Sentencia 2008-00278 de julio 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-26-000-2008-00278-01(44823)

Actor: Saúl Pachón Garnica y otros

Demandado: Rama Judicial

Ref.: Apelación sentencia. Acción de reparación directa

Temas: Falla del servicio. Error jurisdiccional: Proceso de restitución de inmueble arrendado. Error contenido en la sentencia de lanzamiento y en la providencia que niega la oposición a la entrega.

EXTRACTOS: «IV. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los integrantes del grupo demandante, salvo de los señores Saúl Pachón Garnica y María Mercedes Rojas Molina y denegó las pretensiones de la demanda.

1. Cuestión previa.

Se debe precisar que en la demanda de reparación directa la parte demandante alegó que la Rama Judicial (representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera) incurrió en una falla del servicio porque tramitó de manera caprichosa y subjetiva el proceso de restitución de inmueble arrendado promovido contra el señor Saúl Pachón Garnica, lo que produjo varios errores judiciales por “... desconocerse aspectos sustanciales y de derecho, lo mismo que procedimentales”.

No obstante, a juicio de la Sala, tales yerros se habrían materializado en dos providencias: la primera, la sentencia que ordenó la restitución del predio “El Jardín” sin oír al demandado en ese proceso y, la segunda, la que resolvió la oposición a la entrega del predio formulada por la señora Rojas Molina. Siendo así, se analizará la responsabilidad de la Rama Judicial por la posible configuración de esos errores.

2. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine. 

2.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(18).

2.2. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

2.2.1. Legitimación en la causa de los demandantes.

Los señores Saúl Pachón Garnica; María Mercedes Rojas Molina; María Tránsito Pachón Rojas y Sergio Martínez, quienes actúan en nombre propio y en representación de Denis Martínez Pachón y Viviana Martínez Pachón; Luis Eduardo Pachón Rojas y Lady Johanna Mora Trujillo, quienes actúan en nombre propio y en representación de Santiago Pachón Mora; Olga Patricia Pachón Rojas y Luis Jaime Trujillo Navarro, quienes actúan en nombre propio y en representación de Erika Trujillo Pachón, Camilo Trujillo Pachón y Nidia Chacón Pachón; Erlinda Pachón Rojas y Luis Álvaro Cuervo Arias, quienes actúan en nombre propio y en representación de Santiago Cuervo Pachón; Saúl Antonio Pachón Rojas; Alirio Pachón Rojas; Daniel Hernando Pachón Rojas; Rubi Esmeralda Pachón Rojas y Diego Rojas, quienes actúan en nombre propio y en representación de Diego Alejandro Rioja Pachón y María Isabel Romero Pachón corresponden a los demandantes en este asunto, pues fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente(19), está demostrado que el señor Saúl Pachón Garnica es el demandado dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado adelantado por el señor Armando Abella Ruiz, que se promovió con el fin de obtener la restitución de la finca El Jardín. Asimismo, se encuentra acreditado que la señora María Mercedes Rojas se opuso a la diligencia en la que se inició la entrega de ese predio alegando la calidad de poseedora —8 de mayo de 2006—(20), de suerte que les asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción, en este caso, como víctimas directas del supuesto daño.

De otra parte, para la Sala, los señores Rubi Esmeralda Pachón Rojas, Diego Rojas, Diego Alejandro Rioja Pachón, María Isabel Romero Pachón, Erlinda Pachón Rojas, Luis Álvaro Cuervo Arias, Santiago Cuervo Pachón, Luis Eduardo Pachón Rojas, Lady Johanna Mora Trujillo, Santiago Pachón Mora, Olga Patricia Pachón Rojas, Luis Jaime Trujillo Navarro, Erika Trujillo Pachón, Camilo Trujillo Pachón y Nidia Chacón Pachón también se encuentran legitimados en la causa por activa, por cuanto fueron desalojados del predio El Jardín con ocasión del proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por el señor Armando Abella Ruiz. En efecto, en el acta de la diligencia en la que se continuó la entrega de ese predio, realizada el 13 de mayo de 2006, se consignó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

(...) Escuchado el informe rendido por la psicóloga de la comisaría de familia, el despacho le solicita a los padres aquí presentes RUBI PACHÓN y DIEGO ROJAS padres de los menores MARÍA ISABEL y DIEGO ROJAS, LUIS ÁLVARO CUERVO y HERLINDA PACHÓN padres de ÁLVARO SANTIAGO CUERVO quien no se encuentra presente en esta diligencia por estar estudiando, LUIS EDUARDO PACHÓN y JOHANA MORA padres de SANTIAGO PACHÓN, LUIS TRUJILLO NAVARRO y OLGA PACHÓN padres de NIDIA, ERIKA y CAMILO TRUJILLO. El despacho en este estado de la diligencia le solicita a los padres de los menores que teniendo en cuenta lo expuesto por ellos a la psicóloga de la comisaría de darles protección, cuidados y donde vivir le solicito se retiren del lugar de la diligencia con sus menores de edad caso contrario el despacho se verá obligado a solicitarlo a la comisaria del lugar”(21) (se trascribe con posibles errores incluidos).

Igualmente, se encuentra acreditado, con los respectivos registros civiles de nacimiento, que los señores María Tránsito Pachón Rojas(22), Saúl Antonio Pachón Rojas(23), Daniel Hernando Pachón Rojas(24) y Alirio Pachón Rojas(25) son hijos de los señores Saúl Pachón y María Mercedes Rojas. Asimismo, se demostró que Dennis Lizeth Martínez Pachón(26) y Betsy Viviana Martínez Pachón(27) son nietas de los mencionados señores y, por tanto, se encuentran legitimados para actuar como demandantes dentro del presente proceso.

Por último, se tiene que en la demanda se indicó que el señor Sergio Martínez era el compañero permanente de la señora María Tránsito Pachón Rojas y para probar esa condición se aportó declaración extraproceso en la que los mencionados señores manifestaron: “vivimos en unión libre desde hace dieciséis años, que de esta unión hemos procreado dos hijos de nombres: Dennis Lizeth y Betsy Viviana Martínez pachón, que todos vivimos bajo el mismo techo, que juntos velamos por el bienestar económico de nuestro hogar”(28).

Sin embargo, esa declaración no podrá tenerse como prueba de la calidad de compañeros de los señores Sergio Martínez y María Tránsito Pachón Rojas, por cuanto no fue ratificada dentro del proceso, en los términos del artículo 229(29) del Código de Procedimiento Civil(30). Por tanto, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de dicho señor.

2.2.2. Legitimación en la causa de las entidades demandadas.

En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi permiten concluir que la Nación – Rama Judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se desprende que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.

En relación con la legitimación material de la Nación – Rama Judicial, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia —denegatoria o condenatoria—, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita establecer si existió o no una participación efectiva de esa entidad en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

2.3. El ejercicio oportuno de la acción.

El artículo 136-8(31) del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable)(32) consagraba un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que da lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

De manera reiterada y pacífica, la Sección Tercera de esta corporación(33) ha sostenido que cuando el daño alegado proviene de un error judicial, como ocurre en el caso bajo estudio, “... el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el error judicial(34). Con todo, se ha precisado que, ‘aunque generalmente el plazo bienal de caducidad opera desde la configuración del hecho dañoso, esto es, a partir de la ejecutoria de la providencia constitutiva del error judicial, cuando el afectado no sea parte en la causa donde se comete el yerro, el término sólo puede germinar desde que al perjudicado se le notifique la decisión cuestionada’(35) (negrilla fuera del texto).

Conviene precisar que esta subsección(36), en anteriores oportunidades, ha indicado que, cuando una demanda contiene dos hechos generadores del daño o dos causas petendi el término de caducidad debe contabilizarse por separado. Por tanto, como son dos los errores judiciales que se le atribuyeron a la Rama Judicial, resulta evidente que existen momentos diferentes para el cómputo de dicho término.

2.3.1. Cómputo del término de caducidad en relación con el primer error.

El primer error en el que habría incurrido la Rama Judicial estaría contenido en la sentencia del 31 de marzo de 2006, mediante la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera declaró terminado el contrato de arrendamiento de la finca “El Jardín” y ordenó la restitución de ese predio.

En esas condiciones, según la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación, el término de caducidad, en principio, se debe contabilizar desde que quedó ejecutoriada dicha decisión, empero, dado que, mediante providencia del 14 de junio de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera corrigió dicha sentencia en el entendido de aclarar que el señor Saúl Pachón Garnica era el arrendatario y los señores Ofelia de Abella y Armando Abella Ruiz eran los arrendadores(37), la Sala estima que el referido término se debe contabilizar a partir de que quedó en firme el auto del 14 de junio de 2006.

No obstante, como no se cuenta con esa fecha, la Sala tendrá como momento para iniciar el conteo del término de caducidad el de la expedición de tal providencia, dado que si contando desde dicho momento se concluye que la acción de reparación directa se presentó en tiempo, con mayor razón si el cómputo del término se hiciera desde la ejecutoria de la decisión del 14 de junio de 2006, pues, necesariamente, ello sería posterior a su expedición.

Por consiguiente, en relación con el primer error alegado, se contabilizará el término de caducidad a partir del día siguiente a la fecha en que se dictó la providencia mediante la cual se aclaró la sentencia del 31 de marzo de 2006, esto es, desde el 15 de junio de 2006.

Como la demanda se presentó el 13 de junio de 2008(38), la Sala concluye que se promovió dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.

2.3.2. Cómputo del término de caducidad en relación con el segundo error.

El segundo error estaría materializado en la providencia dictada dentro de la diligencia en la que concluyó la entrega del predio “El Jardín” al señor Armando Abella Ruiz, lo que ocurrió el 14 de junio de 2006(39), por ser el momento en que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera decidió no tramitar la oposición a la entrega formulada por la señora María Mercedes Rojas Molina.

