciones propio frente a los daños padecidos por los miembros de la fuerza pública.

No obstante, de la misma manera se ha reconocido que sí es posible que se comprometa la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por el personal que ha ingresado voluntariamente a la fuerza pública, lo que según lo ha aceptado la Sala puede tener lugar (i) cuando el daño ha estado determinado por una actuación negligente, imprudente o reprochable de la administración que se enmarque dentro del concepto de falla del servicio y (ii) cuando ha expuesto a los funcionarios a un riesgo que excede aquellos que son propios de la actividad a su cargo.

Para el análisis de la falla, en reciente pronunciamiento en el que se analizó la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en la misma toma guerrillera al corregimiento de Tierradentro, se precisaron los aspectos constitutivos de falla que pueden dar lugar a la responsabilidad subjetiva del Estado en estos casos, así(7):

[E]lementos que permiten examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente:

i) Enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado;

ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos;

iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y;

iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones.

Para la Sala, en el presente caso se presentaron fallas atribuibles a la Policía Nacional que justifican la imputación de responsabilidad extracontractual en la muerte del señor Cuello Marzola, tal como pasa a explicarse:

En primer lugar, las pruebas recolectadas, en especial los referidos testimonios de pobladores y los mismos miembros de la fuerza pública, otorgan certeza acerca de la previsibilidad del ataque armado a Tierradentro, pues eran generalizados los comentarios sobre su inminencia en virtud del avistamiento por parte de algunos pobladores del grupo insurgente que se dirigía con destino dicha población y cada vez estaba más cerca. Ello era conocido inclusive por los mismos policiales y por su comandante.

Al respecto resulta relevante que el referido comandante, conocedor de la situación de riesgo, la comunicó de manera oportuna al Comando Departamental de Policía, donde por informaciones de inteligencia ya se había detectado la presencia de más de 150 hombres armados que se dirigían hacia el corregimiento, tal como lo manifestó el primero de los referidos funcionarios en su informe sobre los hechos y lo ratificó en testimonio que vertió ante la justicia penal.

Así, el hecho era previsible no solo para el grupo de policiales que integraba la estación de policía de Tierradentro, sino para el comando departamental, que al ser informado sobre la amenaza de una toma guerrillera inminente dijo también tener información sobre un importante número de hombres armados que se dirigían hacia ese casco urbano.

También son indicativos de la previsibilidad del ataque los hechos que se presentaron en los días anteriores en los que se atacó al grupo de uniformados, con los que quedó en evidencia la intención de los subversivos de atentar contra los miembros de la fuerza pública, información que fue del domino público como lo demuestran las numerosas evidencias testimoniales recaudadas. En efecto, por virtud de esos hechos se impuso reforzar el número de hombres que estaban asignados a esa zona.

De igual manera, el conocimiento de los pobladores que casi con certeza vaticinaron la fecha de la toma, que fue inclusive documentada por los medios de comunicación en los que se plasma situación similar a la informada en el proceso penal por aquellos, no le dejan dudas a la Sala respecto de que la masacre de Tierradentro en la que fueron asesinados 17 efectivos de la policía nacional era un hecho previsible para la institución a la que pertenecían.

Pese a dicho conocimiento, ninguna medida preventiva se adoptó desde el mando departamental, que según lo probado se limitó a informar al comando de la estación de Tierradentro acerca de que un importante grupo de subversivos fuertemente armados, que triplicaba en número a los policías de Tierradentro, según se identificó por actividades de inteligencia, se dirigía hacia dicho lugar. Tampoco hay prueba de que la grave situación se hubiera comunicado a los mandos del nivel central o se hubiera tratado en forma coordinada con el Ejército Nacional.

Hechos de tal gravedad imponían una acción decidida por parte de los altos mandos de policía en coordinación con las Fuerzas Militares; empero, no se adelantó acción preventiva alguna. Lo que evidencian las pruebas recaudadas es que el apoyo fue enviado ante la información sobre el inicio del ataque, esto es, solo se desplegaron acciones tendientes a obtener refuerzos cuando ya el corregimiento y los policías que allí laboraban se encontraban bajo el fuego enemigo.

Bajo ese panorama no encuentra la Sala evidencia de conducta alguna encaminada a prevenir las nefastas consecuencias del demencial ataque. Lo que revela el análisis probatorio que antecede es que desde el comando departamental se decidió hacer frente a la inminente agresión con los recursos humanos dispuestos en el área, pese a que se sabía que, cuando menos, los policiales allí presentes serían superados en número en aproximadamente 100 combatientes. Se insiste en que tampoco hay prueba alguna de esfuerzos en materia de coordinación institucional con las Fuerzas Militares tendiente a obtener su apoyo preventivo o con el fin de anticipar la acción de la subversión.

Llama la atención de la Sala el hecho demostrado según el cual, pese al conocimiento sobre la inminencia del hecho, un importante número de hombres fue enviado a descansar en 31 de octubre, sin calcular de manera responsable las necesidades del servicio que se imponían para esa fecha en particular, lo que sin duda generó desventaja al reducirse aún más el número de efectivos que haría frente al ataque.

En esas condiciones, la Sala concluye que se presentaron falencias atribuibles a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional que comprometen su responsabilidad en este caso.

Precisamente, al pronunciarse la corporación sobre la responsabilidad del Estado por la muerte de otras de las víctimas de tan lamentables acontecimientos se consideró, conforme al escenario probatorio presentado en dicho expediente(8):

a) Teniendo conocimiento serio sobre la posible incursión guerrillera desde el 31 de octubre de 2006, ni los mandos superiores ni el propio comandante de la estación solicitaron refuerzos no sólo de la Policía Nacional sino del Ejército y de la Fuerza Aérea.

Solamente hasta las 2:50 horas del 1º de noviembre de 2006 cuando inició el ataque guerrillero, se procedió a pedir los refuerzos para contrarrestar el ataque subversivo, siendo infructuosos e insuficientes los apoyos, por cuanto sólo hasta 4:45 horas llegó el refuerzo aéreo que repelió el ataque y el Ejército Nacional arribó al lugar cuando los miembros subversivos se retiraron del corregimiento.

b) Ante la amenaza seria y latente y el conocimiento público de la incursión el día 31 de octubre de 2006, era inconveniente que las unidades del EMCAR salieran a descanso y si se debió proceder de tal manera, entonces eran necesario e imprescindible solicitar refuerzos inmediatos, teniendo en cuenta que desde el 31 de octubre ya se conocía de la inevitable toma subversiva. Lo anterior implicó una falta de planeación y control en los turnos de descanso, por cuanto ante las necesidades del servicio era necesario a toda costa tener a disposición mayores unidades o personal para el efecto.

c) Ante el conocimiento claro y evidente de la toma guerrillera, indudablemente el apoyo oportuno de otros frentes militares no se evidenció, solamente se hizo cuando se presentó el ataque guerrillero, teniendo previsibilidad desde el mismo 31 de octubre en horas de la tarde, lo que a todas luces demuestra una falta de planeación en la solicitud de refuerzos y apoyo.

d) El informe de auditoría indicó que inspeccionada la estación de policía, la misma adolecía de la ausencia de búnkeres, zanjas y garitas para la protección de los policiales y demás refuerzos, por el contrario de las declaraciones de los patrulleros se pudo evidenciar que tuvieron que utilizar las viviendas e instalaciones educativas para repeler el combate contra los miembros subversivos pertenecientes a las FARC.

iv) Es claro que también no hubo coordinación suficiente con el Ejército Nacional, por cuanto los uniformados llegaron una vez terminada la toma guerrillera, esto a todas luces es censurable si se tiene en cuenta que horas antes al ataque (horas de la tarde) se conocía de la misma, por lo que tenían tiempo suficiente para solicitar el apoyo aéreo y militar, siendo infructuoso este último.

v) Otra falla en la planeación ocurrió con el relevo del personal del EMCAR porque la unidad que quedó en el corregimiento de Tierradentro no contaba con un Subintendente que llevara el mando del grupo. Esto se corrobora al observa la declaración del Subintendente García Ruiz Javier Alejandro (quien estaba al mando de un grupo de EMCAR pero que para el 31 de octubre se encontraba de permiso y regresaría a partir del 1º de noviembre) por cuanto éste aseveró que él regresaría y el Subintendente Pacheco quedaría relevado una vez el primero llegara de permiso, sin embargo los dos subintendentes se encontraron en el municipio de Montelíbano para hacer el relevo, lo que entonces generó que el grupo EMCAR quedara sin mando.

Bajo las anteriores consideraciones, se imponer confirmar la sentencia impugnada en cuanto declaró responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional en los hechos materia de la litis.