Siendo así, el término de caducidad de la acción de reparación directa para el segundo error, al igual que respecto del primer error, por razones distintas, inició a correr el 15 de junio de 2006 y venció el 15 de junio de 2008.

Como la demanda se presentó el 13 de junio de 2008(40), la Sala concluye que se promovió dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.

3. Objeto del recurso de apelación

En el caso bajo estudio se tiene que la parte demandante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera incurrió en un error judicial que se evidenció con el fallo de tutela en el cual el Juzgado Civil del Circuito de Funza ordenó restablecerle los derechos a la señora María Mercedes Rojas Molina, dándole trámite al incidente de oposición presentado en la diligencia de la entrega del bien.

Agregó la parte apelante que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera también incurrió en un error jurisdiccional, al negar el incidente de nulidad formulado contra la diligencia de notificación del auto admisorio de la demanda de restitución de inmueble arrendado y continuar el proceso ordenando la devolución del predio “El Jardín”, negándole al señor Pachón Garnica (demandado) la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Explicó que se desconoció el material probatorio aportado al proceso, el cual daba cuenta de los errores en los que habría incurrido la Rama Judicial y del daño que estos le habrían causado a la parte actora.

4. Análisis de responsabilidad de la Rama Judicial en el caso concreto.

4.1. Hechos probados.

4.1.1. Del proceso de restitución de inmueble arrendado.

Con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene debidamente demostrado que el señor Armando Abella Ruiz, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de restitución de inmueble arrendado contra el señor Saúl Pachón Garnica, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

1. Se declare terminado el contrato de arrendamiento de vivienda urbana celebrado el día 18 de marzo de 1991 entre Ofelia de Abella y Armando Abella Ruiz como arrendadores y Saúl Pachón Garnica como arrendatario, por incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento pactados, a partir del mes de febrero de 2002.

2. Se condene al demandado Saúl Pachón Garnica a restituir al demandante Armando Abella Ruiz, el bien inmueble dado en arrendamiento, del cual dan cuenta los hechos de la demanda”(41).

El 3 de marzo de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera admitió la demanda de restitución(42). En auto de esa misma fecha, ese despacho judicial aceptó la caución prestada, decretó “... el embargo y secuestro de los bienes muebles, enseres y demás elementos embargables a excepción de vehículos automotores que de propiedad y posesión del demandado se encuentren en la dirección que se indica en la demanda” y fijó el 8 de marzo de 2006 para la práctica de esa medida(43).

En cumplimiento de lo anterior, el 8 de marzo de 2006, se realizó la diligencia de embargo y secuestro. En el acta respectiva se indicó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

(...) como quiera que no existe nada que se pueda embargar y secuestrar y en vista de que lo único que se encuentran son las camas, las cuales se han visto en las dos casas, donde hay dormitorios tanto de los hijos como de la parte demandada, solicito se le notifique el auto admisorio de la demanda, a lo cual se procede a notificar el auto de fecha tres de marzo del dos mil seis y se le corre traslado de la demanda y sus anexos (...)”(44).

Por escrito del 21 de marzo de 2006, el señor Saúl Pachón Garnica, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad de “... la notificación del auto admisorio de la restitución de la referencia...” y de “... la diligencia de embargo y secuestro de los bienes y enseres practicada dentro de este proceso”(45).

Mediante auto del 31 de marzo de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera señaló: “como quiera que con la solicitud que se presenta no se encuentra acreditado el cumplimiento de la carga procesal establecida en el artículo 424 parágrafo 2º numeral 3º, en consecuencia ‘NO SE OYE AL DEMANDADO’”(46) (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos).

Por sentencia de esa misma fecha —31 de marzo de 2006—, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera declaró terminado el contrato de arrendamiento de la finca El Jardín, suscrito entre los señores Saúl Pachón Garnica, Ofelia de Abella y Armando Abella Ruiz y, como consecuencia, ordenó la restitución de ese inmueble. En esa decisión se indicó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

El artículo 424 parágrafo 2º, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, preceptúa que si la demanda se fundamenta en la falta de pago, la parte demandada no será oída y esta circunstancia no fue desvirtuada por la parte pasiva, en razón a ello es procedente proveer de acuerdo a lo estipulado en el numeral 1º del parágrafo 3º de la norma en comento.

En cuanto hace a las medidas cautelares solicitadas, cabe anotar que las mismas fueron practicadas el día 8 del mismo mes y año, tal como fueron señaladas en el auto correspondiente, notificando dentro de la misma en forma correcta al demandado el auto admisorio de la demanda, entregándole el traslado respectivo con todos sus anexos”(47).

El señor Pachón Garnica, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto mediante el cual se dispuso “no oír al demandado”. En el recurso se expuso (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

Solicito se tenga en cuenta que el escrito presentado se refiere a un INCIDENTE DE NULIDAD contra el auto admisorio de la demanda de la referencia de fecha 03 de marzo de 2006, por lo tanto no se estaba dando contestación a la demanda sino que se estaba atacando legal y jurídicamente la NOTIFICACIÓN ILEGAL de un auto, el cual sin hallarse en firme o ejecutoriado le fue indebidamente notificado al demandado y a la vez se le practicó medida de embargo sin que la providencia que las decretó hubiese estado en firme.

Por otra parte se profirió sentencia con fecha 31 de marzo del 2006 sin que estuviese en firme el auto que resuelve la solicitud de INCIDENTE DE NULIDAD.

Por lo anterior solicito que se reponga el auto impugnado y se ordene darle su trámite legal que corresponde, igualmente deje sin valor y efecto la sentencia proferida con fecha 31 de marzo de 2006 fijada por edicto del 06 de abril de 2006, por ser violatoria de los derechos constitucionales y legales del demandado”(48).

Asimismo, el 7 de abril de 2006, el señor Pachón Garnica solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda(49), pero, por auto del 21 de abril de 2006, el Juzgado promiscuo Municipal de Mosquera insistió en que “no se oye al demandado”, porque no se cumplió la carga procesal establecida en el artículo 424, parágrafo 2º, numeral 3º del Código de Procedimiento Civil(50). Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición(51), el que se negó por los mismos argumentos(52).

El señor Saúl Pachón Garnica interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad(53).

Por fallo de tutela del 5 de mayo de 2005, el Juzgado Civil del Circuito de Funza denegó el amparo solicitado, al considerar que la actuación del Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera “... está fundamentada en claros preceptos legales”(54). La Sala Civil-Familia-Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de julio de 2006, confirmó la decisión de primera instancia(55).

El 18 de mayo de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera inició la entrega de la finca El Jardín. En esa diligencia, la señora María Mercedes Rojas Molina se opuso a su realización en los siguientes términos: “... yo me opongo a la diligencia porque yo soy poseedora, tengo un proceso en el Juzgado de Funza”, ante lo cual, dicho despacho judicial indicó que “... la oposición no prospera teniendo en cuenta que la única oportunidad para presentarla es en el momento en que se hiciera la identificación del predio por sus linderos, pero como en este caso se la ha dado aplicación al parágrafo 4º del artículo 337 del Código de Procedimiento Civil, se procede a continuar con la diligencia”(56).

En el marco de esa diligencia, la señora Rojas Molina interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión de negar la oposición. Explicó que se debía tener en cuenta que, en noviembre de 2004, esto es, antes de que se iniciara el proceso de restitución, presentó una demanda de pertenencia que, para la fecha, se estaba tramitando en el Juzgado Civil del Circuito de Funza y, además, que “... en el proceso de restitución adelantado por el señor ARMANDO ABELLA RUIZ contra el señor SAÚL PACHÓN GARNICA no aparece determinado en forma clara y precisa el inmueble sobre el cual pretende la restitución y en el mismo se refiere a un apartamento y no a una finca”(57) (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos).

Al respecto, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera señaló (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

Se resuelve así: REPOSICIÓN como quiera que lo argumentado por el apoderado no dice nada distinto al despacho de lo expuesto con anterioridad en la oposición que planteara la esposa del aquí demandado la decisión se mantiene, con relación al recurso de APELACIÓN, esta será denegada en atención a que es improcedente, toda vez que nos encontramos en un proceso de única instancia donde dicho recurso no procede”(58).

La diligencia de entrega se suspendió y, posteriormente, por auto del 22 de mayo de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera fijó como fecha para continuar con esa diligencia el 1º de junio de 2006(59). Contra esa decisión, el apoderado del señor Pachón Garnica (demandado) interpuso el recurso de reposición(60), pero, por proveído del 5 de junio de 2006, ese despacho judicial sostuvo “como quiera que del examen del libro de depósitos judiciales se establece que el demandado no ha cumplido con la carga procesal, este no será escuchado para los efectos de la impugnación presentada. En consecuencia de lo anterior se señala (...) el día 13 del mes de junio de la presente anualidad, para continuar la diligencia de entrega”(61).

El 13 de junio de 2006, se continuó la diligencia de entrega en la que la señora María Mercedes Rojas Molina, por conducto de apoderado judicial, insistió en la oposición a dicha entrega. Con ocasión de lo anterior, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera expuso (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

“... el despacho le recuerda al profesional del derecho que de conformidad con el art. 338 parágrafo 1º numeral 4º la oposición por el planteada es extemporánea y por consiguiente no será tramitada toda vez que esta diligencia se está efectuando en varios días y solo se atenderá la oposición que se hizo el 18 de mayo la cual fue resuelta al tenor del mismo artículo 338 parágrafo 1º inciso 1º donde dice que el juez rechazará de plano la oposición realizada a la entrega por persona contra quien produzca efectos la sentencia o por quien sea tenedor a nombre de aquella y en este caso precisamente la señora MARÍA MERCEDES ROJAS es la esposa del arrendatario”(62).

Contra esa decisión la señora Rojas Molina interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Al respecto el despacho —en diligencia del 13 de junio de 2006— expuso: “... el recurso de reposición procede contra autos dictados contra el juez en los cuales se ha cometido un yerro y requiere su revocatoria como este no es el caso en el que estamos se mantiene la decisión. Con relación al recurso de apelación interpuesto el mismo se resolverá al finalizar la diligencia tal como lo ordenan las normas procedimentales, es decir, artículo 338 parágrafo 1º numeral 1º del Código de Procedimiento Civil”(63).

La diligencia de entrega finalizó el 14 de junio de 2006. En esa fecha el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera señaló: “En este estado de la diligencia la señora juez se permite hacer entrega del resto del inmueble que no es casa al señor ARMANDO ABELLA propietario del mismo, como hoy es el día de la finalización de la diligencia y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 338 parágrafo 1º numeral 1º Código de Procedimiento Civil procede el despacho a resolver la apelación interpuesta por el apoderado de la señora MARÍA MERCEDES ROJAS esposa de SAÚL PACHÓN GARNICA arrendatario del inmueble en el sentido de que la misma es improcedente por ser un proceso de única instancia de mínima cuantía contra esta providencia no procede recurso alguno”(64).

Mediante providencia de esa misma fecha —14 de junio de 2006—, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera corrigió la sentencia del 31 de marzo de 2006 en el entendido de aclarar que el señor Saúl Pachón Garnica era el arrendatario y los señores Ofelia de Abella y Armando Abella Ruiz eran los arrendadores(65).

La señora María Mercedes Rojas Molina interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a su juicio, vulnerados por la “... inadmisión de la oposición a la entrega practicada dentro del proceso de restitución promovido por ARMANDO RUIZ ABELLA contra SAÚL PACHÓN GARNICA”.

En fallo de tutela del 30 de junio de 2006, el Juzgado Civil del Circuito de Funza amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la señora Rojas Molina y le ordenó al Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera “... que en el término improrrogable de veinticuatro (24) horas RESTABLEZCA LOS DERECHOS DE LA OPOSITORA, señora MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA con estricta observancia de lo establecido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, y en el mismo término, de trámite al incidente de oposición a la diligencia de entrega promovida oportunamente por la señora MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA a través de apoderado judicial”(66).

En cumplimiento de lo anterior, por providencia del 4 de julio de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera resolvió (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

1. RECHAZAR de plano la oposición formulada por la señora MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA, en el curso de la diligencia de entrega dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado de Armando Ruiz Abella contra Saúl Pachón Garnica, con fundamento en el artículo 338 parágrafo 1º numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, porque no logró probar ni allegó prueba sumaria de la posesión alegada en el curso de la diligencia”(67).

Contra esa decisión, la señora Rojas Molina interpuso el recurso de apelación(68), el que se negó por improcedente, por tratarse de un proceso de única instancia(69).

El 6 de julio de 2006, la señora María Mercedes Rojas Molina promovió un incidente de desacato, al considerar que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera no cumplió con la sentencia del 30 de junio de 2006(70).

Por decisión del 19 de julio de 2006, el Juzgado Civil del Circuito de Funza requirió a la autoridad accionada para que diera cumplimiento a la orden de tutela. Explicó que “... el despacho ordenó ‘TRAMITAR EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA ENTREGA FORMULADA POR MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA’ y en consecuencia proceder a RESTABLECERLE LOS DERECHOS al tenor de lo dispuesto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, pero jamás ordenó decidir nuevamente sobre la oposición a la entrega, pues fue precisamente el rechazo a esta oposición lo que motivo la presente acción por proferirse esa decisión con desconocimiento del debido proceso, lo que de contera viró los derechos fundamentales a la defensa y de acceso a la administración de justicia”(71) (negrilla y subraya del original).

Mediante providencia del 15 de agosto de 2006(72), el Juzgado Civil del Circuito de Funza sancionó por desacato a la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, al considerar que “... la doctora (...) ha sido renuente a cumplir la orden judicial, expresando argumentos que debieron ser esgrimidos en su oportunidad procesal, pero no con posterioridad a un fallo de tutela, que debe ser cumplido sin dilación”. Agregó que “... si la titular del juzgado accionado estimó que la orden judicial no fue lo suficientemente contundente, o que los fundamentos del fallo no fueron convincentes o son contrarios al ordenamiento jurídico, debió impugnar el fallo en su oportunidad, pero no sustraerse a cumplirlo aduciendo razones que no son del caso analizar aquí, y que debieron exponerse durante el trámite de la acción, o como fundamentos de la impugnación a la sentencia”(73).

La señora María Mercedes Rojas Molina promovió una vigilancia administrativa, con el fin de que garantizara el cumplimiento del fallo de tutela del 30 de junio de 2006, empero, por auto del 2 de octubre de 2006, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ordenó “... el archivo de lo recibido como vigilancia judicial administrativa”, al considerar que el competente para hacer cumplir una orden de tutela es el juez constitucional(74).

Por decisión del 3 de noviembre de 2006, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia-Agraria, revocó la sanción impuesta a la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera. Como fundamento de esa decisión se indicó (se trascribe con posibles errores incluidos):

Si la orden de tutela en ninguno de sus apartes contempla el restablecimiento de la posesión alegada por la tercera opositora, sino que, se encaminaba a que se resolviera la oposición de conformidad con lo dispuesto en la norma en cita (...).

(...) no puede afirmarse que la funcionaria accionada haya desacatado la orden judicial de tutela, porque haciendo interpretación del artículo 338, parágrafo primero del ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil; resolvió la oposición formulada por la tercera María Mercedes Rojas Molina.

El desacuerdo interpretativo en la aplicación de la norma antes citada, que se avizora entre el juez de tutela y la juez accionada, a juicio de esta colegiatura no es suficiente para derivar el desacato que se promueve por parte de la actora, quien si lo que pretende es que se le indemnice por la demolición de la construcción levantada en el inmueble restituido deberá acudir a otro tipo de acciones, distintas a la tutela, cuyo marco de acción se reduce al restablecimiento de los derechos de acceso a la justicia, debido proceso y defensa, no a otros de contenido estrictamente patrimonial, como ocurre en el presente caso”(75).

Contra el trámite del incidente de desacato la señora Rojas Molina presentó una demanda de tutela ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la que, por fallo del 11 de diciembre de 2006, negó por improcedente dicha acción de tutela(76).

4.1.2. Del Proceso de pertenencia promovido por el señor Saúl Pachón Garnica.

Se demostró que el señor Saúl Pachón Garnica promovió un proceso ordinario de pertenencia contra los señores Ofelia Ruiz de Abella, Aura Alcira Abella Ruiz, Armando Abella Ruiz, Blanca Leonor Abella Ruiz, Jorge Ernesto Abella Ruiz, Víctor Julio Castellanos Jiménez y Virterlinda Benítez Solano, con el fin de que se declarara que el mencionado señor “ha adquirido por prescripción extraordinaria adquisitiva el dominio y propiedad del inmueble lote de terreno denominado ‘EL JARDÍN’ ubicado en la vereda ‘SIETE TROJES’, actual zona urbana del municipio de Mosquera Cundinamarca, distinguido con la matrícula inmobiliaria Nº 50C-1001502 (...)”(77).

Por auto del 2 de marzo de 2005, el Juzgado Civil del Circuito de Funza admitió la demanda y ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la inscripción de la misma(78), lo que se materializó el 6 de abril de 2005, tal y como consta en el certificado de libertad y tradición del predio “El Jardín”(79) y para la fecha en que se adelantó el proceso al que se hace referencia en el numeral 4.1.1 se encontraba en trámite.

4.1.3. Del proceso de pertenencia promovido por la señora María Mercedes Rojas Molina.

Se encuentra acreditado que la señora Rojas Molina interpuso demanda de pertenencia contra Ofelia Ruiz de Abella, Aura Alcira Abella Ruiz, Armando Abella Ruiz, Blanca Leonor Abella Ruiz, Jorge Ernesto Abella Ruiz y Martha Abella de Briceño, con el fin de que se declarara que “ha adquirido por prescripción extraordinaria adquisitiva el dominio y propiedad del inmueble lote de terreno denominado ‘EL JARDÍN’ anteriormente conocido como ESCALANTE, ubicado en la vereda ‘SIETE TROJES’, actualmente zona urbana del municipio de Mosquera Cundinamarca, distinguido con la matrícula inmobiliaria Nº 50C-525738 (...)”(80).

Mediante auto del 17 de noviembre de 2004, el Juzgado Civil del Circuito de Funza admitió la demanda y ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la inscripción de la misma(81), lo que se materializó el 10 de diciembre de 2004, según el certificado de libertad y tradición del predio “El Jardín” (antes conocido como Escalante)(82). Para la fecha en que se promovió el proceso de restitución de inmueble arrendado, este proceso ordinario estaba en trámite.

Dicho lo anterior, la Sala procederá a realizar un análisis sobre la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, el daño y la imputación fáctica y jurídica.

4.2. Daño.

En la demanda se indicó: “... el daño producido por la conducta lesiva y equivocada de la funcionaria juez, que en resumen son los perjuicios materiales y morales, que hoy en día están en cabeza de los demandantes”.

Aunque son dos los errores imputados a la Rama Judicial (ordenar la restitución del inmueble arrendado y negar la oposición a la diligencia de entrega), lo cierto es que interpretando la anterior manifestación y los demás argumentos expuestos en la demanda, la Sala entiende el daño causado por dichos errores sería el mismo, esto es, el desalojo de los lotes que conforman el predio “El Jardín” (identificados con las matrículas inmobiliarias números 50C-1001502 y 50C-525738) y la pérdida de los elementos que se encontraban allí —construcciones, animales domésticos, cultivos, canchas de tejo, bienes muebles y herramientas de trabajo—.