5. Indemnización de perjuicios.

Estima la Sala que el reconocimiento de prestaciones sociales o de indemnizaciones de carácter laboral previamente establecidas en el orden jurídico no resulta incompatible, en modo alguno, con la reparación integral del eventual daño padecido por el trabajador.

En efecto, las garantías derivadas de la relación laboral, de las coberturas del sistema de seguridad social integral, de las previsiones normativas aplicables a determinados vínculos legales y reglamentarios o de cualquier otro tipo de aseguramiento, tienen como fuentes jurídicas la ley o el contrato, por cuanto por virtud de ellos el trabajador o sus deudos quedan amparados frente a distintos riesgos que pueden afectarlos en el devenir normal de su existencia y no necesariamente con un vínculo directo con la relación de trabajo que desempeñan.

Así, no hay duda de que las normas especiales aplicables a los integrantes de las fuerzas militares y de policía prevén diversas compensaciones por muerte a favor del servidor que ha perdido la vida en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, así como el derecho a percibir una asignación de retiro(9) y a la prestación de los servicios médicos y asistenciales, entre otros. Por su parte, en el marco del sistema de seguridad social integral, están garantizadas distintas prestaciones económicas que van desde la posibilidad de acceder a una pensión de sobrevivientes por parte de sus sucesores en caso de muerte del trabajador(10) o un auxilio funerario, hasta las coberturas de invalidez del empleado por riesgo común o por riesgo profesional, garantías que mutatis mutandis aparecen también reflejadas en el ámbito de todas las relaciones laborales legales y reglamentarias con el Estado, sin contar con la pluralidad de modalidades de seguros con que el empleador puede o en ocasiones está obligado a amparar a sus trabajadores.

En dichos eventos existe siempre un riesgo que está cubierto con determinado amparo y a favor de unos específicos beneficiarios, ya por disposición de la ley, ora por estipulación contractual, que constituyen siempre la fuente de la prestación a reconocer, normalmente sin sujeción a la conducta del empleador en la materialización del riesgo, sea este privado o estatal.

Cosa bien distinta es la eventual causación de un daño antijurídico que le sea atribuible a la administración en los términos del artículo 90 superior, en el que por disposición legal nace para su determinador la obligación de indemnizarlo, siendo posible en el acontecer fáctico que existan otros vínculos entre la víctima y el Estado, distintos del determinante de la responsabilidad extracontractual, por ejemplo una vinculación contractual o una legal y reglamentaria, situación que no puede ni debe incidir en la obligación constitucional de reparar el daño causado.

En efecto, difieren las fuentes de los reconocimientos que en uno y en otro evento han de tener lugar en favor del afectado o sus familiares. Por supuesto, tratándose de vínculos laborales, es la prestación del servicio –público–, la que otorga, por disposición del contrato o de la ley, derecho a determinadas prestaciones o indemnizaciones, mientras que tratándose de la causación de un daño antijurídico, su génesis la constituye una conducta activa o pasiva de la administración que le impone la obligación de repararlo. Nótese cómo en el primer evento se torna irrelevante la conducta estatal, siendo único presupuesto para su procedencia la ocurrencia del evento o riesgo asegurado, mientras que en el segundo sí resulta indispensable la calificación de la participación de la administración en la generación de un resultado lesivo, que le imponga el deber jurídico de indemnizar al afectado.

Ese deber jurídico se materializa en una suerte de “transferencia o desplazamiento de la detracción patrimonial producida por el hecho dañoso en la esfera jurídica del dañado hacia otro sujeto, declarado obligado por la norma jurídica a reintegrar a la víctima en su primitiva situación económica”(11) y es, por ende, disímil en sus orígenes y fundamentos al pago de una indemnización preestablecida en la ley o de la compensación por un determinado evento de la que puede llegar a ser beneficiario un trabajador.

Así, nada se opone a que materializado un riesgo amparado por virtud de una relación laboral, el trabajador o sus familiares, según el caso perciban las prestaciones, compensaciones o indemnizaciones que lo amparan, y puedan a su vez pretender la reparación del daño que ese hecho les ha generado, si este resulta imputable a la administración, con independencia de que hubiera fungido o no como empleador de la víctima. Lo amparado en el primer evento es una contingencia del trabajador, no así la posible responsabilidad extracontractual del empleador, por lo que permanece incólume su obligación de reparar el daño causado, aún en presencia de las mencionadas prestaciones de carácter laboral.