Pues bien, para la Sala se encuentra acreditado dicho daño, por cuanto se demostró que dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado (numeral 4.1.1.), el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera declaró terminado el contrato de arrendamiento de la finca “El Jardín” suscrito entre el señor Saúl Pachón Garnica (arrendatario) y los señores Ofelia Ruiz de Abella y Armando Abella Ruiz (arrendadores) y que, como consecuencia de lo anterior, ordenó la restitución de ese inmueble.

Asimismo, se probó que en cumplimiento de dicha orden, ese despacho judicial inició la diligencia de entrega del predio el 18 de mayo de 2006, continuó el 13 de junio de 2006 y finalizó el 14 del mismo mes y año.

Siendo así, es evidente que, con ocasión de la orden impartida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, los aquí demandantes tuvieron que abandonar, de manera definitiva, la finca “El Jardín”, es decir que, como se anunció, se acreditó la existencia del daño alegado.

4.3. La imputación.

Dado que el daño en el que se fundamentan las pretensiones indemnizatorias habría tenido dos fuentes —dos errores jurisdiccionales—, la Sala procederá a analizarlos de manera separada, así:

4.3.1. Del primer error judicial.

Según lo expuesto, el primer error se habría materializado en la sentencia del 31 de marzo de 2006, mediante la cual se declaró terminado el contrato de arrendamiento de la finca “El Jardín” y se ordenó la restitución del mismo, sin permitir que el señor Saúl Pachón Garnica (demandado) ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

Para alegar el error jurisdiccional, según lo establecido en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, se deben cumplir dos presupuestos: el primero, que se hayan interpuesto todos los recursos por parte del afectado y, el segundo, que la providencia judicial de la que se predica el error se encuentre en firme.

En el sub lite, se encuentran cumplidos ambos presupuestos. En efecto, según lo establecido en el artículo 39(83) de la Ley 820 de 2003 “Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones”, cuando la causal de restitución era la mora en el pago del canon de arrendamiento, como ocurrió en este caso, el proceso se tramitaría en única instancia. Por tanto, contra la sentencia del 31 de marzo de 2006 no procedía ningún recurso.

Además, se tiene que la providencia de la que se pretende derivar el error quedó en firme cuando fue corregida por auto del 14 de junio de 2006, mediante el cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera aclaró la condición en la que actuó cada una de las personas que suscribieron el contrato, esto es, que el señor Saúl Pachón Garnica era el arrendatario y los señores Ofelia de Abella y Armando Abella Ruiz eran los arrendadores (num. 4.1.1)(84).

Ahora bien, para que se atribuya responsabilidad por error judicial se debe definir si la providencia es contraria a derecho, ya sea porque existió una indebida valoración probatoria o porque se configuró un vicio por falta o indebida aplicación de la ley. En el caso concreto, la Sala no advierte que la providencia del 30 de marzo de 2006 se encuentre afectada por esos vicios, tal y como pasa a exponerse.

Lo primero que se debe precisar es que el parágrafo 1º del artículo 424(85) del Código de Procedimiento Civil consagraba que la demanda de restitución de inmueble arrendado se debía acompañar con la prueba documental del contrato de arrendamiento o con confesión o con prueba testimonial siquiera sumaria de la existencia del mismo. Igualmente, ese artículo establecía que el arrendador podía pedir con la demanda o con posterioridad a ella el embargo y secuestro de los bienes del demandado y que la medida se levantaría, entre otras cosas, si este era absuelto.

Asimismo, la norma indicaba que si el demandado pretendía el derecho de retención de la cosa arrendada debería alegarlo en la contestación de la demanda, caso en el cual, el demandante podía pedir las pruebas relacionadas con ese derecho.

En igual sentido, el numeral 2º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil preveía que si la demanda se fundamentaba en la falta de pago, “... el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquel”.

El numeral 3º de ese parágrafo indicaba que el demandado debía consignar oportunamente a órdenes del juzgado los cánones que se causaran durante el proceso, cualquiera que fuera la causal invocada, y, en caso de no hacerlo “... dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo de pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo”.

Por su parte, el parágrafo 3º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil disponía que cuando el demandado no se oponía en el término del traslado, el demandante presentaba prueba del contrato y el juez no decretaba pruebas de oficio, se debía dictar sentencia de lanzamiento. En caso de que se hubieren propuesto excepciones, estas se debían tramitar en los términos de los artículos 98(86) y 99(87) de ese mismo código y, una vez resueltas, se decretarían y practicarían las pruebas del proceso para, posteriormente, dictar la respectiva sentencia.

Por último, el parágrafo 6º de esa norma consagraba que en el proceso de restitución de inmueble arrendado no se admitiría la demanda de reconvención, ni las intervenciones excluyentes o coadyuvantes, ni la acumulación de procesos ni la audiencia estipulada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Según las pruebas obrantes en el expediente, en la demanda de restitución de inmueble arrendado presentada por el señor Armando Abella Ruiz se manifestó que el señor Saúl Pachón Garnica, en su calidad de arrendatario, “... incumplió la obligación de pagar el canon de arrendamiento en la forma que se estipuló en el contrato, pues dejó de pagar la renta desde el mes de febrero de 2002”(88) y, por ende, se solicitó que se declarara terminado el contrato de arrendamiento.

Entonces, como la demanda se fundamentó en la falta de pago de los cánones de arrendamiento, según las disposiciones a las que se hizo referencia —numeral 2º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil—, el señor Saúl Pachón Garnica debía consignar a órdenes del juzgado de conocimiento el total de los cánones adeudados para ser oído en juicio, lo que no ocurrió.

Pues bien, al estudiar la constitucionalidad del artículo 1º numeral 227 del Decreto 2282 de 1989 que modificó el numeral 2º del parágrafo 2º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Constitucional estableció:

Para esta Corte es de meridiana claridad que la exigencia hecha al demandado de presentar una prueba que solamente él puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, en nada desconoce el núcleo esencial de su derecho al debido proceso, pudiendo éste fácilmente cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus derechos a ser oído, presentar y controvertir pruebas. La inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de la causal de no pago del arrendamiento, no implica la negación de los derechos del demandado. Este podrá ser oído y actuar eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla con los requisitos legales, objetivos y razonables, que permiten conciliar los derechos subjetivos de las partes con la finalidad última del derecho procesal: permitir la resolución oportuna, en condiciones de igualdad, de los conflictos que se presentan en la sociedad. Le asiste en este sentido razón al señor Procurador General de la Nación cuando sostiene que el demandado será oído en cualquier etapa del proceso si consigna los cánones adeudados”(89).

En el mismo sentido, en Sentencia T-427/14, la Corte Constitucional indicó que si bien es cierto que es posible limitar el derecho a la defensa de la parte pasiva de un proceso de restitución de inmueble arrendado cuando no cumple la carga procesal de acreditar los cánones de arrendamiento adeudados, también lo es que ello no es aplicable cuando existen serias dudas sobre la existencia del contrato. Puntualmente, esa corte señaló:

“... se puede concluir que como regla general, es válido en nuestro ordenamiento jurídico limitar, en los casos señalados, el derecho fundamental a la defensa de la parte pasiva en un proceso de restitución de tenencia, a fin de promover la celeridad y eficacia en la administración de justicia.

4.3. Ahora bien, esa pauta general tiene una subregla, desarrollada por esta corporación en sentencias de tutela(90), a partir de la cual la limitación a ser oído en juicio, no tiene cabida cuando se presentan serias dudas sobre la existencia del contrato de arrendamiento.

Lo anterior encuentra fundamento, en la medida en que el contrato de arrendamiento es la fuente de derecho inicial que regula la relación entre arrendador y arrendatario, conteniendo éste las obligaciones y prerrogativas de cada parte contractual(91). Por lo tanto, si se cuestiona la existencia de tal convención, no es posible deducir claramente el incumplimiento de una de las partes. Así, atendiendo razones de justicia y equidad, el juez solo puede hacer uso de las limitantes al derecho de defensa cuando previamente ha efectuado la verificación de la existencia real del contrato de arrendamiento.

(...) 22. Lo anterior permite deducir que la aplicación de la regla que establece la carga procesal en cabeza de los demandados presupone de entrada la verificación de la existencia real del contrato de arrendamiento, prueba que se torna fundamental para otorgar las consecuencias jurídicas que contiene la norma que se pretende aplicar, esto es, limitar el derecho de defensa del demandado hasta tanto no cumpla con las cargas establecidas en la respectiva disposición.

Ahora bien, por último, es claro que para esta Corte, quien debe efectuar la verificación de la existencia real del contrato de arrendamiento, es el juez natural, en cabeza del cual está el deber de estudiar si en cada caso concreto se presentan los supuestos fácticos y jurídicos necesarios para la aplicación de los numerales 2° y 3° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, y con esa base, justificar razonadamente su decisión(92) (negrilla del original).

Según los pronunciamientos transcritos, en los procesos de restitución de inmueble arrendado en los que la parte pasiva no acreditara el pago de los cánones de arrendamiento era procedente limitarle la posibilidad de ser escuchada en juicio, en aras de garantizar el principio de celeridad del proceso y la eficacia en la administración de justicia. Esto, siempre y cuando se encontrara acreditada la existencia del contrato de arrendamiento.

En el caso bajo estudio, se demostró que al proceso de restitución de inmueble arrendado se allegó el contrato de arrendamiento del predio “El Jardín”, que el fundamento de la demanda de restitución fue el no pago de los cánones de arrendamiento de ese predio y que el señor Saúl Pachón Garnica, en su calidad de arrendatario, no acreditó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera el pago de dichos cánones.

Siendo así, como el señor Pachón Garnica no cumplió la carga procesal que le asistía, para la Sala existían razones suficientes para no escucharlo dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado, sin que ello implicara la vulneración del derecho de defensa y contradicción del mencionado señor y, además, para aplicar lo establecido en el numeral 1º del parágrafo 3º del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, que indicaba “... si el demandado no se opone en el término del traslado de la demanda; el demandante presenta prueba del contrato y el juez no decreta pruebas de oficio, se dictara sentencia de lanzamiento”.

En definitiva, el hecho de que el señor Saúl Pachón Garnica no fuera escuchado dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado y se dictara sentencia de lanzamiento, no constituye una irregularidad por la que deba responder la Rama Judicial, sino que obedece a la aplicación de las leyes civiles vigentes para la época de los hechos.

4.3.2. Del segundo error judicial.

El segundo error se habría configurado porque el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera negó la oposición a la diligencia de entrega presentada por la señora María Mercedes Rojas Molina, desconociendo que dicha señora promovió un proceso de pertenencia para adquirir por prescripción extraordinaria el dominio de uno de los lotes que conformaban la finca “El Jardín”.

En primer lugar, la Sala considera pertinente mencionar que, según se desprende de las pruebas relacionadas con anterioridad, la señora Rojas Molina presentó dos oposiciones a la entrega del mencionado predio. La primera, en la diligencia del 18 de mayo de 2006(93) y, la segunda, en la continuación de la diligencia de entrega realizada el 13 de junio de 2006(94). Empero, ambas oposiciones fueron resueltas negativamente y, por tanto, la referida señora presentó los respectivos recursos de reposición y apelación, los que también se negaron.

Con ocasión de lo anterior, la señora María Mercedes Rojas Molina interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales vulnerados por la “... inadmisión de la oposición a la entrega practicada dentro del proceso de restitución promovido por ARMANDO RUIZ ABELLA contra SAÚL PACHÓN GARNICA”.

Mediante fallo de tutela del 30 de junio de 2006, el Juzgado Civil del Circuito de Funza amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la señora Rojas Molina y le ordenó al Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera que “...RESTABLEZCA LOS DERECHOS DE LA OPOSITORA, señora MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA con estricta observancia de lo establecido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, y en el mismo término, de trámite al incidente de oposición a la diligencia de entrega promovida oportunamente por la señora MARÍA MERCEDES ROJAS MOLINA a través de apoderado judicial”(95).

Para dar cumplimiento al fallo de tutela, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera dictó la providencia del 4 de julio de 2006, mediante la cual rechazó de plano la oposición de la señora Rojas Molina, porque consideró que “... no logró probar ni allegó prueba sumaria de la posesión alegada en el curso de la diligencia” y, además, porque “... no hay duda [de] que la sentencia proferida por este juzgado, le produce plenos efectos a la señora María Mercedes Rojas Molina, porque, (...) es la cónyuge del enjuiciado y segundo porque su supuesto derecho alegado proviene de aquel”(96)Contra esa decisión, la señora Rojas Molina interpuso el recurso de apelación(97), el que se negó por improcedente, por tratarse de un proceso de única instancia(98).

En los casos en los que la providencia de la que se predica el error jurisdiccional es dejada sin efectos por un fallo de tutela, esta Subsección(99) ha establecido que no sería procedente su estudio bajo el título de imputación del error jurisdiccional, porque no se cumple con el segundo presupuesto de procedibilidad establecido en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para analizar la existencia del mismo —que la providencia atacada se encuentre en firme—, sin embargo, sí sería viable examinar la responsabilidad del Estado por una falla en el servicio.

Con todo, como la providencia mediante la que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera dio cumplimiento al fallo de tutela también se resolvió en contra de los intereses de la señora María Mercedes Rojas Molina, la Sala entiende que el error judicial alegado se habría mantenido en la providencia del 4 de julio de 2006 y, por tanto, se analizará la configuración respecto de lo decidido en esa oportunidad.

Pues bien, el numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 338(100) del Código de Procedimiento Civil estipulaba: “el juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquélla, mediante auto que será apelable en el efecto devolutivo. Sobre la concesión de la apelación se resolverá al terminar la diligencia”.

Igualmente, el numeral 2º de esa misma norma preveía que podía oponerse a la entrega la persona en cuyo poder se encontrara el bien y contra quien la sentencia no produjera efectos, siempre que alegara “... hechos constitutivos de posesión y presenta prueba siquiera sumaria que los demuestre, o los acredita mediante testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato. El demandante que solicitó la entrega, podrá también pedir testimonios relacionados con la posesión del bien, de personas que concurran a la diligencia. El juez agregará al expediente los documentos que se aduzcan, siempre que se relacionen con la posesión y ordenará el interrogatorio bajo juramento del opositor, si estuviere presente”.

El numeral 4º del parágrafo 1º del artículo 338 indicaba que cuando la diligencia se efectuara en varios días, solo se atenderían las oposiciones que se formularan el día que el juez identificara el sector del inmueble o los bienes muebles a los que se refirieran las oposiciones.

Por su parte, el numeral 3º del parágrafo 3º de ese mismo artículo consagraba que si la oposición se rechazaba, se haría la entrega sin atender ninguna otra oposición, haciendo uso de la fuerza pública si fuera necesario. Pero si la decisión resultaba favorable al opositor, se levantaría el secuestro, a menos de que, dentro de los 10 días siguientes, el demandante presentara prueba de haber promovido contra el tercero el proceso a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuaría vigente hasta la terminación de dicho proceso.

En el sub lite, se encuentra acreditado que la señora María Mercedes Rojas Molina se opuso a la diligencia de entrega de la finca “El Jardín”, alegando, en síntesis, que durante 18 años fue la poseedora de uno de los lotes que conformaban dicho predio y que desde el 2004, es decir, antes de promoverse el proceso de restitución de inmueble arrendado (2006), estaba tramitando el respectivo proceso de pertenencia para que se le adjudicara por prescripción adquisitiva el dominio del bien.

En atención al fallo de tutela que ordenó tramitar la oposición, por providencia del 4 de julio de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera rechazó de plano la oposición, al considerar que la señora Rojas Molina tenía interés en la sentencia por ser la esposa del señor Saúl Pachón Garnica (demandado) y, además, porque no demostró la calidad de poseedora del bien. Puntualmente, ese despacho judicial sostuvo (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

Con relación al argumento de la oposición presentada en escrito que obra a folio 75 del cuaderno principal a la presentación de una demanda ordinaria de pertenencia estima el juzgado que la sola promoción de aquella demanda y el aporte de las copias en la diligencia de entrega, no son prueba suficiente para acreditar el derecho alegado y tampoco constituye prueba sumaria en los términos del artículo 338 parágrafo primero del numeral segundo del Código de Procedimiento Civil, requisito indispensable para dar trámite a la oposición presentada pues las copias solo dan cuenta de eso, de la presentación de una acción judicial, mas no la declaración de un derecho real motivo este suficiente para no aceptar la oposición y menos para inferir de ella una posesión de dieciocho años, la cual es alegada por la señora María Mercedes Rojas Molina. Efectivamente, las meras copias prueban la presentación de una acción judicial, mas no que la señora ejerza una posesión longi temporis.

De otro lado, no hay duda que la sentencia proferida por este juzgado, le produce plenos efectos a la señora María Mercedes Rojas Molina, porque, según se infiere, de la diligencia de embargo y secuestro, a la cual ya se hizo referencia, el señor Saúl Pachón Garnica expresó ese día ‘(...) yo vivo con la señora Mercedes Rojas y dos de mis hijos’. Así entonces, de la mera lectura de la anterior manifestación no hay duda de que la señora María Mercedes Rojas Molina, esposa del aquí demandado, no está legitimada para formular ningún tipo de oposición porque, primero es la cónyuge del enjuiciado y segundo porque su supuesto derecho alegado proviene de aquel.

(...) Ahora a manera de hipótesis, situemos el caso en el evento de la segunda norma citada, esto es, la oposición proveniente por persona que tiene el bien en su poder y que la sentencia no le produce efectos. La opositora para probar su posesión, debió allegar prueba siquiera sumaria y no las copias de una demanda de pertenencia, que ella está tramitando en el Juzgado Civil del Circuito de Funza, porque con ello no se prueba nada, en el documento escrito antes citado ni verbalmente pidió pruebas testimoniales, se concluye entonces que en este evento tampoco prospera la oposición planteada por lo que no era necesario que el despacho entrara a interrogarla, mas garante no ha podido ser el trámite de la oposición, pues los documentos entregados por aquella, se recepcionaron por este despacho a pesar de que no reunían los requisitos exigidos por la norma para ser agregados al expediente.

(...) En conclusión, se debe hacer plena claridad de que la oposición presentada el primer día de la diligencia es decir, el 18 de mayo de 2006, ya fue resuelta de manera negativa cumpliendo con lo ordenado por el superior, se decidió nuevamente como consta en los acápites anteriores, la misma oposición dejando como resultado su estudio pormenorizado, el que nuevamente se debe negar, por las siguientes razones: (i) se tiene que efectivamente ella es la esposa del arrendador y como tal esta incursa en el artículo 338 parágrafo 1º numeral 1º del Código de Procedimiento Civil y (ii) teniendo en cuenta la hipótesis expuesta porque esta no presentó prueba diferente a las arriba enunciadas, que llevaran a este despacho a la firme convicción de que ella es poseedora del bien por espacio superior a los dieciocho años a los que hace referencia”(101).

Según lo advierte la Sala, en la anterior providencia el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, encargado de tramitar el proceso de restitución de inmueble, analizó los argumentos planteados por la opositora y las pruebas que pretendió hacer valer para acreditar la posesión de uno de los lotes que conformaban la finca “El Jardín”.