Con respecto a esa puntual diferencia se ha pronunciado la Sección Tercera a propósito de las indemnizaciones a fort fait a las que tienen derecho, entre otros, los miembros de las Fuerzas Militares, de contenido prestacional y que llevan ínsito un componente de compensación de los riesgos que asume su personal, pero que no excluyen la responsabilidad de la administración empleadora cuando el daño que ha dado lugar a su reconocimiento le es imputable, casos en los que se ha optado por la compatibilidad de dichos reconocimientos(12).

Así las cosas y, no obstante los derechos prestacionales que como miembro de la fuerza pública tenía el demandante y cuyo pago o no es ajeno al objeto del presente asunto, es preciso disponer la reparación de los perjuicios causados a la parte accionante. Empero, es necesario precisar que la Sala no podrá hacer más gravosa la situación del apelante único en aplicación del principio no reformatio in pejus, de modo tal que cualquier modificación de la sentencia impugnada en materia de perjuicios deberá realizarse, si hay lugar a ello, a favor de la entidad apelante.

5.1. Daño moral.

El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida.

Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación de esta Sección(13):

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Bajo dicho escenario, correspondería a las demandantes una indemnización superior a la otorgada en primera instancia, al tiempo que esta no solo procedía a favor de la hija del señor Cuello Marzola, sino de quien acreditó una relación sentimental con él en la época de su deceso y acreditó ser la madre de la hija. Empero, se insiste en que la sentencia no puede ser reformada en contra de la parte apelante, por lo que se mantendrá la condena allí impuesta.

5.2. Daño material.

La indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia también es inferior a la que habría de reconocerse con base en los parámetros jurisprudenciales vigentes, pues se ha considerado que la indemnización a favor de los hijos menores ha de extenderse en condiciones normales hasta los 25 años de edad y no hasta los 18 como se hizo en la decisión impugnada. Con todo, la competencia de la Sala está limitada por el recurso en este caso en el que solo hay lugar a resolverlo a favor de la accionada, razón por la cual no se agravará su situación y se mantendrá la condena impuesta en primera instancia.

Procede únicamente la actualización de las sumas correspondientes, con el fin de compensar la pérdida de su poder adquisitivo, desde la fecha del fallo de primera instancia, con el último índice conocido en la época de esta providencia, con la precisión de que ello no conlleva una modificación de la decisión a favor de la parte no apelante, sino que permite se mantenga el valor de la condena impuesta, esto es, permite que las víctimas no vean menguado su derecho por razón del transcurso del tiempo necesario para adoptar la decisión de segunda instancia. Ese único aspecto impone la modificación de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia. Así las cosas:

Va = Vh * índice final

Índice inicial

Va = $156.937.073 * 137,87 (junio de 2017)

105,24 (diciembre de 2010)

Va = $205.595.917

Finalmente, la orden de pago del arancel judicial dispuesta en el numeral quinto de la sentencia apelada se mantendrá sin más consideraciones por cuanto la actora no impugnó tal determinación.

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 9 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, cuya parte resolutiva quedará así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de la muerte del señor Elvin Jairo Cuello Marzola ocurrida el 1º de noviembre de 2006 en el corregimiento de Tierradentro, municipio de Montelíbano (Córdoba).

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a Hailey Daniela Cuello Ricardo, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, como indemnización por daño moral.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a Hailey Daniela Cuello Ricardo la suma de doscientos cinco millones quinientos noventa y cinco mil novecientos diecisiete pesos ($205.595.917), como indemnización por lucro cesante.

4. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sobre las condenas impuestas a favor de los demandantes se aplicará un arancel judicial del 2% calculado con fundamento en el valor total que reciba como pago por la condena impuesta.

6. Niéganse las demás pretensiones.

7. Sin costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 11 de enero de 2011.

2 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 2013. Exp. 20601.

4 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, M. P. Enrique Gil Botero.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de junio de 2015, Exp. 2013-01150, M. P. Alberto Yepes Barreiro (E).

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de agosto de 2015, Exp. 51167, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Ibídem.

9 Ibídem, artículo 195.

10 Ley 100 de 1993, artículo 46.

11 Leguina Villa, Jesús, La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1983, p. 128.

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 12423, M. P. María Elena Giraldo y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 29587, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, M. P. Carlos Alberto Zambrano.