En efecto, el juzgado valoró la copia de la demanda de pertenencia presentada por la señora María Mercedes Rojas Molina ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza con el fin de que se declarara que “... ha adquirido por prescripción extraordinaria adquisitiva el dominio y propiedad del bien inmueble lote de terreno denominado ‘El Jardín’ (...) distinguido con la matrícula inmobiliaria Nº 50C-525738”. Así mismo tuvo en cuenta el auto del 17 de noviembre de 2004 mediante el cual se admitió dicha demanda.

Después del análisis probatorio, el juzgado encargado de tramitar el proceso de restitución de inmueble arrendado concluyó que esos elementos no eran suficientes para acreditar la posesión alegada por la opositora. Que estos documentos solo demostraban que la señora Rojas Molina estaba adelantando el respectivo proceso de pertenencia para que se declarara la pretendida posesión, es decir, solo demostraban la existencia del proceso, mas no el reconocimiento de la posesión.

Agregó que, en este caso, ni se aportaron las pruebas que demostraran de manera verídica la posesión de la señora María Mercedes Rojas Molina ni se solicitaron los testimonios para ello, dejando sin respaldo los argumentos de su oposición.

Para la Sala las consideraciones expuestas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera obedecieron a la aplicación del numeral 2º del parágrafo 1º del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que consagraba que podía oponerse a la entrega de un predio quien alegara hechos constitutivos de posesión y presentara prueba siquiera sumaria que los demuestre, o los acredita mediante testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato” (se destaca).

Lo anterior por cuanto, aunque la señora Rojas Molina allegó copia de la demanda de pertenencia y del auto admisorio de la misma, esos documentos no tenían la importancia y trascendencia suficientes para ser entendidos como prueba sumaria de la posesión alegada, entendida como un plena prueba que no ha sido controvertida por la parte contraria(102).

Por otra parte, se tiene que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera encontró demostrado que la señora María Mercedes Rojas Molina era la esposa del señor Saúl Pachón Garnica (demandado) y, por ello, estimó que no podía oponerse a la entrega del predio “El Jardín”.

Pues bien, es cierto que en el acta de la diligencia de embargo y secuestro realizada el 8 de marzo de 2006 se consignó: “... fuimos atendidos por el señor SAÚL PACHÓN GARNICA, demandado, (...) manifiesta que vive con la mujer y los hijos... el (...) manifiesta que hace uso de las casas y lote y no siembro porque no tengo plata, yo vivo con la señora MERCEDES ROJAS y dos de mis hijos”(103) y, por tanto, tal y como lo indicó el juzgado accionado existían razones suficientes para considerar que la señora María Mercedes Rojas Molina estaba incursa en la prohibición consagrada en el numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, porque era una de las personas respecto de las cuales producía efectos la sentencia.

En esas condiciones, a juicio de la Sala, no se configuró el error de hecho o de derecho en la providencia mediante la cual se negó la oposición a la entrega de la finca “El Jardín” presentada por la señora María Mercedes Rojas Molina, pues es razonable, razonada y adecuada la valoración probatoria que realizó el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera y, además, dicha decisión se dictó en observancia de lo establecido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que, como se vio, preveía quienes podían oponerse a la entrega de un bien.

Lo anterior es suficiente para concluir que no se presentó el error que los demandantes le atribuyeron a la Rama Judicial y, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia, por las razones expuestas.

5. Decisión sobre costas.

Dado que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar la falta de legitimación por activa del señor Sergio Martínez, por lo dicho en la parte motiva de esta decisión.

2. Confirmar la sentencia del 11 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por las razones expuestas.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

18 Consejo de Estado, Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

19 Fls. 201-203, cdno. pruebas 2.

20 Fls. 262-264, cdno. pruebas 2.

21 Fls. 174-175, cdno. pruebas 6.

22 Fl. 2, cdno. pruebas 2.

23 Fl. 17, cdno. pruebas 2.

24 Fl. 18, cdno. pruebas 2.

25 Fl. 19, cdno. pruebas 2.

26 Hija de María Tránsito Pachón Rojas y Sergio Luis Martínez Rincón según registro civil de nacimiento a folio 5 del cuaderno de pruebas 2.

27 Hija de María Tránsito Pachón Rojas y Sergio Luis Martínez Rincón según registro civil de nacimiento a folio 5 del cuaderno de pruebas 2.

28 Fl 3, cdno. pruebas 2.

29 “ART. 229.—Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6º del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 106 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. 

“2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. 

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. 

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. 

30 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, en sentencia del 5 de marzo de 2015 (Rad. 050012331000200403617-01) precisó que para la validez de las declaraciones extrajuicio “... se debe surtir el trámite previsto para la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y cuando no se surte este trámite dentro del proceso en el que se intenta hacer valer, no pueden ni siquiera tenerse las declaraciones extrajuicio como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y de defensa de la parte contraria. En todo caso, las mismas solo pueden ser tenidas en cuenta como prueba sumaria, a la luz del artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, durante el debate procesal”.

31 “ART. 136.—Caducidad de las acciones.

“(...) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (...)”. 

32 El artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 establece que “los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se resalta). Siendo así, la Subsección precisa que al caso bajo estudio resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 01 de 1984, por tratarse de un proceso promovido con anterioridad al 2 de julio de 2012 —fecha de entrada en vigencia del CPACA—.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Rad. 08001-23-31-000-2009-00193-01(38833) del 26 de noviembre de 2015, entre muchas otras decisiones de la Sala.

34 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 17493, M.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez; subsecciones A y C, auto del 9 de mayo de 2011, Exp. 40.196, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 27 de enero de 2012, Exp. 22.205, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; autos del 1 de febrero de 2012, Exp. 41.660, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; 21 de noviembre de 2012, Exp. 45.094, y del 14 de agosto de 2013, Exp. 46.124, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

35 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 24.584, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo”.

36 En sentencia del 7 de diciembre de 2016, Rad. 1001-23-31-000-2010-00029-01(43563), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, señaló:

“... de conformidad con los hechos y las pretensiones de la demanda, se advierte que la misma contiene dos hechos generadores de daño o causas petendi. En efecto, la presente acción de reparación directa se promovió tanto por la privación injusta de la libertad que habría padecido el señor Sandro Eliécer Ortega como por la disminución de su capacidad auditiva durante el término de su detención, esto es, bajo el cuidado y la protección del INPEC; por lo anterior, se analizará a continuación el ejercicio oportuno de la acción respecto de cada una de estas”. 

Así mismo, en sentencia del 25 de enero de 2017, Rad. 76001233100020070059701 (44313), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sostuvo: 

“Teniendo en cuenta que los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por i) la captura ilegal de la señora Salamanca, por cuanto no estuvo precedida de orden escrita de la autoridad judicial competente, ii) el aborto que ella sufrió y iii) la privación de la libertad —que califican de injusta— de la citada señora, el término de caducidad de la acción debe contabilizarse teniendo en cuenta estos 3 hechos. 

“(...) En consecuencia, la Sala abordará únicamente el estudio atinente a la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad —que califican de injusta— de la señora Ana Johanna Salamanca, pues, como se vio, en relación con la detención ilegal y el aborto espontáneo por ella padecidos, la acción se encuentra caducada”. 

37 Fl. 186, cdno. pruebas 6.

38 Fl. 23, cdno. ppal.

39 Fls. 314-317, cdno. pruebas 2.

40 Fl. 23, cdno. ppal.

41 Fls. 194-197, cdno. pruebas 2.

42 Fl. 198, cdno. pruebas 2.

43 Fl. 199, cdno. pruebas 2.

44 Fl. 200, cdno. pruebas 2.

45 Fls. 15-20, cdno. pruebas 6.

46 Fl. 208, cdno. pruebas 2.

47 Fls. 201-203, cdno. pruebas 2.

48 Fl. 227, cdno. pruebas 2.

49 Fls. 34-42, cdno. pruebas 6.

50 Fl. 45, cdno. pruebas 6.

51 Fl. 46, cdno. pruebas 6.

52 Fl. 49, cdno. pruebas 6.

53 Fls. 211-221, cdno. pruebas 2.

54 Fls. 233-243, cdno. pruebas 2.

55 Fls. 290-301, cdno. pruebas 2.

56 Fl. 244, cdno. pruebas 2.

57 Fl. 245, cdno. pruebas 2.

58 Fl. 245, cdno. pruebas 2.

59 Fl. 275, cdno. pruebas 2.

60 Fls. 278-279, cdno. pruebas 2.

61 Fl. 285, cdno. pruebas 2.

62 Fl. 309, cdno. pruebas 2.

63 Fl. 309, cdno. pruebas 2.

64 Fl. 316, cdno. pruebas 2.

65 Fl. 186, cdno. pruebas 6.

66 Fls. 333-345, cdno. pruebas 2.

67 Fls. 346-352, cdno. pruebas 2.

68 Fls. 353-354, cdno. pruebas 2.

69 Fls. 355-356, cdno. pruebas 2.

70 Fls. 13-15, cdno. pruebas 5.

71 Fls. 28-31, cdno. pruebas 5.

72 Contra esa decisión, la señora Rojas Molina interpuso el recurso de reposición, al considerar que en la misma “... no se establece que se debe cumplir con lo dispuesto en la acción de tutela y lo ordenado mediante el requerimiento”. Empero, por providencia del 13 de septiembre de 2006, el Juzgado Civil del Circuito de Funza negó ese recurso (fls. 285-286, cdno. pruebas 6).

73 Fls. 62-65, cdno. pruebas 5.

74 Fls. 324-330, cdno. pruebas 6.

75 Fls. 3-13, cdno. pruebas 10.

76 Fls. 343-351, cdno. pruebas 6.

77 Fls. 8-14, cdno. pruebas 3.

78 Fl. 15, cdno. pruebas 3.

79 Fl. 23, cdno. pruebas 3.

80 Fls. 19-26, cdno. pruebas 2.

81 Fl. 27, cdno. pruebas 2.

82 Aunque el predio se denomina igual que el que se demandó en pertenencia en el proceso promovido por el señor Pachón Garnica los predios tienen diferente número de matrícula (fl. 33, cdno. pruebas 3).

83 “ART. 39.—<Inciso 1º CONDICIONALMENTE exequible> Todos los procesos de restitución de inmueble arrendado tendrán trámite preferente, salvo respecto de los de tutela. Su inobservancia hará incurrir al juez o funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo. El Consejo Superior de la Judicatura adoptará las normas necesarias para el cumplimiento de lo así dispuesto, dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley.

“Cuando la causal de restitución sea exclusivamente mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia”. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.

84 Fl. 186, cdno. pruebas 6.

85 “ART. 424.—Restitución del inmueble arrendado. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6º del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de demanda para que el arrendatario restituya al arrendador el inmueble arrendado, se aplicarán las siguientes reglas:

PAR. 1º—Demanda y traslado. 

“1. A la demanda deberá acompañarse prueba documental del contrato de arrendamiento suscrito por el arrendatario, o la confesión de éste prevista en el artículo 294, o prueba testimonial siquiera sumaria. 

“2. En el caso del artículo 2035 del Código Civil, la demanda deberá indicar los cánones adeudados y a ella se acompañará la prueba siquiera sumaria de que se han hecho al arrendatario los requerimientos privados o los judiciales previstos en la citada disposición, a menos que aquél haya renunciado a ellos o que en la demanda se solicite hacerlos. 

“3. En ejercicio del derecho consagrado en el artículo 2000 del Código Civil, el arrendador podrá pedir en la demanda o con posterioridad a ella, el embargo y secuestro de los bienes. La medida se levantará si se absuelve al demandado, o si el demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia. Si en ésta se condena en costas, el término se contará desde la ejecutoria del auto que las apruebe; y si hubiere sido apelada, desde la notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior. 

PAR. 2º—Contestación, derecho de retención y consignación. 

“1. Si el demandado pretende derecho de retención de la cosa arrendada, deberá alegarlo en la contestación de la demanda y e n tal caso el demandante podrá pedir pruebas relacionadas con ese derecho, en el término señalado en el artículo 410. 

“2. Si la demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquel. 

“3. Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo de pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo. 

“4. Los cánones depositados para la contestación de la demanda se retendrán hasta la terminación del proceso, si el demandado alega no deberlos; en caso contrario se entregarán inmediatamente al demandante. Si prospera la excepción de pago propuesta por el demandado, en la sentencia se ordenará devolver a éste los cánones retenidos; si no prospera se ordenará su entrega al demandante. 

“5. Los depósitos de cánones causados durante el proceso se entregarán al demandante a medida que se presenten los títulos, a menos que el demandado al contestar la demanda le haya desconocido el carácter de arrendador, caso en el cual se retendrán hasta que en la sentencia se disponga lo procedente. 

“6. Cuando no prospere la excepción de pago o la del desconocimiento del carácter de arrendador, se condenará al demandado a pagar al demandante una suma igual al treinta por ciento de la cantidad depositada o debida. 

PAR. 3º—Oposición a la demanda y excepciones. 

86 “ART. 98.—Oportunidad y forma de proponer las excepciones previas. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012> <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 47 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda, en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse los documentos y las pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado; en él mismo podrá solicitarse al juez que pida copia de los demás documentos, siempre que se refieran a tales hechos.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrió el hecho, o por la cuantía cuando no se tratare de dinero, o la falta de integración del litisconsorcio necesario y ésta no apareciere en documento. Casos en que podrá solicitarse hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción”. 

87 “ART. 99.—Trámite y decisión de las excepciones previas. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 48 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

“1. Las propuestas por distintos demandados se tramitarán conjuntamente, una vez vencido el traslado para todos. 

“2. Si se hubiere reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma. Si con ésta se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. 

A las aclaraciones y correcciones de que trata el numeral 2º del artículo 89, se aplicará también lo dispuesto en la parte final del inciso anterior. 

Dentro del traslado de la reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas que versen sobre el contenido de aquella. Estas y las anteriores que no hubiere quedado subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 

“3. De las excepciones se dará traslado por tres días al demandante, dentro del cual podrá éste pedir pruebas que versen sobre los hechos que configuren las excepciones propuestas. 

“4. Cuando se trate de las excepciones contempladas en los numerales 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 97, en el auto que dé traslado de ellas el juez ordenará al demandante, dentro del término de dicho traslado, subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos. 

“5. Si el demandante cumple la orden anterior, o de la contestación de la demanda, del escrito de excepciones, de su contestación, de la reforma de la demanda, o de los documentos con éstos presentados, resultaren subsanados dichos defectos o aducidos tales documentos, vencido el traslado el juez así lo declarará. En el caso contrario, declarará aprobada la excepción. 

“6. Vencido el traslado el juez resolverá sobre las excepciones que no requieran práctica de pruebas; si las requieren, el juez, con las limitaciones de que trata el artículo 98, decretará las que considere necesarias, las cuales se practicarán dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto que las decrete, y resolverá sobre ellas en la audiencia de que trata el artículo 101. Este auto no tendrá recurso alguno; el que las niegue sólo el de reposición. 

“En los procesos en que no se aplica el artículo 101, las excepciones previas se resolverán, cuando deben practicarse pruebas, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término para su práctica. 

“7. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 10 e inciso final del artículo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendrá de decidir sobre las demás, y declarará terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo revoca, éste deberá pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas. 

“En el caso de que alguna de las excepciones anteriores prosperen exclusivamente respecto de uno o varios demandantes, o sólo en relación con una o varias de las pretensiones de la demanda de las que no dependan las otras, el proceso seguirá con los demás demandantes o sobre el resto de las pretensiones, a menos que al resolverse sobre las faltantes, se declare probada alguna que le ponga fin. 

“8. Cuando se declare probada la excepción de falta de competencia, en el mismo auto, el cual no es apelable, el juez ordenará remitir el expediente al que considere competente. Este dictará auto por el cual asume el conocimiento del proceso o se declara incompetente, si quien se lo remite no es su superior jerárquico; en el primer caso, deberá resolver en el mismo auto sobre las demás excepciones que sigan pendientes; en el segundo, procederá como dispone el artículo 148. 

“9. En caso de prosperar la excepción de trámite inadecuado de la demanda, el juez le dará el que corresponda. 

99 En sentencia del 12 de octubre de 2017, Rad. 25000-23-26-000-2003-00879-01(35337), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, indicó:

“...se tiene que así como la Corte Constitucional declaró la nulidad de la providencia, supuestamente constitutiva de error, también ordenó que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura profiriera la que habría de reemplazarla, por lo que así se hizo el 21 de febrero de 2002. 

“10. Cuando prospere la del numeral 9º del artículo 97 se dará aplicación a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 83. 

“De lo anterior se colige que la providencia que supuestamente contenía un error judicial dejó de producir sus efectos, por haber sido retirada del mundo jurídico por la Corte Constitucional mediante la declaratoria de nulidad, razón por la cual no se cumple con el segundo requisito de procedibilidad exigido por el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para analizar la existencia de un error jurisdiccional. 

“Debe decirse que durante el término que estuvo vigente la providencia proferida el 18 de agosto de 1999 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura generó unos efectos, que la parte demandante catalogó como constitutivos de un daño antijurídico, los que para el presente caso se reflejan en la privación de la libertad sufrida por Hernán Orozco Castro, durante el término comprendido entre el 28 de julio de 2000 y el 31 de octubre de 2001, por lo que resulta viable analizar la responsabilidad desde la óptica de la falla en el servicio, por haberse incurrido en una vía de hecho. 

“(...) Teniendo en cuenta que se configuró una falla en el servicio, la Sala pasará a estudiar lo concerniente al daño, que en este caso corresponde a la privación injusta de la libertad sufrida por Hernán Orozco Castro, durante el término comprendido entre el 28 de julio de 2000, en cumplimiento de la medida de aseguramiento proferida por el Juez Especial de primera instancia, y el 31 de octubre de 2001, fecha en la cual el Tribunal Superior Militar le otorgó el beneficio de la libertad provisional. 

“(...) Como el daño es la causa de la reparación y constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad y, en este caso, no reposa en el expediente prueba que permita concluir que la privación de la libertad de Hernán Orozco Castro fue injusta, en la medida en que no existe noticia de que el término que estuvo privado de la libertad Hernán Orozco Castro a órdenes de la justicia penal militar no le hubiere sido computado de la pena que finalmente le fue impuesta por la justicia penal ordinaria, en el proceso que se inició como consecuencia de la conducta asumida por este durante los días 15 a 20 de julio de 1997, término en el que tuvo lugar la toma del municipio de Mapiripán, su ausencia torna innecesario el estudio de la imputación frente a la entidad demandada, dado que no se tiene certeza del alegado daño”. 

100 “ART. 338.—Oposición a la entrega. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 160 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las oposiciones se tramitarán así:

PAR. 1º—Quiénes pueden oponerse. pruebas y recursos: 

“1. El juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquélla, mediante auto que será apelable en el efecto devolutivo. Sobre la concesión de la apelación se resolverá al terminar la diligencia. 

“2. Podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuentra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos, si en cualquier forma alega hechos constitutivos de posesión y presenta pruebas siquiera sumaria que los demuestre, o los acredita mediante testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato. El demandante que solicitó la entrega, podrá también pedir testimonios relacionados con la posesión del bien, de personas que concurran a la diligencia. El juez agregará al expediente los documentos que se aduzcan, siempre que se relacionen con la posesión y ordenará el interrogatorio bajo juramento del opositor, si estuviere presente. 

“El demandante que solicitó la entrega podrá también interrogar en la misma actuación al opositor. 

“El auto que rechace la oposición, es apelable en el efecto devolutivo y se resolverá sobre la concesión del recurso al terminar la diligencia. 

“3. Lo dispuesto en el numeral anterior se aplicará cuando la oposición se formule por tenedor que derive sus derechos de un tercero que se encuentre en las circunstancias allí previstas, quien deberá aducir prueba siquiera sumaria de su tenencia y de la posesión del tercero. En este caso, al tenedor deberá interrogarse bajo juramento sobre los hechos constitutivos de su tenencia, de la posesión alegada y los lugares de habitación y de trabajo del supuesto poseedor. 

“4. Cuando la diligencia se efectúe en varios días, sólo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el juez identifique el sector del inmueble o los bienes muebles a que se refieran las oposiciones. Al mismo tiempo se hará la identificación de las personas que ocupen el inmueble o el correspondiente sector, si fuere el caso. 

PAR. 2º—Admisión de la oposición. Si se admite la oposición y en el acto de la diligencia el demandante interpone reposición que le sea negada o insiste expresamente en la entrega, el bien se dejará al opositor en calidad de secuestre. 

“Si la oposición se admite sólo respecto de alguno de los bienes o de parte de éstos, se llevará a cabo la entrega de lo demás. 

“En el caso del numeral 3º, el auto que admite la oposición se notificará personalmente al poseedor, en el lugar cuya dirección indique el tenedor. Cuando no sea posible conocer en la diligencia dicha dirección, se procederá a su emplazamiento en la forma que regula el artículo 318, a menos que quien solicitó la entrega suministre la dirección, bajo juramento que se considerará prestado con la presentación del escrito. El emplazamiento se llevará a cabo sin necesidad de auto que lo ordene. 

“PAR. 3º—Insistencia en la entrega. Decisión de recursos. Cuando la parte que solicitó la entrega haya insistido, y quien practicó la diligencia es el juez de conocimiento, dentro de los tres días siguientes proferirá auto que otorgue el término de tres días a partir de su notificación, para que el opositor y quien solicitó la entrega pidan pruebas que se relacionen con la oposición, las cuales se practicarán en la fecha o en la audiencia que se señale para ello. 

“1. Si la diligencia se practicó por comisionado y la oposición se refiere a todos los bienes objeto de la diligencia, se remitirá inmediatamente el despacho al comitente, quien dentro de los tres días siguientes procederá como se indica en el inciso anterior. Si la oposición fuere parcial, la remisión del despacho se hará cuando termine la diligencia. 

102 En Sentencia C-523/2009, la Corte Constitucional expuso:

“(...) aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, en diversos ordenamientos y para distintos fines se alude a la misma. En el Código de Procedimiento Civil, el artículo 279 establece que ‘Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos por dos testigos’. De igual manera, el artículo 299 del mismo ordenamiento, referente al tema de los testimonios rendidos ante notarios y alcaldes, alude a la exigencia de la prueba sumaria. 

“Sobre la noción de prueba sumaria, esta corporación precisó: ‘No obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En efecto, de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo. De igual forma, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, es decir, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. Es más, en algunos casos, la ley dispone no la libertad probatoria sino que, por el contrario, ciertos hechos deban ser demostrados únicamente de determinada manera’. 

“En ese sentido la doctrina también ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer. 

“Así, siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida (...)”. 

103 Fl. 13, cdno. pruebas 6.

“2. Practicadas las pruebas o transcurrida la oportunidad señalada para ello, se resolverá la oposición con base en dichas pruebas y en las practicadas durante la diligencia, pero para que los testimonios extra proceso presentados como prueba sumaria puedan apreciarse, deberán ser ratificados. El auto que decida la oposición será apelable en el efecto diferido si fuere favorable al opositor, y en el devolutivo en caso contrario. 

“3. Si se rechaza la oposición, la entrega se practicará sin atender ninguna otra oposición, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario. Cuando la decisión sea favorable al opositor, se levantará el secuestro, a menos que dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto que decida la oposición o del que ordene obedecer lo resuelto por el superior, el demandante presente prueba de haber promovido contra dicho tercero el proceso a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuará vigente hasta la terminación de dicho proceso. Copia de la diligencia de secuestro se remitirá al juez de aquél. 

“4. Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios; éstos últimos se liquidarán como dispone el inciso final del artículo 307. 

“PAR. 4º—Restitución al tercero poseedor: 

101 Fls. 346-352, cdno. pruebas 2.

“11. Si se declara probada alguna excepción de las contempladas en los numerales 11 y 12, se ordenará la citación omitida y la notificación a quien fue demandado. 

“12. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción, quede eliminada la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra. 

“13. No es apelable el auto que resuelve sobre la excepción del numeral 2º, ni el que niega alguna de las contempladas en los numerales 4º a 7º; los que resuelven las demás excepciones, son apelables. 

“El auto que declara probada cualquiera de las contempladas en los numerales 4º a 12, es apelable en el efecto devolutivo, y en el suspensivo el que declare probadas las de los numerales 1º y 3º”. 

88 Fl. 8, cdno. pruebas 6.

“1. Si el tercero poseedor con derecho a oponerse no hubiere estado presente al practicarse la diligencia de entrega, podrá solicitar al juez del conocimiento dentro de los treinta días siguientes, que se le restituya en su posesión. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el opositor deberá probar su posesión. Si se decide desfavorablemente al tercero, éste será condenado a pagar multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales, costas y perjuicios. 

“1. Si el demandado no se opone en el término del traslado de la demanda; el demandante presenta prueba del contrato y el juez no decreta pruebas de oficio, se dictará sentencia de lanzamiento. 

“2. Cuando se propongan excepciones previas se dará aplicación a los artículos 98 y 99. 

PAR. 4º—Pruebas del proceso. Resueltas las excepciones previas, el juez procederá a decretar y practicar las pruebas del proceso. 

“Para que el incidente pueda iniciarse, el peticionario deberá prestar caución que garantice el pago de las mencionadas condenas. 

PAR. 5º—<Inciso INEXEQUIBLE> 

“1. Si la sentencia reconoce al arrendatario el derecho de retención de la cosa arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 339. 

“2. Lo dispuesto en el numeral anterior se aplicará también al tercero poseedor con derecho a oponerse, que habiendo concurrido a la diligencia de entrega no estuvo representado por apoderado judicial”. 

“2. Si al tiempo de practicarse la diligencia se encuentra en el bien alguna persona que se oponga a ella, el juez aplicará lo dispuesto en el artículo 338. 

“3. Si se reconoce al demandado derecho al valor de mejoras, reparaciones o cultivos pendientes, tal crédito se compensará con lo que aquél adeuda al demandante por razón de cánones o de cualquiera otra condena que se le haya impuesto en el proceso. 

PAR. 6º—Inadmisión de algunos trámites. En este proceso son inadmisibles: demanda de reconvención, intervención excluyente o coadyuvante, acumulación de procesos, y la audiencia de que trata el artículo 101. En caso de que se propusieren, el juez las rechazará de plano por auto que no admite recurso alguno. Igualmente, el demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad de la demanda de restitución prevista en la Ley 640 de 2001. 

89 Original de la cita: “Sentencia C-070/93”.

90 Original de la cita: “Entre otros se pueden nombrar los fallos T-838 del 1° de septiembre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-162 del 24 de febrero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-494 del 13 de mayo de 2005 y T-601 del 27 de julio de 2006, en ambas, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-613 del 3 de agosto de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-150 del 2 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda 2007; T-1082 del 13 de diciembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-067 del 4 de febrero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En todos estos fallos se protegieron los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia de los actores, pues se estimó que los jueces que conocieron demandas por restitución de tenencia los vulneraron, ya que a pesar de que se presentaron serias dudas sobre la existencia del contrato de arrendamiento y/o sobre la legitimación por activa del demandante, no se escuchó al demandado, en virtud de la aplicación automática del numeral 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil”.

91 Original de la cita: “Recuérdese el tenor literal del artículo 1602 del Código Civil: ‘Todo contrato legalmente celebrado es un ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causas legales’”.

92 Original de la cita: “‘los jueces en el proceso de toma de decisiones no necesariamente tienen que utilizar un modelo específico de argumentación jurídica; lo importante es que otorguen racionalidad a sus decisiones, que en todos los casos, tienen que estar acorde con los postulados constitucionales a fin de garantizar la libertad, la igualdad, la justicia y la paz a los coasociados para asegurar un orden político, económico y social justo’. Ver T-1082 de 2007, precitada”.

93 Esa oposición se negó al considerar que “... la única oportunidad para presentarla es en el momento en que se hiciera la identificación del predio por sus linderos, pero como en este caso se la ha dado aplicación al parágrafo 4º del artículo 337 del Código de Procedimiento Civil, se procede a continuar con la diligencia” (fl. 242, cdno. pruebas 2).

101 Fls. 346-352, cdno. pruebas 2.

94 En esa oportunidad, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera advirtió que “... la oposición por el planteada es extemporánea y por consiguiente no será tramitada toda vez que esta diligencia se está efectuando en varios días y solo se atenderá la oposición que se hizo el 18 de mayo la cual fue resuelta al tenor del mismo art. 338 parágrafo 1º inciso 1º donde dice que el Juez rechazará de plano la oposición realizada a la entrega por persona contra quien produzca efectos la sentencia o por quien sea tenedor a nombre de aquella y en este caso precisamente la señora MARÍA MERCEDES ROJAS es la esposa del arrendatario” (fl. 309, cdno. pruebas 2).

95 Fls. 333-345, cdno. pruebas 2.

96 Fls. 346-352, cdno. pruebas 2.

97 Fls. 353-354, cdno. pruebas 2.

98 Fls. 355-356, cdno. pruebas 2.